建设工程施工合同的法律实务

1、建设工程施工合同的法律实务山东德衡 （青岛西海岸新区 ）律师事务所 / 杨钟三电话 /（2015 年 12 月 16 日 ）一、关于合同的主体和效力问题 2二、关于工程分包与工程转包问题 2三、关于垫 （带 ）资施工和工期违约的问 4四、关于设计变更与合同价款的调整问题 6五、关于项目经理与工程师的职权问题 6六、关于工程的竣工验收与交付问题 7七、关于工程的竣工结算与支付方式问题 9八、关于工程质量责任主体和质保期、质保金问题 12一、关于合同的主体和效力问题（一）关于合同的主体1、合法主体：发包人与承包人2、非法主体： （承建商主要有四类 ） 自然人承包；挂靠承包；违法分包；超越资质等级承

2、包 住建部建筑企业资质标准 （建市 2014 159 号 ）规定： 建筑工程施工总承包资质一级企业可承包单项工程合同额 3000 以上 的下列建筑工程。 （建设部 2015 年 10 月 9 日下发建市 2015154 号文 件取消了 3000 万的限制）建筑工程施工总承包资质二企业可承包建筑面积 4 万平以下的单体工 业或建筑。（二）关于合同的效力最高院建设工程合同解释第 1 条 （法释 2004 14 号）：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义的；3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。二、关于工程分包与工程转包问题分

3、包 留大的分小的，有条件合法。转包 二传手剥层皮，全部是非法 （劳务合同除外 ）。（一）关于工程分包的限制建筑法第 28 条和合同法第 272 条： 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。 禁止分包单位 将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完 成。（二）关于劳务分包的问题1 、建筑法第 26 条：建筑施工企业承包工程时应具备相应的资质。2 、建设部建筑企业资质管理规定第5 条：建筑企业资质分施工总承包、专业承包和劳务分包（3 个 ）。3 、最高院建设工程合同解释第 7 条： 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包 合同，当事人以转包建设工

4、程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支 持。 劳务分包合同在性质上属于建筑施工合同； 劳务分包人不能再转包、分包劳务施工；（三）关于发包人直接分包的问题1、目前，我国法律并未禁止发包人将工程直接分包，只是直接分包 的不能是主体工程。2、最高院建设工程合同解释第 12 条第 1 款第（ 3） 项: 发包人直接指定分包人分包专业工程，造成质量缺陷的，应当承担过 错责任。可以推导出，该司法解释也并没有禁止发包人直接分包工程。3 、建设部房屋建筑和市政工程施工分包管理办法 ： 建设单位不得直接指定分包工程承包人。 任何单位和个人不得对依法 实施的分包活动进行干预。但该办法属于部门规章，没有强制力。4

5、、发包人直接分包应注意的问题（1）发包人将部分工程直接分包， 一般是将直接分包的工程纳入总承包 商的管理，总承包商收取一定的费用。在此情况下，除合同另有约定外， 总承包商在无过错的情况下，不能对发包人直接分包的工程承担连带责 任。（2）在发包人提供材料设备的情况下，材料与设备价格的确定与谁（承/发）向材料设备供应商结算货款，应当在合同中专门约定。（3）若双方约定， 发包人提供材料设备并自行与材料设备供应商结算货 款。若发包人迟延付款， 则材料设备供应商可能会申请人民法院查封 （ 工地 上 ）材料设备， 从而影响承包人的施工进度。 由此而造成的工期延误责任由 谁来承担，应该在合同中约定清楚。（4

6、）建筑法第 59 条规定，如发包人提供材料，则承包人有质量检 验义务。如因材料质量问题而导致工程质量不合格，承包人要承担过错责 任。三、关于垫 （带 ）资施工和工期违约的问题（一）承包人应尽力避免垫 （带）资施工 （避免越陷越深 ）1、建设部 /国家发改委 /财政部/人民银行于 2006 年 1月4日通知 （建 市 2006 6 号）：严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设。2 、最高院建设工程合同解释第 6 条： 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资与其 利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同 期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，

7、按照工程欠款处理。 这种情况下可能不赚甚至可能赔 !（ 二） 不可抗力的约定 （影响工期 ）1、不可抗力的情形最好用列举方式列明 （风、雨、雪等 ）。2、不可抗力最好能约明级别和持续时间，洪水最好约明洪浲流量。3、分包合同中的不可抗力条款能否对抗本合同也应约明。（三）工期延误的认定与后续事项1、发包人某一开工条件不具备，不一定导致整个工程或关键工程的工期；2、发包人未按时支付工程预付款和进度款，不一定影响单项工程的施工，也不一定能引起总工期的延长。3、暂停施工后，因暂停施工所产生人工费、误工费、租赁费、保管 费等由谁承担，双方应约定清楚。四、关于设计变更与合同价款的调整问题（一）变更设计是发包

8、人的权利。（ 二） 设计变更后，用地规划许可证 、工程规划许可证和施工 许可证都要重新报批。（三）因设计变更而增减的工程由谁来完成应约明。（四）因设计变更而发生的工期延期，必须在合同中约明。（五）设计变更会引起合同价款的调整。1、最高院建设工程合同解释第 16 条： 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算 工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对 该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地 建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 前提是只对计价方式有争议，对工程质量无争议； 是签订合同时价，而非纠纷发生

9、时行政部门发布计价； 附加工程和额外工程的计价方式应当约明 （因常变 ） 。2、对消项工程是否应进行补偿，范围是否包括可得利益。3、设计变更所引起的合同价款变更的风险范围。 可约：因设计变更引起合同价款变更幅度在 10% 以内的， 由承包 人自担风险，超出比例部分由发包人承担责任。五、关于项目经理与工程师的职权问题（一）项目经理的身份和职权根据建设部2013版施工合同示范文本 321款：项目经理应是承包人正式聘用的员工，承包人应向发包人提交项目经理与承包人之间的劳动合同，以与承包人为项目经理缴纳社会保险的有效 证明。承包人不提交上述文件的，项目经理无权履行职责。项目经理经承包人授权后代表承包人

10、负责履行合同。（二）项目经理在履职过程中存在的主要问题1、对项目经理的授权不具体不明确，公示也不与时；2、挂靠施工的项目经理较普遍（专门挣挂靠费的公司）；3、借贷和欠付材料款的纠纷时有发生 （项目经理越权）。-纠纷发生后，债权人一般会以表见代理为由起诉承包人（项目经理所在单位/职务行为）：最高院审理民商事合同纠纷指导意见（法发2009 40号）第13条规定，对于以项目经理名义签订或实际履行合同的，应严格认定表见代 理行为。不仅要求无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要 求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。实践中应把握以 下几点：（1）合同的订立和履行明显损害建筑单位利益

11、的；（2）权利人交付的合同标的物时明知非该工程建设所需要的，或材 料供应量明显超出该工程建设需要量的；（3）缔约时间在工程竣工结算之后的；（4）项目经理所为的行为与权利外观不具有牵连性；（5）相对人知道或应当知道存在非法转包违法事实，仍同意行为人 以建筑企业名义与之发生交易的。-根据最高院的指导意见，在建设工程领域出现上述5种情形之一 的，一般就可以否定相对人为善意无过失。（三）工程师的授权与履行职务的问题 实践中，经常发生问题是发包人工程师和监理人工程师的职权交叉。 如工程量的确认、开工停工令的下达、进度款的支付、与第三人的经济往 来、是否有权派代表等等 （也包括项目经理再派代理的问题 ）。

12、这都应有明确的约定。六、关于工程的竣工验收与交付问题（一）工程质量的责任主体1、国务院建筑工程质量管理条例 2000 ：（承包人 ） 第 26 条 施工单位对建设工程的施工质量负责。 工程实行总承包的，总承包单位应当对全部工程质量负责。第 27 条 总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的， 分包单位应 当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单 位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。2、最高院建设工程合同解释第 12 条： （发包人 ） 发包人具有下列情形之一造成工程质量缺陷，应承担责任： （一）提供的设计有缺陷；（二）提供或指定购买的建材料、设备不符合强制性标准；

13、（三）直接指定分包人分包专业工程。3、最高院建设工程合同解释第 13 条： （发包人 ） 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符 合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使 用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 经验收不合格的也不能擅自使用； 承包人仅对发包人擅自使用部分免除质量保证责任；（二）竣工验收的组织实施建设部建筑工程质量统一验收标准2001第6 .0.4款：工程竣工验收由发包人组织设计、监理、施工等单位实施。（三）竣工验收的范围验收的范围双方应在合同中约明 （综合 /单项）。山东高院全省民事审判工作会议纪要（鲁高法 2011

14、297 号）第2 条第 （6） 项：房屋的验收合格，除要求房屋的质量符合国家规定的强制性安全标准 外，还需要满足房屋使用人正常的居住和生活需要，因此，出卖人交付的 房屋应是完成了工程竣工验收、 消防、配套设施、 绿化、 环保等综合验收。（四）竣工验收阶段应注意的问题1 、目前发包人收到竣工验收报告后，应在多长时间内验收完毕，还 没有相关的法律规定。2、发包人迟延组织验收的后果应在合同专门约明（委托质检部门验 收/逾期视为认可）3、发包人支付了工程进度款，并不视为其认可或接受了承包人已完 成的该部分工程。4、竣工验收后的工程交付不限于工程本身，还应包括技术档案和施 工管理资料等。七、关于工程的竣

15、工结算与支付方式问题工程竣工验收合格后， 承包人要向发包人提交工程结算报告 （水份较 大）。结算报告提交以后，双方通常是按施工合同的事先约定，经过对帐、 审核和最后磋商，然后就全部工程款的数额、支付方式与支付期限等事项 再签一份结算报告。但如果在施工合同没有事先约定， 或双方在履行合同中产生矛盾， 则 发包人要收到结算报告以后，可能会迟迟不予确认或提出异议，当然也不 会结算工程款。(一) 工程价款结算报告书的确认1、最高院建设工程合同解释第 20 条： 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复， 视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件 结算工程价款的

16、，应予支持。2、最高院关于发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复 是否视为认可竣工结算文件的复函 ( 2005 民一他字第 23 号)：适用建设工程合同解释第 20 条的前提条件是当事人之间 约定 了 发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结 算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。如合同 中无特别约定，不能简单地推论出发包人收到竣工结算文件一定期限内不 予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件。3、确认结算文件应注意的问题：(1) 接收结算文件的可以法定代表人或负责人，也可以是单位具有收 发职责的部门 (收发室、值班室等 )；(2) 发包人收

17、到结算文件后不答复，承包人最好再予催告；(3) 发包人“已收”的答复最好是书面的；(4) 承包人的结算文件不能采用留置送达方式；(5) 双方已确认的工程结算价与审计部门审计的工程结算价不一致时， 应按双方已确认的决算价为准，除非双方在合同中明确约定以审计结论作 为结算依据 (最高院 2001 民一他字第 2 号/最高院 2008 民一他字 第 4 号 )；（6）如果是通过招投标签订的施工合同， 且该合同已经在建设行政部门 备案，双方应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据（最高院建设工程合同解释第 21 条）。（二）工程优先权的主张 发包人长期不予结算工程款，或除承包人所承包的在建工程外没有任

18、 何财产可供执行。这时，承包人可以行使工程优先权。1、主张工程优先权的依据合同法第 286 条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可 以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设 工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折 价，也可以申请法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或 者拍卖的价款优先受偿。2、主张工程优先权的前提（1）施工合同必须合法有效。最高院全国民事审判工作会议纪要 （法办 2011 442 号）第 29 条：因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人以请求依 据合同法第 286 条规定对建设工程主张优先权的，不

19、予支持。（2）须为履行施工合同所产生的债权，不含勘察 / 设计合同。（3）不属于“不宜折价、拍卖”的工程 （如学校 /医院等）。3 、主张工程优先权的期限最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 （法释 2002 16 号）第 4 条：建设工程承包人行使优先权的期限为 6 个月，自建设工程竣工之日或 者建设工程合同约定的竣工之日起计算。4、工程优先权的行使范围 最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 (法释 2002 16 号)第 3 条： 建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、 材料 款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。5、工程优先权的优点和和注

20、意事项 优点：(1) 建筑工程优先权优于抵押权和其他债权。(2) 无须单独申请保全，省去保全费用。(1) 行使工程优先权的主体是承包人或总承包人。(2) 行使优先权的工程必须为发包人所有，不能为第三人。(3) 消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先权不得对抗买受人。(4) 工程款债权转让后，受让人可以享有工程优先权。(5) 承包人是否行使工程优先权，可以通过合同约定来排除。(三) 以房屋抵付工程款存在的主要问题 房屋的位置不明确 (地点、楼层、朝向 )； 房屋交付的时间不明确 ( 工程进度款支付 )； 签订售房合同、办理产权登记的协助义务归属不明确； 迟

21、延交房所产生的差价利益归属 (市场波动 / 幅度)； 发生房屋买卖纠纷由谁承担责任不明 (质量问题 )；(四) 工程款支付方式上应注意的问题1、劳动部建设领域农民工资支付管理暂行办法第7 条：企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他 不具备用工主体资格的组织和个人。2、接收工程款的帐户必须是与承包人或被挂靠人在施工合同中约定 的专用帐户。特别注意挂靠和分包的情形：发包人向合同约定帐户之外的任何第三 方的支付，均不视为向合同相对方支付了工程款。八、关于工程质量责任主体和质保期、质保金问题 (一)关于工程质量和保修的责任主体 国务院建筑工程质量管理条例 2000 ： 第 32 条 施工单位对施工中出现质量问题或者竣工验收不合格的建设 工程，应当负责返修。第 41 条 建设工程在保修范围和保修期限