地铁建设施工法律风险理论探究

1、地铁建设施工法律风险理论探究本文通过对地铁建设施工过程中涉及的法律理论 进行梳理， 在现有的法律制度基础上， 从建设业主的角度对地铁建设 施工过程中可能涉及的主要法律风险予以总结分析， 同时从物权、 侵 权、合同等法律的角度进行相应的风险对策分析。 从理论的角度阐释 关于地铁建设施工过程中的法律风险， 从而进行更有效的研判与防范。当前，我国的轨道交通项目进入大规模的建设和发展期， 全国有 22个城市开通了轨道交通运营线路， 40 个城市的在建线路超过 4000 公里。地铁建设项目规模大、技术与质量要求高，建设周期漫长、资 金投入巨大，建设过程所涉及的法律关系复杂，法律风险点较多，并 具有易发性

2、和多发性。 地铁建设工程管理和实施中的法律风险防范已 成为实践中亟待研究和解决的问题。根据现行的相关法律法规， 地铁建设工程涉及到的法律问题主要 包括合同法中合同效力、 变更及违约责任等制度、 物权法中相邻关系 制度、侵权法中经营损害和人身损害赔偿制度等。本文结合合同法、 物权法及侵权法及相关理论与制度， 从建设业主角度对地铁建设施工 的法律风险进行分析，进而提出防控法律风险的建议。、地铁建设施工的法律理论与制度（一）合同理论与制度1. 合同订立与履行：合同法 中建设工程合同部分，规范了地铁建设工程合同的签 订、履行以及在合同相关当事人法律责任的承担。 其中在合同的签订 方面，具体规范了发包承

3、包关系和建设施工合同签订的内容。 在合同 的履行方面，则规范了合同当事人的权利义务关系以及合同履行及建 后移交的法律风险。在合同相关当事人法律责任方面， 合同法具 体规范了建设施工合同相关当事人施工安全质量的法律责任以及在 工期和图纸等方面的违约责任。2. 情势变更：&t;合同法>司法解释二确立了情势变更原则，在实践中, 施工市场价格变动的幅度已成为判断能否依据情势变更对合同进行 变更或解除的依据。 情势变更原则的功能主要是为了消除由于订立合 同时的基础发生重大变更导致的当事人权利义务的显失平衡。因此， 具体到地铁建设施工中， 如果市场价格变化幅度已然超出了合理预见 范围

4、和商业风险范畴， 继续履行将致使施工单位蒙受巨大损失而破坏 合同订立的基础，则可以适用情势变更。3. 不可抗力：合同法第一百一十七条规定：因不可抗力不能履行合同的， 根据不可抗力的影响， 部分或者全部免除责任， 但法律另有规定的除 外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。在第一百一 十八条进一步规定： 当事人一方因不可抗力不能履行合同的， 应当及 时通知对方， 以减轻可能给对方造成的损失， 并应当在合理期限内提 供证明。从中地铁可以参建各方可以适用不可抗力条款寻求救济， 但 同时要注意法律对于不可抗力适用的限制。（二）物权理论与制度1. 相邻关系：目前我国还未建立有关地铁建设施工的专

5、门立法和司法解释， 地 铁建设施工中涉及的相邻关系通过 物权法和建筑法 进行规制。 物权法第七章开宗明义：不动产的相邻权利人应当按照有利生产、 方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。具体到 地铁建设中，施工方在挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设 备等活动中， 不得危及相邻不动产的安全， 给相邻不动产权利人造成 损害的应予以赔偿。同时建筑法也对相邻关系进行了规制。其中第三十九条至第 四十一条明确规定： 建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、 防 范危险、预防火灾等措施 ;有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。 施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，

6、建筑施工企业应当采取安全防护措施。此外， 建筑法还规定了地 铁建设业主作为发包方的责任， 主要规制了发包承包的程序、 标准和 责任承担等内容。2. 地下空间权：地铁建设施工不可避免要涉及地下空间的利用开发。 物权法 首次以国家法律的形式明确了地下空间的权利， 规定了城市地下空间 建设用地使用权的独立性。 但总体而言， 目前国家立法层面关于地下 空间的规制还不尽明确， 尤其在地下空间的施工安全管理领域存在制 度空白，导致民事权利义务关系不明晰，因此容易产生纠纷。值得注意的是， 2012 年广州市出台了广州市地下空间管理利 用办法，详细阐释了地下空间施工的相关规范。其中第四十二条明 确规定了地下空

7、间开发利用过程中对已经依法设立的用益物权、 建筑 物或者构筑物造成妨碍或者实际损害的， 应当依法承担相应的民事责 任。此外，该办法对文物保护问题进行规定，明确了建设、设计 及施工等各方当事人的法律责任。（三）侵权理论与制度1.注意义务：地铁建设施工中的侵权行为多属于过失行为。 在界定一个施工行 为是否构成过失侵权时， 除具备有实际损害结果这一要件外， 还必须 有一个条件， 即建设施工方存在过失， 过失即施工方具有法律所施加 的注意义务，而其行为未达到所需的行为标准而违反该义务。 我国建 筑法相关条款规定了建设施工现场的相关注意义务当地铁建设施工 行为违反了相关的注意义务，且该行为与损害结果有一

8、定联系（因果关系）则施工单位应当就该损害结果承担赔偿责任。2.经营侵害：在德国，经营权被视为一种绝对性权利。 该权利对于营业这种持 续的状态进行保护， 易言之该经营权制度主要保护尚未上升为财产权 的经营利益，其保护的客体包括经营损失。 法国法通过适用一般性 法律条款加以保护，而没有创设经营权。就地铁建设实践而言，如果 建设施工单位的过错行为和商户的经营损失之间存在直接的因果关 系，那么建设施工单位应当予以一定补偿。实践中，地铁出口的商铺通常在地铁建成之后会增值。 有观点认 为商户因地铁施工所遭受的经营性损害与地铁建成之后增值可适用 损益相抵规则， 即指赔偿权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利

9、 益时，应将所受利益由所受损害中扣除以确定损害赔偿范围的规则。 不容否认， 商铺在地铁建成之后会增值是普遍现象， 但这并不能作为 其不予补偿的原因，这只具有可能性，并没有现实发生，不能以这种 期待的利益作为减少赔偿的原因。同时，商铺获得增值，获益最大的 是沿街商铺房屋的所有人，并不一定是经营者本人。如此一来，商户 的商铺租金更有可能在地铁建成以后提高， 并不能获得所谓的增值利 益。因此，地铁施工给商户造成的经营性损害不宜适用损益相抵规则。二、地铁建设施工中的法律风险（一）依据法律渊源分析法律风险从理论的角度， 法律风险应根据其不同的法律依据、 法律渊源寻 找对应的防范措施， 因此有必要从法律渊

10、源角度总结相关的法律风险， 追溯相关法律风险产生的原因， 从而更有针对性地从相关法律风险的 渊源以及法律依据寻求解决法律风险的途径。 从法律渊源角度归结法 律风险是法律风险防范的基础， 有利于了解何谓 “法律允许的范围 ”以 及“法律禁止的范围 ”。当在事前预见可能产生及必然产生的法律风险 点时，便可在 “法律允许的范围 ”的基础上，规避 “法律禁止的范围 ”， 依法以事前防范的方式固定参建各方主体的责任， 以此达到减少法律 风险的目的。（二）地铁建设工程的法律风险点从施工流程的角度可将法律风险分为： 合同订立阶段的法律风险、 施工准备阶段的法律风险、 施工进行阶段的法律风险以及施工后续阶 段

11、的法律风险。1. 合同订立阶段的法律风险点：性质不同的合同在订立阶段存在不同的法律风险， 如施工合同应 关注工期、管线资料以及管线迁改的条款 ;而合建合同则应重点关注 图纸施工、设施移交、商秘条款以及专利免责条款。2. 施工准备阶段的法律风险点：在准备施工阶段， 地铁建设施工单位要对施工现场进行实地勘察， 关注周边地貌以及相邻房屋的现状。 同时应充分了解是否已取得施工许可证、夜间施工许可。此外，鉴于建设方负有向施工方提供管线资 料的义务，地铁建设业主应通过委托调研、勘察等，将获知的已建档 的管线资料全部提供给施工方。 在履行支付安全防护措施费用的义务 时，应关注围蔽施工是否对商户利益的影响。3

12、. 施工进行阶段的法律风险点：在施工进行阶段，地铁建设业主不应为赶工期而压缩合理工期， 应定时对工程进行质量监督。 此外，在现阶段应关注施工污染如噪声、 施工照明是否超标、 相邻房屋的权利人是否有对房屋的质量出现问题 以及对排水妨碍的投诉。与此同时，施工过程应重视监理作用，以及 施工人员是否挖爆地下未做标示或未建档的管线、 施工区域是否存在 地下文物等。4. 施工后续阶段的法律风险点：在施工后续阶段， 仍应继续关注是否对相邻房屋权利人造成侵害 后果。建设业主要避免未经竣工验收而使用合建设施， 并且注意合建 单位是否拖延验收相关合建设施。三、地铁建设工程的法律风险防控（一）事前防范1. 施工准备

13、阶段：在施工准备阶段， 施工单位要对施工现场进行实地勘察。 依据物 权法等法律规范， 不动产的相邻权利人应当按照有利生产、 方便生活、 团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系，提出地铁建设施工 的可行性方案，为相邻权利人用水、排水和通行提供必要的便利。同 时明确地铁土建施工的相邻损害责任， 建造建筑物， 不得违反国家有 关工程建设标准，在挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备 时，不得危及相邻不动产的安全。对于可能造成的损害，要提供相应 地解决方案， 力求从源头上防范相邻关系纠纷。 同时应充分了解建设 施工单位是否具备了建筑法及其相关行政法规要求的施工资质及相 关许可。2. 施工进行阶

14、段：在施工进行阶段， 建设业主和施工方应当严格按照法律法规和合 同约定进行施工。 这个阶段应主要关注安全文明施工义务、 工程进度 及其质量监督，以及对相邻关系影响的可能性。 从合同法的角度来说， 建设业主不应为赶工期而压缩合理工期， 应当严格按照合同的约定给 予施工单位充分的建设时间， 同时定时对工程进行质量监督， 跟进工 程完成情况，并做好总结与调整， 一般情况下不得随意变更合同内容。 从物权法的角度来说， 在这个阶段建设施工方应当关注施工污染如噪 声、施工照明是否超标、 建设施工现场所产生的废物是否对相邻关系 人的生产生活造成了影响， 以及相邻房屋的权利人是否有对房屋的质 量出现问题以及对

15、排水妨碍的投诉等等。 实践中，相邻关系纠纷很容 易派生出经营损害或人身损害等侵权法的问题。 例如，围蔽施工对周 边商铺造成经营损失的纠纷， 土建施工中对相邻房屋质量损害和排水 妨碍的纠纷，以及建设施工现场可能造成的人身损害纠纷。3. 施工后续阶段：地铁建设业主应当按照法律法规及合同约定验收工程项目并完 成相应的建后移交。 对工程建后竣工的验收是建筑法其相关行政法规 规定的法定义务， 同时也是一般建设施工合同的约定义务。 要避免未 经竣工验收而使用合建设施， 同时注意合作建设方是否拖延验收相关 合建设施。此外， 在项目设备建后移交过程中，除了应当完成对技术 资料、工程质量等内容进行确认验收， 还

16、应依照建筑法及相关行政法 规，严格建设工程验收标准， 符合法定的验收程序， 以避免法律风险。（二）事后救济法律风险的事前防控并不能完全避免法律纠纷的出现， 一旦纠纷发生，建设工程建设业主应积极采取相应的法律措施， 承担必要的责 任，避免纠纷扩大，预防新的法律隐患产生。具体分析如下：1.相邻关系纠纷：由于此类纠纷往往关系群众的重大财产安全和人身安全问题， 首 先，纠纷处理应先采用协商处理原则。 相邻方有权立即要求行为人停 止侵害、消除危险。双方应当协商实施补救措施，或者聘请专业人士 就施工方案予以重新论证， 以避免恢复施工后依旧存在的危险。 对于 相邻方的损失，在双方共同协商，或者聘请专业人士评

17、估后，行为人 应当予以赔偿。其次，利用相关的相邻关系法规进行调处。 关于建筑工程的新建、 改建、扩建和装饰装修， 有关法律法规作了明确的规定， 如物权法 第七章第九十一条规定：不动产权利人挖掘土地，建造建筑物，铺设 管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。该条与民法通 则第八十三条是调处建筑工程相邻关系纠纷的原则性法律规定。 此 外，中华人民共和国建筑法等法律法规也对建设工程相邻关系纠 纷中的具体问题做出了较为详尽的规定。 在调处中可以用这些相关规 定作为劝说解决纠纷的依据，让纠纷解决于萌芽状态。最后，严格责任与追偿权的行使。 对于地铁土建施工涉及的相邻 关系纠纷，司法实践中通常倾向于在

18、施工方承担直接责任的基础上， 存在过错的业主承担连带责任， 同时允许履行赔偿义务的建设业主或 施工方向第三方责任人行使追偿权，以平衡土建施工安全管理责任。2.侵权责任的承担：根据相关法律法规， 地铁的建设施工现场需要进行严格的安全管 理，对于未尽到建设施工安全义务而造成第三人损害的单位应追究其 法律责任。同时， 侵权责任的因果关系认定是司法实践的核心。对于 地下土建施工等高危作业行为， 侵权法实行举证责任倒置， 地铁建设 业主和施工单位应尽可能保留相关证据， 否则如不能证明损害结果与 己无关，则可能承担责任。同时还存在双方都无过错的情形。 这是因为地铁建设是公益事业， 地铁施工的行为是合法的，

19、 行为人并没有主观过错。 在沿街商铺对其 经营上的损失也无过错情形下，根据民法通则第 132 条规定的 公平原则，沿街商铺有权要求施工方对经营损失进行赔偿。3. 合同纠纷的处理：过失相抵作为现代民事损害赔偿的一项重要规则， 其法理基础在 于公平原则和责任自负原则， 即不得将自己的过失所生之损害转嫁他人，应由自己承担。在具备其要件时，法院可依职权径行减轻赔偿义 务人的赔偿责任。 关于减轻赔偿责任依据的标准， 我国民事审判实务 上一般采用过错程度说。其中民法通则第 114 条： “当事人一方 因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大 没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。 在施工合同违约中最常见的情况为工程延期， 发包人指责承包人未按 合同预定工期施工， 承包人指责发包人未按时拨付工程款， 实际情况 是二者对工期延迟均有影响， 此二者即为对工期延迟这一损害结果发 生