全面盘点破产清算的相关法律要点

1、全面盘点破产清算的相关法律要点编辑整理/广东广强律师事务所 陈琦1.     企业清算分哪几种，分别基于哪些原因？答：清算分为破产清算和非破产清算两种，其中破产清算主要规定在企业破产法，非破产清算则散见于公司法。破产清算的原因最通俗的说法就是资不抵债，准确的表述则是企业破产法第二条规定的“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。非破产清算的原因相对较多，主要规定在公司法第一百八十条和第一百八十二条，归纳如下：公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；股东会或者股东大会决议解散；因公司合并或

2、者分立需要解散；依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东依法请求人民法院解散公司，人民法院予以解释的。 2.     企业“资不抵债”就一定要破产清算吗？答：不一定。根据企业破产法，“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”可以选择和解、重整或清算三个程序。与破产清算不同的是，破产重整可以使面临困境但有挽救希望的企业避免关门清算，从而获得恢复生机的机会。和解是指人民法院受理破产案件后，破产程序终结前，债务人与债权人之间就延期偿还和减免债务问题达成协议，中止破产程

3、序的一种方法。 3.     谁可以申请破产清算，或者破产重整、破产和解？答：破产清算申请人可以是债务人和债权人。此外，金融机构具有破产原因的，国务院相应的金融监督管理机构亦可以提出破产清算。破产重整制度的申请人则较为广泛。按照破产法的规定，重整程序的申请人分为两种情况：一是破产案件受理前的初始重整申请，可以由债务人或者债权人提出；二是破产案件受理后，破产宣告前的后续重整申请，初始申请为债权人申请债务人破产清算的，债务人或者持有债务人注册资本1/10以上的出资人可以提出。此外，金融机构具有破产原因或者有发生破产原因可能的，国务院相应的

4、金融监督管理机构亦可以提出破产重整。破产和解申请人仅限于债务人。也就是说，当债务人不能清偿到期债务而具备破产原因时，债权人依法有权向法院申请宣告债务人破产，而不能提起破产和解，至于债务人为了避免被宣告破产，可以向债权人提出破产和解的请求。 4.     破产清算、破产重整、破产和解在性质上有何不同？答：破产清算制度是通过宣告债务人破产后，由破产管理人对破产财产进行清算、评估、处理，并按照规定的程序和分配规则对破产财产进行分配，最终使债务人不复存在的一套制度。破产清算制度往往适用于那些无法通过重整或和解而继续生存下去的公司。破产重整是指

5、不对破产企业立即进行清算，在法院主持下由债务人与债权人达成协议，制定重整计划，规定在一定期限内，债务人按一定方式全部或部分偿清债务，同时债务人可以继续经营其业务，其着眼于积极预防破产，充分调动各方利害关系人的积极性，共同拯救陷于经营困境的企业，从根本上恢复债务人的生产经营能力，维持企业正常的生产经营秩序，实现企业价值的更生再造，在性质上具有债务清理和企业拯救的双重目的。破产和解制度着眼于通过债权人与债务人的协商，减免债务数额及延缓债务履行期限，使债务人摆脱了经济困难、避免破产，从而维护社会正常交易秩序，兼顾当事人个体利益与社会利益。 5.    

6、; 破产清算、破产重整、破产和解在适用条件上有何不同？答：破产和解和破产清算的适用条件是相同的，均是债务人不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务，或者是债务人不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力。而破产重整的适用条件则相对宽松，不仅在破产原因已经发生时可以申请重整，在债务企业有明显丧失清偿能力可能时，即是在存在破产可能情况下也可以申请重整。  6.     破产清算、破产和解和破产重整是通过什么方式来解决债权债务问题的？答：破产清算制度只是通过法律程序对债务人财产进行清算，并将可分配财产在有关权利人（主要是债权人

7、）间实现较为公平的清偿，因而没有更多的措施可以采用。破产和解制度是通过债权人与面临被宣告破产的债务人之间就减免债务、债务的迟延履行等方面达成和解协议的方式实现的，可以采取的措施也较为单调，主要靠债权人的让步，给债务人以喘息的机会从而获得清偿手段。企业重整制度的适用目标是企业摆脱经营困境，维持其正常经营秩序。为此，重整制度的措施较为丰富，只要法律没有明确限制或者禁止的，原则上都可以实施，如可采取延期偿还或减免债务的方式，还可采取无偿转让股份，核减或增加公司注册资本，将债权转化为股份，向特定对象定向发行新股或公司债券，转让营业、资产等方法；此外还有重整方式的多样灵活性，如当各个表决组不能一致以法定

8、多数通过重整计划时，那么管理人可根据企业具体情况，决定将重整计划提交法院强制批准。 7.     破产清算、破产重整、破产和解之间能够转化吗？答：企业破产法规定了破产清算与破产重整、破产清算与破产和解之间的转换，没有规定破产重整与破产和解之间的转化。   破产清算程序向重整程序的转化破产法第70条第2款规定，“债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整”。参考最高人民法院关于企业破产法司法解释理

9、解与适用，此转化应满足以下条件：请求权人仅限于债务人以及出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，债权人、管理人不得请求转化。转化请求的提出应在宣告债务人破产前。债务人必须具备重整能力，即债务人具有重整价值和再建希望。   重整程序向破产清算程序的转化在六种情况下重整程序可以向破产清算程序转化：债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；由于债务人的行为致使管理人无法执行职务；债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的；重整计划草案未获通过且没有获得法院的强行批准，或者已经通过的重整计划未获

10、得法院的批准；债务人不能执行或者不执行重整计划，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。此转化的规则如下：重整程序向破产清算程序转换的请求权人原则上是管理人或者利害关系人，在特定情况下法院可裁定终止重整程序，宣告债务人破产。出现重整程序向破产清算程序转换的法定转换事由。转换的效果：债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力。债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分作为破产债权。   破产清算程序向和解程序的转化债务人可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产宣告前，向人民法院申请和解。据此，该转化的

11、基本规则是：转化的请求权人为债务人，债权人、管理人不具有申请和解的权利；转化的时间应在法院宣告债务人破产之前。基于破产程序的不可逆性，破产宣告后，债务人不得再提出和解申请；转化的条件是债务人应提出和解协议草案，和解申请经法院审查符合破产法的规定。   和解程序向清算程序的转化和解程序在三种情况下可以向清算程序转化：和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可。因债务人的欺诈或者其他违法行为而达成和解协议。债务人不能执行或者不执行和解协议的，和解债权人请求转化的。据此，该转化的特点是：有权转化程序的主体是法院，在债务人不

12、能或者不执行和解协议时，请求转化的主体为和解债权人；转化的时间应债务人的不同情形而定，既可以是和解协议草案未获通过或者未获法院批准时，也可以是和解协议生效后、和解协议执行期间；转化的法定事由，破产法作了明确规定。转化效果是和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力，但债权人因执行和解协议计划所受的清偿仍然有效，债权未受偿的部分作为破产债权，前述已受偿的债权人只有其他同顺位债权人同自已所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配，为和解协议的执行提供担保的继续有效。和解程序与重整程序之间的相互转换和解程序与重整程序之间能否转换，对于此问题，我国破产法未作出明确规定，理论界和实务界存在不同的

13、观点：一种观点认为，鉴于破产和解程序和重整程序均属于再建性程序，两者具有基本相同的功能，一旦选择就不能再进行转换；另一种观点认为，我国破产法没有明确禁止这两类程序间的相互转换，也不存在相互之间转换的障碍，因此，该两类程序可以相互转换。  8.     什么叫变价？破产清算中的变价该如何进行？答：变价是指将破产财产折价变现。企业破产法第一百一十二条第一款规定除债权人会议另有决议的，变价出售破产财产应当通过拍卖进行。根据企业破产法第一百一十一条之规定，破产财产变现通常经过以下程序：管理人提出破产财产变价方案并提交债权人会议讨论。

14、破产宣告后管理人应及时拟订破产财产变价方案，变价方案中一般包含待变价的财产总量、类别、财产估价、变价的原则和方式、变价的时间与进度安排、变价的预计费用、委托评估、拍卖机构的情况等与财产变价有关的内容。拟订好的变价方案应提交债权人会议讨论，债权人会议有职权表决通过破产财产的变价方案。破产财产变价方案应经债权人会议表决通过或人民法院裁定。债权人会议表决通过变价方案的具体条件为：出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权的二分之一以上（企业破产法第64条）。在变价方案未获债权人会议通过的情况下，为提高破产案件的效率，人民法院有权在债权人会议一次表决未通过时即裁定（企业

15、破产法第65条）。管理人按照债权人会议通过的或人民法院裁定的破产财产变价方案实施财产变现。 9.     企业破产清算时进行估值的标准是怎样的？答：首先，对于公司的资产负债表上的应收账款等类似应该收取的部分，不能计算在内。其次，对于公司的负债、应付账款等资产负债表上的负债部分，要全部计入应该偿还。再次，对于公司的存货要仔细的分析这家公司的业务类型，然后对存货价值做折扣处理。如果是一家制造类的公司则可在公司快要破产的时候通过大减价的方式转换为现金来偿债。但是，对于某些特殊的行业，比方说生产饮料瓶子的公司在破产的时候，因为难以找到同样一家

16、生产类似瓶子的公司来接货，它的存货的价值就很难变现了。然后，对于固定资产可以折价处理。比方说制药业的厂房可以出售变现，生产药品的机器可以折价处理。对于公司的办公大楼可以卖出去抵债。最后，商誉、专利、知识产权、商标等无形资产在公司破产之后很难变现，所以我们不能再把它计入资产项。 10.   是不是只有企业资不抵债了才能申请破产清算？答：不是。人民司法刊登的（2009）锡破字第9号案件表明，即使在企业资能抵债的情况下也能对其进行破产清算。无锡中级法院认为：安信达公司虽然资产评估值大于债务总额，但资产的主要构成是固定资产，其中土地、房屋和主体设备是维系安信达公

17、司生存之根本，非经破产清算不能处分；而安信达公司的流动资产金额有限，不能满足清偿债务之需，符合不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力这一破产条件。依照企业破产法第二条第一款、第一百零七条第一款的规定，裁定宣告安信达公司破产。最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定第31条第1款规定，不能清偿到期债务指的是债务的履行期限已届满且债务人明显缺乏清偿债务的能力，即包括停止支付的外观事实和缺乏清偿能力的内在原因。最高人民法院关于适用中华人民共和国企业破产法若干问题的规定(一)第四条第一项也规定，债务人账面资产虽大于负债，但因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务的，人民法院应当认定其明显缺

18、乏清偿能力。因此，在信用经济高度发达的现代社会，负债经营是正常的经济现象，有些债务人尽管资不抵债，但仍能以企业信用、融资能力等维持并改善经营局面，扭转亏损状况而恢复偿债能力。在这种情况下，资不抵债并不意味着达到破产界限。另一方面，有些债务人尽管资大于债，但其资产主要是固定资产，这些固定资产是企业赖以生存的生产资料，不能以之清偿债务，而一旦将之变现偿债，企业就丧失了经营能力，同样陷于破产境地，而资不抵债仅仅是辅助判断债务人是否缺乏清偿能力的依据之一。 11.   破产财产具体包括哪些？答：最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定第六十四条规定，债务人

19、在破产宣告时所有的或者经营管理的全部财产、债务人在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产以及其它应由债务人行使的其它财产权利均是破产财产。具体而言，有几类破产财产的性质需要特别说明：（1）      债务人与他人共有的财物分割或转让的财物是破产财产；（2）      开办人补足投资所得的财产是破产财产；（3）      破产前受让但未支付或未完全支付对价的财产、土地使用权是破产财产；（4）  

20、60;   已被采取民事执行措施未被执行或未执行完毕的，或者执行回转的财产是破产财产；（5）      依代位求偿权而得的债权是破产财产；（6）      未到期的债权； 12.   已经用以担保的财物还属于破产财产吗？答：已经用以担保的财物不属于破产财产，但超偿付后有剩余的部分属于破产财产。企业破产法第一百零九条规定了破产程序中担保物权人的优先受偿权：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享

21、有优先受偿的权利。”更为明确的是，最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定第七十一条第二项规定抵押物、留置物、出质物不属于破产财产，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外。 13.   企业的破产费用包括哪些？答：企业破产法第四十一条规定了企业的破产费用包括下列几项：破产案件的诉讼费用；管理、变价和分配债务人财产的费用；管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。 14.   企业申请破产后产生的哪些债务为共益债务？答：企业破产法第四十二条规定企业破产申请被受理后产生的下列债务为共益

22、债务：因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；债务人财产受无因管理所产生的债务；因债务人不当得利所产生的债务；为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；债务人财产致人损害所产生的债务。 15.   企业破产清算后按何顺序偿还债务？答：企业破产法第一百一十三条规定了破产财产清偿的顺序：第一位阶：破产费用和共益债务；第二位阶：破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规

23、规定应当支付给职工的补偿金。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算；第三位阶：破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；第四位阶：普通破产债权。 16.   企业已经进入破产程序，债权人还能否向人民法院起诉要求其偿还？答：不能，只能请求确定债权。最高人民法院关于<中华人民共和国企业破产法>施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定第9条第二款“债权人就争议债权起诉债务人，要求其承担偿还责任的，人民法院应当告知该债权人变更其诉讼请求为确认债权”，即是对债权异议诉讼性质的明确认定。因此异议人在

24、诉讼请求中应写明请求法院确认某某债权，而非请求判令某某债务人偿还债务。 17.   破产财产导致人身伤害的，侵权赔偿款是破产费用还是破产债权？答：属于破产费用。从破产债权与破产费用的区别来看：破产债权是指基于进入破产程序前的原因而发生的，能够通过破产分配由破产财产公平受偿的财产请求权。破产费用是指破产程序开始后，为破产程序的进行以及为全体债权的共同利益而在破产财产的管理、变价和分配中产生的费用，以及为破产财产进行诉讼和办理其它事务而支付的费用。由上述定义可以看出，破产债权和破产费用两者最明显的区别在于：前者是基于“破产宣告前”的原因而发生的;后者是基于“

25、破产程序开始后”的原因而发生的。换言之，破产债权产生于企业破产清算之前，而破产费用产生于企业破产清算期间。从产生的时间角度来看，由于破产财产导致人身伤害而形成的损害赔偿产生于企业破产清算期间，故可以认定该笔赔偿款应属于破产费用。 18.   承受破产清算企业的房产，是否需要缴纳契税？答：债权人承受房产免缴契税，安置破产企业员工的非债权人可减免契税。根据财政部、国家税务总局关于企业事业单位改制重组契税政策的通知（财税20124号）文件的规定，企业依照有关法律、法规规定实施破产，债权人（包括破产企业职工）承受破产企业抵偿债务的土地、房屋权属，免征契税；对非债

26、权人承受破产企业土地、房屋权属，凡按照中华人民共和国劳动法等国家有关法律法规政策妥善安置原企业全部职工，与原企业全部职工签订服务年限不少于三年的劳动用工合同的，对其承受所购企业的土地、房屋权属，免征契税；与原企业超过30%的职工签订服务年限不少于三年的劳动用工合同的，减半征收契税。 19.   破产清算中，是否所有债权都可以申报？答：不是。适格的债权须以财产为给付标的，以劳务或不作为为给付标的的债权不在此范围，不能申报。此外，企业破产法明确规定职工债权不必申报，而是由管理人依职权调查并列出清单公示。 20.   法

27、定代表人在破产清算程序中有何义务和责任？答：企业破产法第十五条规定，法定代表人在破产清算过程中有以下义务：需要妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；需要根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；列席债权人会议并如实回答债权人的询问；未经人民法院许可，不得离开住所地；不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。同时，因法定代表人本身即是董事、经理等高管，如其在企业破产中负有个人责任，根据公司法的规定将在三年内不得再担任企业高管。21.   劳动者在公司清算完毕后才被认定工伤的该怎么办？答：公司虽然清算完毕，但其在注销之前仍然有民事主体资格，可以继续向法院起诉对外主张债权，从而获得新的资产，因此劳动者可以向法院请