建设工程合同无效的认定及法律责任解析

1、建设工程合同无效的认定及法 律责任解析作者:日期:建设工程合同无效的认定及法律责任解析建设工程合同是指由承包人进行工程施工建设，发包人 支付价款的合同。在我国，大量的建设工程的投资主体是国 家或国有资本，而且建设工程项目一经投入使用，通常会对 公共利益产生重大影响。建设工程合同若被认定为无效， 不仅会给合同双方带来较大的经济损失，而且会对公共利益产生不利的影响，因此国家对建设工程合同实施了较为严 格的 法律 规制。 无效建设工程合同的认定 实践中，导致 建设工程合同无效的原因主要集中在以合法形式掩盖非法目 的和违反法律、行政法规的强制性规定两方面，根据建设工 程合同自身的特点和在实践中的应用，

2、无效的建设工程合同主要有以下几种：一、未取得资质、超越资质等级或者借 用他人资质签订的建筑工程施工合同 我国建筑法第 13 条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业 取得相应等级的资质证书后，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑 活动。”该法条明确禁止没有资质或低于最低级别资质要求 订立建设工程合同。另据最高院关于审理建设工程合同纠 纷案件适用法律问题的解释（简称解释）第一条第 1、2款“承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，没 有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应 认定无效”。可见，建设工程合同的标的是建设工程项目， 工程的质量直接关系到国计民生，因此国家对承包人的主体

3、资格进行了严格的限制。只有具备相应法律资质的法人单位 才有资格与建设单位签订施工合同，个人或者不具备相应资 质的法人签订的建设工程合同均因主体不合格而无效。二、 未依法进行招投标所订立的建设工程合同招标投标法第3条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包 括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要 设备、材料等的采购，必须进行招标。”最高院解释第一条第3款规定“建设工程必须进行招标而未招标或中标无 效的，认定合同无效”。此外，原建设部工程建设施工招 标投标管理办法、建筑市场管理规定均作了相应规定。 招标、投标方式是订立建设工程合同的基本方式，招标投标 活动应当公开、公平、公正

4、地进行。违反以上规定所进行的 招标投标是无效的，在实践中，具体表现为以下几种情形： 第一、应当招标的工程而未招标的；第二、当事人泄露标底 的；第三、投标人串通作弊、哄抬标价，致使定标困难或无 法定标的；第四、招标人与个别投标人恶意串通，内定投标 人等。这些导致建设工程合同无效的事由均可以定性为欺诈， 恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，违反法律、行政法规的强制性规定的行为，以此种形式签订的建设工程合同均属 于无效合同。三、违反国家计划的建设工程合同我国合同法第273条规定“国家重点建设工程合同，应当按照国家 规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究 报告等文件订立” 原建设部工程建设项目报建管

5、理办法 第9条规 定“凡未报建的工程建设项目，不得办理招标投标手续和发 放施工许可证，设计、施工单位不得承接该工程的设计和施 工任务”。建设工程的投资、工程进度、工程质量和综合效 益均关系到国家和广大人民的长远利益和切身利益，国家对 其进行经济的、行政的计划干预十分必要。因此，凡是没有 列入国家和地方政府基本建设计划的，或应依法报批而未批 准的建设工程，由于工程项目的建设本身不合法，即合同标 的物不合法，当事人签订的合同亦因没有法律依据而归于无 效。四、违法分包、转包的建设工程合同合同法第272条规定“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢 解成若干部分给几个承包人。”“承包人不得将其承

6、包的全部建设工程转包给第三人，或将其承包的全部建设工程肢解 后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包 给不具备相应资质条件的单位。建设工程主体结构施工必须 由承包人自行完成。”我国建筑法第24条也规定了禁止 将建筑工程肢解发包，禁止违法分包、转包的建设工程。为 了保证工程质量，国家对建设工程承包人资质有严格的规定，能够依法签订建设工程合同的承包方应当是施工技术过硬、 商业信誉较高、履约能力较强的企业法人，任意分包和转包 会增加建设工程合同的履约风险，因此，国家规定违反以上 禁止分包、转包规定所订立的建设施工合同是无效合同。五、未取得规划许可证而签订的建设工程合同城市规划法第31条规

7、定“建设单位或个人在取得用地规划许可证后，方可 向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地”。第39条规定“在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得 建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效，占用的土 地由县级以上人民政府责令退回。”据此可知，取得建设用地规划许可证是申请建设用地的法定条件，任何单位和个人 未取得规划许可证而进行建设都属非法建设，此种情况下的 建设工程合同也当然无效。六、未以书面形式订立的建设工 程合同 书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、 传真、 电子 数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载 内容 的形式。合同法第270条规定“建设工程合同应当 采用书面形

8、式”。建筑法第15条规定“建设工程的发包 单位与承包单位应当订立书面合同，明确双方的权利义务”。以上条款采用了 “应当”或“必须”的表述，说明建设工程 合同为法定要式合同，当事人不能以随意的方式改变合同形 式，如不采用书面形式，建设工程合同不能生效，若在履行 过程中产生纠纷，也无法得到法律 的有效保护。建设工程合同无效的法律责任 建设工程合同原本是承揽合同中的一 种，但与普通的合同立法多任意性规范不同，关于建设工程 合同的立法中强制性规范占了相当的比例，对于订立了无效 的建设工程合同的法定责任也规定的较为严格。一、建设工 程合同无效的民事责任 依据我国合同法规定，合同被确 认无效后，将意味着合

9、同自始没有法律约束力，合同关系不 复存在，当事人不再享有和承担原无效合同规定的权利和义 务，不能产生当事人所预期的法律后果。建设工程合同无效 的法律后果也不例外，但由于其标的的特殊性，其无效的处 理与普通无效合同有着很大的差别，当事人承担缔约过失责 任也较普通无效合同情形复杂。 （一）建设工程合同订立后尚 未履行前被确认无效的民事责任尚未履行前被确认无效的建 设工程合同，双方当事人均不得再继续履行。这时，合同无 效的处理只按照缔约过失来承担责任，由有过错的一方赔偿 另一方因合同无效而造成的损失；双方均有过错的，依照过 错大小承担相应的责任。另外，损害事实的举证责任在受损 害一方，如果受损害一方

10、对其损失不能通过举证加以明确， 其要求过错方承担赔偿责任的请求法院不能支持。而有过错 一方除了承担自己的损失外，还要承担因缔约过失给无过错 方造成的实际损失。（二）建设工程合同已开始履行但尚未履 行完毕被确认无效的民事责任对于建设工程合同尚未履行完 毕就被确认无效的情形，笔者认为，不能按一般无效合同的处理原则进行恢复原状或双方返还，应区分不同情况来处理。第一种情况，已完成部分工程质量低劣，无法补救或所建工 程在特定区域内对其他工程构成威胁的，应按照一般无效合 同的处理原则，已经完成的部分工程应拆除，建设方支付的 工程款应返还。第二种情况，工程质量完全合格，也未违反 国家和地方政府的计划， 则已

11、完成的建设工程归建设方所有， 承包方所付出的劳动由建设方折价补偿给施工方，折价时应 该按照合同约定的工程价款比例折价。最高院解释第十 条第1款规定：“建设工程合同解除后，已经完成的建设工 程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”:该解释的规定正是为了避免教条，减少不必要的损失和浪费。第三种情况是赔偿损失，如果因建设方过错导致合同无效的， 建设方对己方的损失自行承担，同时应该赔偿承包方施工过 程中支付的人工费、材料费等实际支出费用；如果是承包方 存在过错的，承包方对己方的损失自行承担，同时要赔偿建 设方材料费等实际支出的费用。双方都有过错的，按过错大 小承担相应赔偿责任。（三）建设工

12、程合同已履行完毕后被确 认无效的民事责任此类情形按照最高院解释第2条和第3条的规定处理。第一，建设工程合同已经履行完毕后，建 设工程经竣工验收合格的，建设方应该参照合同约定支付承 包方工程价款。但仍应追究双方其它相应的法律责任。第二，建设工程合同已经履行完毕后，建设工程经竣工验收不合格的，要分两种情况给予不同处理：一是维修后建设工程经竣 工验收合格的，建设方仍应参照合同约定支付承包方工程款， 但承包方应承担相应的维修义务，或自己维修，或负担建设 方维修费。二是维修后建设工程经竣工验收不合格的，建设 方不支付施工方工程款，对此损失由承包方自行承担。同时 按照双方的过错及过错大小对其它损失承担相应

13、的赔偿责 任。这里的其它损失包括签订、履行合同和合同被确认无效 后的后续费用，如拆除质量不合格的建筑物的费用、工程延 期费用、材料费等。（四）双方共同故意损坏他人利益的民事 责任如果建设方和承包人在订立合同时，明知他们的行为会 损害国家、集体或第三人利益，而故意订立该合同的，依据合同法第59条的规定，建筑工程施工合同被确认无效后， 当该合同属于损害国家利益时， 所获得的利益应由国家收缴， 当损害集体或者第三人利益时，所获得的利益应返还集体和 个人。当然，收缴的财产应限制在因该合同所获利益范围内， 不能扩大到其它财产。二、 建设工程合同无效的行政责任建设工程合同被确认无效后，除了承担民事法律责任

14、外，还要 承担相应的行政责任。根据我国相关法律，建设工程合同无 效的行政责任主要有：（一）责令改正。如未按照国家规定将 竣工验收报告、有关认可文件或者准许使用文件报送备案的， 责令改正；（二）责令停业整顿。如承包方在施工中偷工减料， 使用不合格的材料、建筑构配件和设备，造成建设工程质量不符合规定的质量标准，情节严重的，责令停业整顿。（三）降低资质等级。如承包方将承包的工程转包或非法分包的， 可以责令停业整顿，降低资质等级。（四）吊销资质证书。如以欺骗手段取得资质证书承揽工程的，吊销资质证书。（五）罚款。罚款是最常用的行政处罚措施。如验收不合格，擅自 交付使用的，处工程合同价款2%以上4%以下的

15、罚款。当事 人订立无效建设工程合同的目的，无非就是追求经济 上的利益，通过罚款这种行政处罚，使其丧失获得利益的可能性，从而遏制当事人签订无效建设工程合同追求额外利益的企 图。三、建设工程合同无效的刑事责任虽然，在我国现有的刑法中并没有针对建设合同无效的刑事责任的相关罪名， 但是违法的建设工程合同的签订行为往往具有一定的社会危害性，因此具有了刑法上的应受惩罚性，能够以刑法 中的有关罪名来定罪量刑。例如合同签订过程中的诈骗行为 能够以合同诈骗罪来定罪量刑；对于建设工程投标中的违法 行为，能够以串通投标罪来定罪量刑；国有公司、企业、事业单位在签订、履行建设工程合同过程中如果玩忽职守， 而有关主管机关的工作人员在审批过程中玩忽职守、严重不 负责任，致使合同无效，国家利益遭受重大