第三部分建设工程纠纷处理

1、第三部分 建设工程纠纷的处理（18分；20分；13分） 一、民事纠纷处理的方式（分；3分；1分）建设工程民事纠纷的处理方式主要有四种，分别是和解、调解、仲裁和诉讼。【例】以下不属于民事纠纷处理方式的是( )。（10真）A、当事人自行和解 B、行政复议C、行政机关调解 D、商事仲裁【参考答案】B（一） 掌握民事诉讼的特点 1、民事诉讼的概念 诉讼参与人包括原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人等。 2、民事诉讼的基本特征 （1）公权性 （2）强制性 （3）程序性 （二）掌握仲裁的特点 1、仲裁的概念 仲裁法的调整范围仅限于民商事仲裁,劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷仲裁不受仲裁法的调整。此外，根

2、据仲裁法第3条的规定，“下列纠纷不能仲裁： 婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；依法应当由行政机关处理的行政争议。”【例】下列纠纷、争议中，适用于仲裁法调整的是( )。（10真）A、财产继承纠纷 B、劳动争议C、婚姻纠纷 D、工程款纠纷【参考答案】D 2、仲裁的基本特点 （1）自愿性（“仲裁协议”、“仲裁庭的组成”） （2）专业性 （3）灵活性（“仲裁程序”） （4）保密性（“不公开审理”） （5）快捷性（“一裁终局”）【例1】仲裁的保密性特点体现在它以( )为原则。（11真）A、不开庭审 B、不允许代理人参加C、不公开审理 D、不允许证人参加【参考答案】C【例2】一裁终局原则体现了仲裁的( )

3、特点。（11真）A、专业性 B、自愿性C、独立性 D、快捷性【参考答案】D （三）熟悉和解与调解 1、和解 当事人申请仲裁后，自行和解，达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。和解可以发生在民事诉讼的任何阶段。当事人在诉讼中和解的，应由原告申请撤诉，经法院裁定撤诉后结束诉讼，当事人通过和解处理纠纷，但审判阶段的和解没有法律效力。当事人和解以后，可以请求法院调解，制作调解书，产生法律效力。在执行中，双方当事人在自愿协商的基础上，达成的和解协议，产生结束执行程序的效力。如果一方当事人不履行和解协议

4、或者反悔的，对方当事人只可以申请人民法院按照原生效法律文书强制执行。【例】仲裁过程中，申请人甲与被申请人乙双方有意和解，下列符合我国法律规定的做法是( )。（11真）A、甲与乙不能自行达成和解协议B、甲乙达成和解也不能撤回仲裁申请C、甲撤回仲裁申请后又反悔的，不得再就同一事项申请仲裁D、甲乙达成的和解协议不具有强制执行效力【参考答案】D2、调解（1）调解的类型： 1）法院调解 2）民间调解 3）行政调解4）仲裁调解（2）调解的效力1)法院调解和仲裁调解有强制执行效力2)民间调解和行政调解没有强制执行效力3)调解书自最后一方签收时生效【例1】仲裁机构制作的调解书（ ）发生法律效力。（12真）A、

5、在调解书作出时 B、 在当事人达成调解协议时C、在调解书送达对方时 D、 经双方当事人签收时【参考答案】D【例2】王某在施工现场工作时不慎受伤，在监理工程师的调解下，王某与雇主达成协议，雇主一次性支付王某两万元作为补偿，王某放弃诉讼权利。这种调解方式属于( )。（11真）A、行政调解B、法院调解C、仲裁调解D、人民调解【参考答案】D【例3】在法院的主持下，甲乙双方就纠纷的解决达成了调解协议，法院依法制作了调解书但在送达前甲方反悔，这时法院应该( )。（11真）（此题超纲）A、径行判决 B、强制执行C、留置送达 D、重新调解【参考答案】A【例4】下列选项中，对调解的理解错误的是( )。（10真）

6、A、当事人庭外和解的，可以请求法院制作调解书B、仲裁调解生效后产生执行效力C、仲裁裁决生效后可以进行仲裁调解D、法院在强制执行时不能制作调解书【参考答案】C【例5】建设工程民事纠纷经不同主体调解成功并制作了调解书，其中可以强制执行的是（ ）（09真）A、双方签收的由人民调解委员会制作的调解书B、双方签收的仲裁调解书C、人民法院依法作出但原告方拒绝签收的调解书D、双方签收的由人民政府职能部门依法作出的调解书【参考答案】B 二、证据（分；3分；5分） （一）掌握证据的种类 民事证据有以下7种，分别是：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。【例1】民事诉讼的证据不包括（

7、）（09真）A、书证B、物证C、视听资料D、科学试验【参考答案】D【例2】当事人提交给法院的以下材料中，不属于民事诉讼证据的有( )。（10真）A、建筑工程法规 B、建筑材料检验报告C、工程竣工验收现场录像 D、双方往来的电子邮件E、代理意见【参考答案】AE 1、书证和物证（1）书证，是指以所载文字、符号、图案等方式所表达的思想内容来证明案件事实的书面材料或者其他物品。【例】下列证据中，属于民事证据中书证的是（ ）。（12真）A、法律条文 B、 法院的司法解释C、施工合同复印件 D、 建筑施工规范【参考答案】C（2）物证 物证，则是指能够证明案件事实的物品及其痕迹。 2、视听资料 根据最高人民

8、法院关于民事诉讼证据的若干规定的有关规定，只要不是以侵害他人合法权益（如侵害隐私）或者违反法律禁止性规定的方法（如窃听）取得的，仍可以作为认定案件事实的依据。 3、证人证言和当事人陈述 （1）证人证言【例】根据民事诉讼法规定，（ ）可以作为民事诉讼证人。（09真）A、本案审判员B、涉及本案的鉴定人员C、本案原告诉讼代理人D、本案被告的亲属【参考答案】D （2）当事人陈述 “人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。 “当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。” 4、鉴定结论和勘验笔录 （1）鉴定结

9、论 当事人申请鉴定，应当注意在举证期限内提出。当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许： 1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的； 2）鉴定程序严重违法的； 3）鉴定结论明显依据不足的； 4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。 对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。 （2）勘验笔录【例】下列有关鉴定的情形中，属于可以申请重新鉴定的有（ ）。（12真

10、）A、鉴定机构不具备相关的鉴定资格B、鉴定过程中鉴定人员有违法行为但与当事人申请鉴定的案件无关C、鉴定机构并非当事人一方愿意选择的D、鉴定程序本身严重违法E、鉴定结论明显依据不足【参考答案】ADE （二）熟悉证据的保全和应用 1、证据保全 （1）证据保全的概念 所谓证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或依职权，对证据加以固定和保护的制度。 （2）证据保全的申请 当事人向人民法院申请保全证据的，不得迟于举证期限届满前7日。当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。 仲裁法第46条也规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据

11、保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。” 【例】 根据关于民事诉讼证据的若干规定，当事人申请证据保全的，应在（ ）提出。（12真）A、举证期限届满前 B、 首次开庭前15日C、不迟于举证期限届满前7日 D、 一审法庭辩论终结前【参考答案】C（3）证据保全的实施 人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采用查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。 2、证据的应用 （1）证明对象 （2）举证责任谁主张，谁举证。不需证明的事实：众所周知的事实；自然规律及定理；根据法律规定或

12、已知事实和日常生活经验法则，能推出的另一事实；已为法院发生效力的裁判所确认的事实；已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；已为有效公证文书所证明的事实。【例1】根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，当事人无需举证证明的事实有（ ）（09真）A、太阳自东方升起，自西方落下B、人受重伤后若得不到及时救治，会有生命危险C、人所共知的某项单位偷工减料D、已被仲裁机构生效的裁决书所确认的事实E、已被人民法院生效裁判所确认的事实【参考答案】ABDE【例2】在民事诉讼中，当事人不需要运用证据加以证明的是( )的事实。（10真）A、请求实体权益 B、免除自己法律责任C、主张程序违法 D、对方承认【参考答案】

13、D （3）证明过程 1）举证时限所谓举证时限，是指法律规定或法院、仲裁机构指定的当事人能够有效举证的期限。 2）证据交换我国民事诉讼中的证据交换，是指在诉讼答辩期届满后开庭审理前，在人民法院的主持下，当事人之间相互明示其持有证据的过程。3）质证质证，是指当事人在法庭的主持下，围绕证据的真实性、合法性、关联性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳的过程。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。 4）认证 人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定： 1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证； 2）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经

14、过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；3）证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。 三、民事诉讼法（7分；4分；3分） 民事诉讼基本制度包括：合议制度；回避制度；公开审理制度；两审终审制度。 （一）掌握诉讼管辖与回避制度 1、诉讼管辖 （1）级别管辖级别管辖，是指按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。我国法院有四级，分别是基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院，每一级均受理一审民事案件。1）基层法院管辖第一审民事案件，法律另有规定除外。2）中级法院管辖：重大涉外案件；本辖区有重

15、大影响的案件；最高人民法院确定由中级法院管辖的案件。3）高级法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。4）最高法院管辖：在全国有重大影响的案件；认为应当由本院审理的案件。 （2）地域管辖 地域管辖，是指按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系，划分同级法院受理第一审民事案件的分工和权限。地域管辖实际上是以法院与当事人、诉讼标的以及法律事实之间的隶属关系和关联关系来确定的，主要包括如下几种情况： 1）一般地域管辖 通常实行“原告就被告”原则，即以被告住所地作为确定管辖的标准： 对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。其中，公民的住所

16、地是指该公民的户籍所在地。经常居住地是指公民离开住所至起诉时已连续居住满1年的地方，但公民住院就医的地方除外。 对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。在这里，被告住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地或者主要营业地。 2）特殊地域管辖 “因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”在这里，合同履行地是指合同约定的履行义务的地点，主要是指合同标的的交付地点。“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地”。发生合同纠纷的，我国民事诉讼法还规定了协议管辖制度。合同的当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物

17、所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。【例】甲地注册的建设单位与乙地注册的施工企业在丙地签订了建设工程施工合同。合同约定项目所在地为丁地，若发生纠纷，向丙地法院起诉。则该合同确定诉讼管辖的标准为( )。（11真）A、原告住所地 B、被告住所地C、合同签订地 D、合同履行地【参考答案】C 3）专属管辖 因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖。（3）移送管辖和指定管辖1）移送管辖：受理的不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的法院；受移送的法院认为不属于本院管辖的，报请上级法院指定管辖，不得再自行移送。2）指定管辖：有管辖权的法院

18、由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级法院指定管辖；因管辖权发生争议，协商解决不了的，报请共同上级法院管辖。（4）管辖权异议当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。【例】下列关于诉讼管辖的表述正确的是（ ）。（09真）A、第一审重大涉外民事案件应当由中级人民法院管辖B、建设工程施工合同纠纷应当由不动产所在地人民法院管辖C、受移送人民法院认为移送的案件不属于本院管辖的，可继续移送有管辖权的人民法院D、房屋买卖纠纷实行“原告就被告”原则【参考答案】A 2、回避 审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请回避： 是本案当事人或者当事

19、人、诉讼代理人的近亲属； 与本案有利害关系；与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。【例1】关于民事诉讼回避制度的说法，正确的有( )。（11真）A、当事人必须在案件开始审理前提出回避申请B、当事人提出回避申请，可以在法庭辩论终结前提出C、案件诉讼代理人的近亲属仅担任翻译人员的，无须回避D、人民法院的回避决定，可以口头或书面形式作出E、申请回避复议期间，被申请回避的人员可以不停止参与本案的工作【参考答案】BD【例2】为保证案件的公正处理，民事诉讼法规定了回避制度。下列人员中( )若与审理的案件有利害关系，应当回避。（10真）A、法院的书记员 B、勘验人C、鉴定人 D、出庭的证人E、被

20、告方的诉讼代理人【参考答案】ABC院长担任审判长的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。（二）掌握诉讼参加人的规定【例】民事诉讼是解决建设工程合同纠纷的重要方式，其中不属于民事诉讼参加人的有( )。（10真）A、当事人代表 B、第三人C、鉴定人 D、代理律师【参考答案】C 1、当事人 (1)民事诉讼当事人主要包括原告和被告，还有第三人。(2)公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。(3)因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人、和实际施工人为共同被告提起诉讼。(4)实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，法院应当受理。实际施工人

21、以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。【例】建设单位就专业分包工程存在的施工质量缺陷提起民事诉讼，根据民事诉讼法及相关司法解释，建设单位可以将( )列为共同被告。（11真）A、招标代理机构 B、总承包企业C、分包企业 D、实际施工人E、建设行政主管部门【参考答案】BCD 2、诉讼代理人 诉讼代理人通常也可分为法定诉讼代理人、委托诉讼代理人和指定诉讼代理人。在工程建设领域，最常见的是委托诉讼代理人。 当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。委托权限分为一般授权与特别授权。“诉讼代理人代为承认、放弃、变更

22、诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权”。针对实践中经常出现的授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的情形，最高人民法院还特别规定，在这种情况下不能认定为诉讼代理人已获得特别授权，即诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。【例1】在民事诉讼中，“一般授权”可以行使的诉讼权利包括( )。（11真）A、代为承认对方的诉讼请求 B、进行和解C、放弃诉讼请求 D、法庭辩论【参考答案】D【例2】当事人委托鸿泽律师事务所的张律师做自己的诉讼代理人，授权委托书中委托权限一栏权注明“全权代理”，则张律师有权代为（ ）。（09真）A、陈述事实，参加辩论B、承

23、认、放弃、变更诉讼请求C、进行和解D、提起反诉或上诉【参考答案】A （三）掌握财产保全及先予执行的规定 1、财产保全 （1）财产保全的概念 所谓财产保全，是指当可能因发生有关财产被一方当事人转移、隐匿、毁损等情形，导致法院将来的判决不能执行或难以执行，进而另一方当事人（或利害关系人）的合法利益受到损害的，根据当事人或者利害关系人的申请或人民法院的裁定，由人民法院对有关财产采取保全措施的诉讼法律制度。 （2）财产保全的种类 1）诉讼财产保全 诉讼财产保全，是指在诉讼过程中，为了保证人民法院的判决能够执行，人民法院根据当事人的申请，或在必要时依职权裁定对有关财产采取保全措施的制度。 人民法院采取诉

24、讼财产保全措施的，可以责令申请人提供担保。申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定。裁定采取诉讼财产保全措施的，应当立即开始执行。 2）诉前财产保全 诉前财产保全，是指在诉讼发生前，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的情况下，人民法院根据利害关系人的申请，对有关的财产采取保全措施的制度。利害关系人请求人民法院采取诉前财产保全措施，应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定。裁定采取诉前财产保全措施的，应当立即开始执行。申请人应当在人民法院采取诉前财产保全措施后15日内

25、起诉。未在该期限内起诉的，人民法院应当解除诉前财产保全。【例】 申请诉前财产保全应当向（ ）人民法院申请。（12真）(超纲题)A、财产所在地 B、 被告住所地C、合同履行地 D、 原告所在地【参考答案】A 2、先予执行 所谓先予执行，是指人民法院在做出终审判决以前，为解决权利人生活或生产经营的急需，根据当事人申请，依法裁定义务人预先履行义务的诉讼法律制度。 （1）先予执行的适用范围 追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的； 追索劳动报酬的； 因情况紧急需要先予执行的。 （2）先予执行的适用条件 1）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的； 2）被申请

26、人有履行能力的。 人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。（四）掌握审判程序 1、一审程序 一审程序包括普通程序和简易程序。普通程序是第一审程序中最基本的程序，具有独立性和广泛性，是整个民事审判程序的基础。 （1）起诉 起诉方式，应当以书面起诉为原则，口头起诉为例外。而在工程实践中，基本都是采用书面起诉方式。 （2）审查与受理 人民法院收到起诉状，经审查，认为符合起诉条件的，应当在7日内立案并通知当事人。认为不符合起诉条件的，应当在7日内裁定不予受理。原告对裁定不服的，可以提起上诉。 （3）审理前的准备 依当事人申请

27、交换证据；依当事人申请或依职权收集证据。 （4）开庭审理 1）准备开庭 2）法庭调查未经庭审质证的证据不能作为定案的依据。 3）法庭辩论 4）合议庭评议和宣判判决前能够调解的，还可以进行调解。调解书经双方事人签收后，即具有法律效力。人民法院一律公开宣告判决。 适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月；还需要延长的，报请上级法院批准。 2、第二审程序 （1）上诉提起和受理当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉；不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人

28、民法院提起上诉。【例】对人民法院作出的一审民事判决不服，提起上诉的期限为判决书送达之日起( )日。（11真）A、5 B、7C、10 D、15【参考答案】D（2）上诉的审理审理范围：对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。（注：行政诉讼是进行全面审查）审理方式：一是开庭审理；二是径行裁判。 （3）对上诉案件的裁判 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： 1）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决； 2）原判决适用法律错误的，依法改判； 3）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

29、4）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。对于发回原审法院重审的案件，原审法院仍将按照一审程序进行审理。因此，当事人对重审案件的判决、裁定，仍然可以上诉。（4）二审裁判的法律效力1）当事人不得再行上诉；2）不得就同一诉讼标的，以同一事实和理由再行起诉；3）对具有给付内容的裁判具有强制执行的效力。 3、审判监督程序 （1）审判监督程序的概念：即再审程序，是指对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，人民法院认为确有错误，对案件再行审理的程序。审判监督程序不是独立审级，也不是案件审理的必经程序。（2）审判监督程序的提起1）人民法院提起再审的程序：各级法院院

30、长对本院已生效的判决、裁定；最高法院对地方各级法院已生效的判决、裁定；上级法院对下级法院已生效的判决裁定。再审的裁定中同时写明中止原判决、裁定的执行。 2）当事人申请再审的程序当事人申请再审的条件当事人申请不一定引起审判监督程序。对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，法院应当再审。 注意申请再审期间不停止判决、裁定的执行。 当事人可以申请再审的时间 在判决、裁定发生法律效力后二年内提出； 在判决、裁定发生法律效力后二年后，据以作出判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁

31、判行为的，应当自知道或者应当知道有违规行为之日起三个月内提出。 （五）熟悉执行程序 1、执行的概念 2、执行根据 法院制作的发生法律效力的民事判决、裁定以及生效的调解书； 仲裁机构制作的依法由人民法院执行的仲裁裁决书、生效的仲裁调解书； 公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书等。 3、执行案件的管辖由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。【例】当事人、利害关系人认为人民法院的执行程序违反法律规定的，可以向( )人民法院提出书面异议。（10真）A、原审 B、负责执行的C、原告所在地 D、被告所在地【参考答案】B 4、执行的程序 （1）申请 申请执行的期限为两年。

32、（2）执行提交执行的案件有：具有交付赡养费、抚养费、医药费等内容的案件；具有财产执行内容的刑事判决书；审判人员认为涉及国家、集体或公民重大利益的案件。 （3）再申请 人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。 【例】根据民事诉讼法，人民法院自收到强制执行申请书之日起超过（ ）未执行的，申请人可以向上一级人民法院申请强制执行。（12真）A、3个月 B、 6个月C、1年 D、 2年【参考答案】B 5、执行中的特殊问题 （1）委托执行（2）执行异议 （3）执行和解一方当事人不履行和解协议的，法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原失效法律文书的执行。【例

33、】对民事诉讼法的基本特征表述的正确的是（ ）（09真）A、当事人约定诉讼方式解决纠纷的，人民法律才有管辖权B、除简易程序外均采用合议庭合议制C、所有民事案件审理及判决结果均应由社会公开D、一个案件须由两级人民法院审理才告终结【参考答案】B 四、仲裁法（8分；6分；3分） 根据我国仲裁法的规定，只有平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，才可以仲裁。下列纠纷不适用仲裁法裁决： 1、婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷； 2、依法应当由行政机关处理的行政争议； 3、劳动争议案件和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷，由法律另行规定。 仲裁法的基本制度包括：1、协议仲裁制度

34、。2、或裁或审制度。3、一裁终局制度。（一）掌握仲裁协议 1、仲裁协议的概念 （1）对当事人的法律效力 仲裁协议一经有效成立，即对当事人产生法律约束力。发生纠纷后，当事人只能通过向仲裁协议中所约定的仲裁机构申请仲裁的方式解决该纠纷，而丧失了就该纠纷向法院提起诉讼的权利。 （2）对法院的约束力 有效的仲裁协议将排除法院的司法管辖权。根据仲裁法第26条的规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉（但仲裁协议无效的除外）。 （3）对仲裁机构的法律效力 仲裁协议是仲裁委员会受理仲裁案件的基础，是仲裁庭审理和裁决仲

35、裁案件的依据。同时，仲裁委员会还只能对当事人在仲裁协议中约定的争议事项进行仲裁，对超出仲裁协议约定范围的其他争议无权仲裁。2、仲裁协议的内容 （1）请求仲裁的意思表示； （2）仲裁事项；（3）选定的仲裁委员会。【例】 某施工合同仅约定工程质量产生争议时由甲仲裁委员会仲裁。合同履行中，发包人与承包人在工程质量和工程价款上产生纠纷。承包人向甲仲裁委员会申请仲裁，发包人提出管辖异议，关于该案件仲裁受理的说法中，正确的是（ ）。（12真）A、质量与结算争议均应由甲仲裁委员会受理 B、 合同仲裁条款约定无效C、双方必须签订补充仲裁协议 D、 双方协商不成，质量纠纷由甲仲裁委员会受理【参考答案】D 3、仲

36、裁协议的效力（1）确认方式当事人对仲裁协议效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。当事人既可以请求仲裁委员会作出决定，也可以请求法院裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求法院作出裁定的，由法院裁定。【例1】关于仲裁协议的说法，正确的有( )。（11真）A、仲裁协议应当是书面形式B、仲裁协议可以是口头订立的，但需双方认可C、仲裁协议必须在纠纷发生前达成D、没有仲裁协议，也就无法进行仲裁E、仲裁协议排除了人民法院对合同争议解决的管辖权【参考答案】ADE【例2】当事人对仲裁协议的效力有异议，一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由( )。（10真）（注：此题超纲）A、仲裁

37、委员会决定 B、合同履行地中级人民法院裁定C、被告所在地中级人民法院裁定 D、仲裁委员会所在地中级人民法院裁定【参考答案】D （2）仲裁协议无效情形： 1）约定的事项超出法律规定的仲裁范围的； 2）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议； 3）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的； 4）在仲裁协议中，当事人对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确，当事人又达不成补充协议的，仲裁协议无效。 5）以口头方式订立的无效 （二）掌握仲裁程序 1、申请和受理 仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内，认为符合受理条件的应当受理，。 2、组成仲裁庭 仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员

38、组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。根据该规定，仲裁庭的组成形式包括合议仲裁庭和独任仲裁庭两种。 （1）合议仲裁庭组成程序 根据仲裁法第31条的规定，当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。 （2）独任仲裁庭组成程序 根据仲裁法第31条的规定，当事人约定一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。 仲裁法第32条还规定，当事人没有在仲裁规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。 3、仲裁审

39、理 （1）仲裁审理方式 仲裁应当开庭进行，当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。仲裁不公开进行，但当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。 （2）开庭通知 申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。 （3）开庭审理程序 当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。【例】仲裁案件当事人申请仲裁后自行达成和解协议的，可以( )。（10真）A、请求仲裁庭根据和解协议制

40、作调解书B、请求仲裁庭根据和解协议制作裁决书C、撤回仲裁申请书 D、请求强制执行E、请求法院判决【参考答案】BC 当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。 仲裁中的调解 调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。【例】关于仲裁调解的说法，正确的是( )。（11真）A、仲裁庭必须先行调解B、调解不成的不能径行作出裁决书C、仲裁调解书与裁决书具有同等的法律效力D、经仲裁庭调解双方当事人达成协议的，仲裁庭不能制作裁决书【参考

41、答案】C 5）仲裁裁决 仲裁裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。裁决书自作出之日起发生法律效力，具体体现在：仲裁裁决具有强制执行力。【例】甲、乙、丙三人组成仲裁庭，甲为首席仲裁员。甲认为应支持申请人的主张，乙、丙认为不应支持申请人的主张，则关于仲裁裁决的说法，正确的是( )。（11真）A、应按乙、丙的意见作出仲裁裁决B、乙、丙应服从并按甲的意见作出仲裁裁决C、应将甲、乙、丙各自的意见全部列出捉交仲裁委员会作出决定D、应按甲的意见作出仲裁裁决，同时必须在笔录中如实记载乙、丙的意见【参考答案】A （三）了解

42、仲裁裁决的撤销 当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决： 1、没有仲裁协议的； 2、裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的； 3、仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的； 4、裁决所依据的证据是伪造的； 5、对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的； 6、仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。7、当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起6个月内提出。【例1】根据仲裁法，仲裁裁决可能被撤销的情形有（ ）。（12真）A、裁决的事项超出仲裁协议预定的范围B、依据伪造的证据作出的裁决C、双方当事人均对裁决不服D、

43、重大案件适用了独任庭审理E、没有仲裁协议【参考答案】ABDE【例2】当事人申请撤销仲裁裁决的，应当自收到裁决书之日起( )内提出。（10真）A、三个月 B、六个月C、一年 D、二年【参考答案】B （四）了解仲裁裁决的执行 1、仲裁裁决的强制执行仲裁裁决作出后，当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定，向人民法院申请执行。【例1】仲裁机构作出的裁决生效后，一方不执行的，另一方可向( )申请强制执行。（11真）A、人民法院 B、司法行政机关C、仲裁机构 D、公安机关【参考答案】A【例2】商事仲裁裁决生效后，应当向( )申请执行。（10真）（注：超纲题）A、作

44、出裁决的仲裁委员会 B、申请人住所地的中级人民法院C、被执行人住所地的中级人民法院 D、仲裁委员会所在地的中级人民法院E、被执行财产所在地的中级人民法院【参考答案】CE 2、仲裁裁决的不予执行 被申请人提出证据证明裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行： 1）当事人在合同中没有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的； 2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的； 3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的； 4）认定事实的主要证据不足的； 5）适用法律确有错误的； 6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。仲裁裁决被人民法院依法裁定不

45、予执行的，当事人就该纠纷可以重新达成仲裁协议，并依据该仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院提起诉讼。【例】根据仲裁法和民事诉讼法规定，对国内仲裁而言，人民法院不予执行仲裁裁决的情形包括（ ）。（09真）A、约定的仲裁协议无效B、仲裁事项超越法律规定的仲裁范围C、适用法律确有错误D、原仲裁机构被撤销E、申请人死亡【参考答案】ABC【例】下列关于仲裁法中规定的仲裁制度的表述正确的是（ ）（09真）A、仲裁委员会由当事人自主选定B、仲裁委委员会是人民法院的下属事业单位C、仲裁审理以公开审理为原则D、对生效的仲裁裁决书可请求上级仲裁委员会予以撤销【参考答案】A 五、行政复议法与行政诉讼法（分；4分；2分） 行政复议，是指行政机关根据上级行政机关对下级行政机关的监督权，在当事人的申请和参加下，按照行政复议程序对具体行政行