合议制功能实现的保障_1

1、  合议制功能实现的保障   强化合议制的功能一直是民事审判方式改革的重点，目前合议制改革的主要内容是放权与监督，但在审判实践中为什么合议庭仍然不敢行使审判权，不敢集体负责呢？合议庭在作出裁判之前顾虑重重，他们担心庭长、院长持不同意见，认为合议庭与领导叫板，担心上诉改判发回，担心错案追究，担心案件启动再审程序，担心个人地位不保。从目前司法权运作的实际情况看，合议庭的顾虑不是多余的，为了避免裁判风险，合议制于是又回到过去，重新沦为权力、领导的附庸。怎样走出合议制改革的怪圈，真正发挥合议制的功能？关键应在于破除合议制发展的桎梏，重塑合议制实施的外部环境。在合

2、议制改革的同时，配套联动其他相关制度的改革。现对重塑合议制改革的外部环境作一粗浅设计。一、法院、法官独立审判-实现司法独立我国宪法、民事诉讼法、人民法院组织法均规定人民法院独立行使审判权，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉，这就是独立审判原则。通说认为，独立审判根本区别于西方资本主义国家三权分立体制下的司法独立，探讨司法独立是一个法律禁区。很多人认为，司法独立与党的领导、人大监督不能兼容，谈司法独立就是全盘西化，这实际上是对司法独立的误解。第一，从独立审判的本义看，司法权的代表是法院审判权，独立审判即是独立司法，显然独立审判是司法独立的题中应有之义。第二，司法独立，是指独立行使审判权，所谓

3、独立意指权力之间不能越俎代庖，权力行使不受非法干涉，而并非说无审判权之上的权力，审判权不受其他权力的领导、监督、制约，党的领导是对审判工作政治路线、政治方向的领导，而不是对审判运作规律的领导，正如党要领导国有企业，但却不能领导市场规律一样，所以司法独立是党领导下的司法独立，研究、主张司法独立并非取消党的领导，而是加强、改善党的领导。第三，我们说司法独立而不提立法独立、行政独立，是因为司法权在政治权力结构中是最弱小的权利，它容易受到其它权力的干涉而失去独立性，所以司法独立需要特别保护。司法权用一句通俗的话说就是最不危险的权利。汉密尔顿分析认为：司法部门既无强制，又无意志而只有判断，而且为实施其判

4、断也需要借助于行政部门的力量。它无可辩驳地证明：司法部门为三权分立中最弱的一个，与其他二者不可比拟“：。司法权为弱小的权力，而中国的现实状况也表明，司法权的宪政地位在实际中大打折扣，司法权附属于行政权，法院不过是同级党委甚至政府的一个职能部门，所以提倡司法独立也有很强的现实针对性。第四，司法权的性质决定了司法必须独立。联邦党人文集有句阐述司法独立的名言：司法之所以独立是由于它既不掌管军队，也不控制金钱，它只有书写判决书的笔。这说明司法权依赖于理性和判断而存在。司法的过程是一个理性展开的过程，是一个说理、论辩、协商和裁判的过程，既然司法过程是一个知识过程，它就不应受到外在非知识因素的支配。司法独

5、立既然是司法改革的必然趋势，那么司法独立与合议制功能实现有什么联系？这需要分析司法独立的内容，完整意义上的司法独立包括法院独立和法官独立，法院独立是法官独立的前提，法官独立是法院独立的本质。我国宪法所规定的-独立审判原则其实就是法院独立。法院独立对于保障合议制行使审判权显然是至关重要的。至于法官独立，理论界、实务界一般认为独立审判是指法院独立而非法官独立，法官行使审判权的组织合议制和独任制显然也不能独立审判。这就出现了一个悖论：合议制改革的目标是克服原先合议庭只审不判，审判分离的弊端，实现审判合一，这实质上就是合议制独立审判，而理论上又不承认合议制独立审判。解决这个悖论，还需要解放思想，摆脱束

6、缚，承认法官独立。法官独立有其合理根据：（一）法官独立是现代司法的重要特征。如果法官不能独立，法官不能免于独立审判可能带来的种种顾虑，法官在审判时要考虑如何判决才能免除日后承担法律责任，则不会有独立的审理和判决，不会有独立的司法。西方国家一般都在本国宪法中确立法官独立的原则。如日本宪法第76条规定“所有法。官依良心行使职权，只受本法及法律约束”，马克思指出“法官除了法律就没有别的上司独立的法官既不属于我，也不属于政府”。法官独立也是国际社会所确认的司法独立的标准。联合国在司法独立世界宣言中确认“法官个人应当自由地履行其职责，根据他们对事实的分析和对法律的理解，公正地裁决所受理的案件，而不应有任

7、何约束，也不应为任何直接或间接的不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右”，“在作出判决的过程中，法官应与其司法界的同事和上级保持独立。司法机关的任何级别组织和等级、官职上的任何差别，都决不影响法官自由地宣布判决的权利”。（二）审判权本质上是一种判断权。审判活动是一种法官亲历性的活动，法官作为庭审的“目击者”最有资格对所见所闻作出判断，在西方发达资本主义国家，这就叫法官的自由心证权。（三）立法对理论有所突破，法官独立思想开始悄发萌芽。法官法第8条规定，法官享有“依法审判案件，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”的权利，显然这一规定包含由法院独立向合议制独立、法官独立转化的立法精神，事实上肯定了法

8、官独立原则。在合议制功能实现过程中，很多现行制度阻碍法官独立原则的实行。为实现法官独立，应废除这些制度。一是废除行政审批制度。副庭长、庭长、分管院长不再对案件质量层层把关，裁判文书层层签发，庭长、分管院长应将主要精力用于指导、监督审判业务上来。二是废除副庭长、庭长甚至分管院长的建制，按专业设立刑事、民事、行政法官办公室，法官之间独立、平等地行使审判权，彻底克服审判权运作行政化的“痼疾”。三是废除下级法院法官向上级法院法官请示汇报制度。四是废除岗位交流制度，真正培养专家型法官，使法官的素质达到敢于、能够独立审判的程度。二、改革审判委员会-不审不判，总结审判经验按人民法院组织法的规定，审判委员会是

9、法院内部最高审判组织，它的职责是总结审判经验，讨论重大疑难案件和其他有关审判工作的问题，但从审判委员会运行的实际情况看，l审判委员会主要将工作重点置于听取合议庭汇报、研究决定疑难复杂案件，在以强化合议制为重心的审判方式改革进程中，审判委员会制度遇到了种种挑战。（一）审委员制度违背直接言词原则。所谓直接原则又称直接审理原则、直接审理主义，意指法官审判案件应在双方当事人在场的情况下进行。除法律另有规定外，审理不得以书面方式进行，对被告人也不得缺席审理，法官应当以亲自在法庭上直接获取的证据作为裁判基础。所谓言词原则，指法官对案件的审理，对证据的调查采取言词陈述的方式进行，除法律有特殊规定外，凡是未经

10、当庭以言词方式调查的证据材料，不得作为判决依据。直接言词原则便于法官进行自由心证，而审委员断案仅听取书面汇报显然违背该原则。（二）审委会制度违背公开审判原则。审委会不开庭、审委员委员不公开，使得裁判文书成为审委会“暗箱操作”的结果，人民法院裁判文书的公信度、透明度降低。（三）审委会制度无法顾及回避制度。审委会委员不公开，当事人无法知晓审委会委员与案件是否有利害关系，因而无法申请回避，这与回避制度的对象是所有参与案件审理、发表处理意见的审判人员形成矛盾，理论上当事人能对审委会委员申请回避，而实际上不可能。（四）审委会与合议庭职责不清，审委会帮助合议庭定案，加重了合议庭的依赖性，削弱了合议庭的独立

11、性。（五）审委会实行集体负责制，却破坏了合议庭负责制，形成事实上的无人负责。可以说审委会定案合议庭就不会独立办案。因此，必须调整审委会的职责范围，取消定案职能，将职能转变为总结审判经验，指导审判工作，对于合议庭认为适用法律不明的问题作出解释，不能作出解释的逐级请示。三、重塑错案追究制-追究事由法定化错案追究制对于合议制可以说是一把“双面刃”，一方面错案追究制使得法官在行使审判权时如履薄冰，战战兢兢，为了避免出现错案受到追究而努力提高办案质量，这是积极的一面。另一方面，错案追究制使得法官在如何避免被追究责任上下功夫，由于案件质量存在不确定性，法官被迫寻求免责庇护，审委会定案，院长、庭长把关，请示

12、汇报制度应运而生。在两方面的比较中，后一方面在法官的思想中居于主要地位。一个法官首先是一个人，他不为自己认为公正的裁判而去冒个人风险，这是完全可以理解的。这样看来，错案追究制与合议庭独立审判发生矛盾，现在看来错案追究制各方面呼声日高，而合议庭独立审判却是在法院内部裹步不前，在两者的制度价值之间如何取舍？笔者的观点，以合议庭独立审判为主，以错案追究制为辅，构造两者之间的新型关系。（一）判决豁免是现代司法的一项重要原则。这一原则的含义为：法官对自己的审理和判决活动不负任何责任，法官不因错误判决而受到责任追究，法官除因贪污受贿等法定事由可弹劾外，免遭一切个人不测，如调离法院、调离岗位、罢免惩戒。这一

13、原则的理论依据在于法院法官不是神，法官是经过严格考核选拔出来的出类拔萃的法律精英和品德高尚的人。公共权力和社会大众对法官有一种推定的信任感，法官代表了法律的权威，法官适用人类设计的公开、公正、公平的司法程序所作出判决是保证错案最少可能发生的制度。如果因为错案追究法官，则必然使司法回到人治的时代，冤假错案会发生的更多。（二）错案的适度存在是合理的。案件的审理过程是一个说理的过程，而不是一个数字计算的过程。法官以外的因素：事实的无法还原、法律的模糊性、法律的漏洞、当事人举证的不能都会使对判决的衡量不能简单地以正确、错误论之。因此，有的学者认为，对于司法判决只能说合理还是不合理，而不能说对还是错。错

14、案的存在既然是不可避免的，则就不致于损害司法权威。而我们一些上级部门、新闻部门动辄对法院进行曝光、对错案进行大肆渲染，对法官说谁办错案谁下岗显然都是很不明智的举动。司法的权威性重于司法的误差性。西方国家有一句法律格言“法官不被尊重，国家就会灭亡”可谓见解独到深刻。培根在论司法中称“一次不公正的司法判断比多次不公平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过是弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了”，这经常被引用作为实行错案追究制的理由。然而我们理解上有所偏颇，这句话的本义是批评司法不公，而错案并不能与司法不公划等号。在此笔者想借用贺卫方教授讲学时的一句话：法治的代价来解释错案现象，错案便是实行法治不

15、得不付出的代价。（三）错案标准难以界定，使错案追究制难以实行。我们习惯上把上诉改判发回重审的案件、再审程序撤销原审裁判的案件视为错案，其实并非如此，改判、发回情况非常复杂。最高法院在民事、经济审判方式改革问题的若干规定中指出，二审法院依据当事人提出的新证据对案件改判、发回重审的，不应当认为一审裁判错误。实践中大量改判发回案件与证据规则不健全，举证时效制度未建立有很大的关系，法官错误适用法律的只是少数。（四）错案追究制针对的是法官队伍素质低下的状况，但错案追究制并非治本之策。我们一方面实行错案追究制，一方面却“进口不严”，致使一些人到法院摇身一变，滥竽充数，其中因果关系不言而喻。所以，如果我们不

16、改革司法体制、法官制度，消除司法不公的根源，提高法官的职业道德素质和业务素质，那么错案追究制仅仅是一种外科手术，错案可能越纠越多，漏洞可能越补越大。就中国司法的现状看，还不能完全照搬西方豁免制，对待错案追究制还是应当予以保留，但是也要予以限制，使其辅助合议制功能发挥。在此从错案界定人手，对其作一粗线条的勾勒。关于错案的标准，有的学者概括为四要件：（一）主体是依法行使国家审判权的审判人员；（二）主观上具有严重过错包括故意和重大过失；（三）法官在主观过错的驱使下实施了违法违纪行为；（四）判决、裁定有重大错误并与违法违纪行为有因果关系。笔者认为严重过错尚需进一步界定，实践中可参照最高法院违法审判责任

17、追究办法执行，违法违纪行为应限定为徇私枉法行为和滥用职权行为，对于轻微的程序违法显然不能认定为错案，对于违法行为与裁判结果之间有无因果关系即是否发生错案，则不影响追究法官的行政责任，这是程序正义、行为正当性原理的要求。四、维护合议制的权威-改良再审程序司法具有终极性，即司法的裁决具有终局的效力，法院的生效判决或终审判决一经作出，就不能任意重新启动程序，对案件重新审理或撤销该判决。司法的终极性造就了司法的权威性，美国联邦最高法院一位大法官说“终审权就意味着我的判决永远是正确的。我之所以享有终审权不是因为我判决正确，恰恰相反，我判决正确是因为我享有终审权”，一语道出了终审权的重要性。比照我国的再审

18、制度，可以得出这样一个结论，我国再审制度完全没有考虑司法的终极性、权威性，这个制度在理论依据、法律依据等方面均经不住推敲。（一）我国再审制度的理论基础是实事求是，有错必纠。事实求是是个政治术语，在法律上翻译为以事实为根据。这里的事实是客观事实，绝对真实。从哲学理论上说，马克思主义者是可知论者，认为人的认识能力是无限的，人可以认识客观世界，但法院的裁判过程是一个法的空间，这个空间是封闭的，是有时限性的，人对客观世界的认识在某一个时空内是受主观能力、客观条件限制的，我们不能想象所有的案件等待事实真相大白之后再去裁判，所以客观真实的标准是一种理想。法院的审理过程是一种对自然事实的模拟过程，法院通过形

19、式上的证据来推断过去发生的事实，这种事实不一定与客观真实相吻合。所以，以实事求是为理论指导没有考虑司法权运作的特殊规律，对审判工作而言是一种误导。关于有错必纠原则的错误也是以客观真实为标准而没有区分错误的原因，正确具有相对性，它是有限定条件的，不能以将来的证据、新证据、新的法律来否定过去的判决。（二）再审程序的启动体现了法院超权主义的干预，其本意是维护当事人合法权益，但往往违背当事人处分原则，侵害当事人的合法权益。对于一个错误的判决，如果当事人尚可接受，不愿提起再审，则视为当事人对申请再审权的放弃；如果强行提起再审程序，则违背当事人的意志，实为多此一举。特别是检察院抗诉已把再审制度推到极致，为了抗诉而抗诉，完全违背了民诉法的立法宗旨-保护当事人的合法权益。>（三）现行再审程序完全背离了既判力理论。判决的既判力是判决的根本价值和存在依据，既判力包括推定力、拘束力、强制力，如果判决没