刑法九关于贪污的理解

1、【内容摘要】贪污受贿定罪标准直接影响我国惩治职务犯罪的效果,此次刑法修正案(九)对贪污受贿犯罪做出重大修改,不得不说是推动了我国惩治贪污贿赂犯罪的法制进程。但是刑法修正案(九)出台后依然存在受贿罪的量刑标准不独立、缺乏具体数额的可操作性等实践性问题,通过借鉴国内外同类定罪量刑标准的规定,进一步明确数额、情节二元标准模式,将受贿罪定罪量刑标准应予以独立,并依据1988、1997年刑法典的规定,通过司法解释的形式设置贪污贿赂罪量刑的具体数额,从而完善我国当前的贪污贿赂犯罪定罪量刑标准。    【关键词】贪污贿赂犯罪;“数额+情节”二元论;数额中心论 一、当前

2、我国贪污受贿罪定罪量刑标准党的十八大以来,特别是三中、四中、五中全会的召开,党和政府将反腐工作提到了前所未有的新高度,开启了反腐法治化、制度化的新篇章。在此时代背景下,2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过了中华人民共和国刑法修正案(九)(以下简称刑九)。刑九的出台对贪污受贿犯罪做出了较大的修正,特别是贪贿犯罪定罪量刑标准方面做出的修正必将对新时期我国反腐败工作产生重要影响。 (1)当前我国贪污受贿罪定罪量刑标准现状 从具体数额一元论向“数额+情节”二元论的转变。在刑九出台以前,我国刑法典对贪贿犯罪的定罪量刑标准规定了具体数额。即个人贪污数额

3、在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,情节严重处死刑;个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上尤其徒刑,情节严重的处无期徒刑;个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑。这种以明确的具体数额为贪贿罪定罪基本依据的立法模式在实践中确实便于司法操作,标准简单明确的特点。但是,随着贪贿犯罪形式的多样化、复杂化,“其他犯罪情节”在罪刑评价体系中的地位和作用日趋变得重要,要淡化“数额中心论”的立法和司法思维观念,强化“其他犯罪情节”在贪污、受贿罪定罪量刑中的作用。1刑九在众多专家学者的呼吁声及时代的大背景下应运而生。刑九第四十四条将刑法第三百八十三条修改为按照“数

4、额+情节“来处罚:贪污数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役;贪污数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑;贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,数额特别巨大并使国家和人民利益受到特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑。 (2)当前我国贪污受贿罪定罪量刑标准存在的问题 1、受贿罪的量刑标准不独立 新中国成立后,纵观我国的贪污贿赂定罪量刑标准,1952年中华人民共和国惩治贪污条例第六条规定就将受贿犯罪适用与贪污罪同样的定罪量刑标准,到1979年刑法典又将贪污罪、受贿罪分立法定刑,并将贪污罪归入侵犯财产

5、罪,受贿罪归入渎职犯罪,1988年关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定和1997年刑法典又将贪污受贿类罪化,并适用相同的定罪量刑标准。现行刑法对贪污罪和受贿罪采取了相同的定罪量刑标准,新出台的刑九也没有做出任何修改。在刑法典分则之中,凡是单独定罪的犯罪行为均有其单独的法定刑,只有贪污罪和受贿罪共用法定刑,这种立法例世所罕见。2我国刑法第三百八十六条规定,对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条的规定(对犯贪污罪的处罚规定)处罚。 2、缺乏具体数额的可操作性 刑九删去了对贪污受贿犯罪规定的具体数额,规定了概括数额加情节的标准,但是在司法实践中如何具体的掌握概括数

6、额的应用,这里仍然需要明确。3在司法实践中,自从15年下半年刑九通过后,在司法实践中各法院等候刑九司法解释的出台审理贪污贿赂犯罪成为惯例。 从原因角度来看,随着社会经济的发展变化和惩治贪污贿赂犯罪实践的发展,这一标准的实际施行效果并不理想,而且也饱受诟病,理论界和实务界要求修改贪污贿赂犯罪定罪量刑标准的呼声不绝于耳。4 二、量刑标准的修改有国内外法律规定可供借鉴 (1)国内的法律规定借鉴 我国现行刑法典中侵占财产类犯罪中的一些罪名对于贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准有重要的借鉴意义。其中盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等在法条设置中都是只规定数额较大、数额巨大或者有

7、其他严重情节、数额特别巨大或者有其他特别严重情节等情节标准,并未直接规定出具体的数额标准。然后利用司法解释的形式对数额较大、数额巨大、数额特别巨大进行了范围划分。并且根据不同时期国家的经济发展情况的不同,在一定的时期通过出台司法解释的形式对具体数额范围可以修改,典型的例子就是98年最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释对盗窃数额的规定分别是300500、3000500、2000030000,13年新出台的最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事案件适用法律若干问题的解释相应的调整为1000-3000、3万-10万、30万-50万。 考虑到我国区域经济发展不平衡,特别是

8、东部与西部经济发展的差异性很大,同一时期不同区域的居民人均收入、相同数额货币的购买力和代表的社会财富也不同。5故最高法、最高检在第二款会规定如下,“各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展情况,并考虑社会治安状况,在前款规定的数额幅度内,确定本地区执行的具体数额标准,报最高人民法院、人民检察院批准。” (2)国外法律规定借鉴 德国刑法典第331条-335条规定了受贿罪、行贿罪、违反公职的行贿罪等五种贿赂罪名;法国刑法典432-11条、432-12分别规定了履行公职人员收受贿赂罪、非法谋利罪;日本刑法典也规定了7种贿赂犯罪,即规定了受贿罪、行贿罪,另

9、外,197条第2款、第3款、第4款分别规定了向第三人提供贿赂罪、事后受贿罪和斡旋受贿罪。 纵观域外贪污受贿定罪量刑标准,第一,总的来说,这些国家虽然在罪名设置上、刑罚设置上有所不同,但他们都是在刑事规制上只有定性表述而无定量限制。以刑九为节点,出台之前我国刑法关于贪污贿赂的定罪量刑标准一直都是立法定量,自出台之后已经转变为立法定性。这就是“立法定性,司法定量”理论。 故,对我国贪污贿赂犯罪的完善一方面可以借鉴我国侵犯财产类犯罪的立法模式,另一方面还应取域外在贪污贿赂犯罪量刑标准法律规定的优秀经验,将二者结合起来,立我国贪污贿赂犯罪之优秀法律。刑九已经出台了,刑九司法解释还会

10、远吗! 三、我国贪污受贿罪定罪量刑标准之完善 (1)受贿罪定罪量刑标准应予以独立 第一,两者侵犯的法益不同。贪污罪侵犯双重法意,既侵犯国家工作人员的职务廉洁性,同时也侵犯了公共财产所有权,而受贿罪则不同,仅仅侵犯了国家工作人员的职务廉洁性。正因为如此,才会出现1979年我国刑法典中贪污罪是归入侵犯财产罪,受贿罪是归入渎职犯罪。后来,包括1988年关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定、1997年刑法典,渐渐的将二罪归类到贪污贿赂犯罪中来,并适用同一定罪量刑标准,从这点来看,同为职务犯罪的贪污罪和贿赂罪侵犯的国家工作人员的职务的廉洁性法益是作为重点来予以保护,而公共财产所有

11、权是作为次要法益保护。 第二,两罪的实际主体有所不同。法律规定上,两罪的犯罪主体都为国家工作人员,然而具体来说却存在相当的差异。通过历年查办的贪污贿赂的案件表明,通常来说,贪污罪的主体多是国家工作人员中的管理人员,特别是对国家财产的管理人员,受贿罪的犯罪主体多是国家工作人员中拥有职权的主管人员,能够利用职务上的便利条件为他人谋取利益。这也就是人们通常所说的“小官贪污,大官受贿”。 第三,其他不同。贪污罪一般来说是个人犯罪,因为其作案方式具有隐蔽性,即使是共同犯罪,也一般是因为利益关系而使其成为紧密的一体,通常贪污行为可能会伴随着贪污人的管理人的渎职行为;受贿罪则不同,是典型

12、的对合犯,有受贿行为就有行贿行为,通常受贿罪会伴随着受贿人的渎职行为。正因为如此,两罪在行为方式,犯罪情节以及伴随其他职务犯罪方面有着非常大的不同。 正是因为存在这诸多不同,却仍将二者置于相同的定罪量刑标准中显得不够合理与科学,也并不公正,然而,遗憾的是,此次刑九却并没有对刑法第386条做出修改。 (2)确立数额、情节二元标准模式 数额、情节二元标准模式是一种不同于以往“数额中心论”的一元定罪量刑标准,而将数额与情节并重的二元定罪量刑标准模式。这次刑九对刑法383的修改,删除了贪污受贿具体数额的规定,以“概括性数额+情节”的方式,分三种情况规定了贪污贿赂犯罪的定罪

13、量刑标准,6这一立法的转变标志着贪污受贿犯罪定罪量刑标准二元标准模式的初步建立。 之所以要建立数额、情节二元标准模式,这是因为,第一,侵犯的法益特殊性。如前文所述,贪污罪侵犯双重法意,既侵犯国家工作人员的职务廉洁性,同时也侵犯了公共财产所有权。如果仅仅以数额为唯一依据的话,只能反映其侵犯的公共财产所有权,而不能反映国家工作人员职务的廉洁性,该廉洁性还表现为贪污的行为方式,对于职权的侵害程度等等。第二,数额、情节二元标准模式弹性更大。随着社会发展变化,贪污贿赂犯罪越来越呈现复杂化、多样化、隐蔽化,出现许多前所未见的新的犯罪方式,例如通过民事合同方式实施的新型受贿犯罪7,随着时间的推移,

14、以往的数额一元论已不适应新问题新情况了,通过数额、情节二元标准模式可以对贪污贿赂犯罪定罪标准进行灵活弹性调整。第三,司法实践中无法实现罪刑均衡。在贪污贿赂犯罪达到一定数额后,如果数额与量刑之间无明显正比关系,贪贿数额差异对量刑不产生实质性影响,在不判处死刑立即执行的情况下,犯罪数额越大,潜在量刑利益也越大。 在司法实践中,需要一概将情节标准置于附属地位的做法,将二者并重。既然将情节要素提升至如此重要的地位,这就需要但在具体情节的甄别和确定上仍有必要秉持极其严格、审慎的立场,适于作为定罪量刑的必须是那些能够体现犯罪特点、对于定罪量刑具有重要性的情节。比如,如确定数额特别巨大的标准是一百

15、万元,那么具有相应情节的情况下,数额只要满五十万元就应当在十年以上判处刑罚。8 (3)具体数额的设置   年份 全国城镇居民人均可支配收入 贪污贿赂犯罪数额较大起刑额 贪污贿赂犯罪数额巨大起刑额 贪污贿赂犯罪数额特别巨大起刑额  1988 1119元 2000元 1万 5万 1997 5160元 5000元 5万 10万 2015 31195元 3万元 30万

16、0;100万                 注1:表中数据来源于1988、1997、2015年国民经济和社会发展统计公报 注2:表中斜体字为作者构想数据 对于具体数额的设置,笔者赞同赵秉志教授的观点,依据全国城镇居民人均可支配收入水平,并且参考居民消费指数(CPI)、货币购买力、通货膨胀水平等要素,综合来科学合理设置具体数额。91988年全国城镇居民人均可支配收入为1119元,当年修订的刑法典规定的贪污贿赂罪起刑数

17、额为2000元(即数额较大起刑额),数额巨大起刑额则为1万元,数额特别巨大起刑额为5万元。1997年全国城镇居民人均可支配收入为5160元,当年修订的刑法典规定的贪污贿赂罪起刑数额为5000元(即数额较大起刑额),数额巨大起刑额则为5万元,数额特别巨大起刑额为10万元。通过比较,从全国城镇居民人均可支配收入水平的角度来看,当年修订的刑法典规定的贪污贿赂罪起刑数额往往相当于1年的当年全国城镇居民人均可支配收入,额巨大起刑额往往相当于10年的当年全国城镇居民人均可支配收入,额特别巨大起刑额往往相当于2050年的当年全国城镇居民人均可支配收入。 由于刑九司法解释还未出台,2016年度全国城镇居民人均可支配收入还不可知,故,笔者以2015年全国城镇居民人均可支配收入为依据,结合居民消费指数(CPI)、货币购买力、通货膨胀水平等要素构想出贪污受贿犯罪的定罪数额。建议贪污受贿罪的起刑数额定在3万元;3万元以上不满30万元的为数额较大;30万元以上不满100万元的为数额巨大;100万元以上的为数额特别巨大(如表所示)。另外,考虑到各省市经济发展的地区差异,应当规定各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区