关于商标司法实践中的赔偿问题的一些思考--昭月

1、关于商标司法实践中的赔偿问题的一些思考 于蒙蒙 丁碧波近年来，随着我国经济社会持续快速的发展，科学技术和文化创作都取得了长足的发展，知识在经济社会的发展中的作用日益突出。立法如何在制度设计层面保护对知识资源的开发利用，从而促进我国由制造业大国转型为知识产权密集型已然被提升到国家战略的重要地位。知识产权战略是各国竞争战略中的重要组成部分，而商标战略又是知识产权战略的重要组成部分。通过实施商标战略，从而达到建设创新型国家的要求，提高综合国力；通过“商标富民”和大力支持服务业发展，有力保障第一、二、三产业对经济增长的协同带动作用；通过引导企业实施商标战略，促进企业管理创新，有效推动我国自主品牌和国际

2、知名商标的培育和成长，从而加快转变经济增长方式。经过近三十年的发展，我国的商标事业从立法到执法、从注册到管理也都有了一定的发展。在我国实行行政保护与司法保护并行的“双轨制”的情形下，实际上是有90%以上的商标案件都是由工商行政管理部门处理的。然而在实践中，却又面临着商标执法力量不足，基层行政执法力量薄弱，地区部门间协调机制有待加强，商标案件移送工作中存在问题；商标代理行业监管立法滞后问题的存在。当然，在商标司法保护方面，人民法院为了强化对商标专用权的保护出台了一系列的司法解释，法院系统受理商标纠纷的案件的数量也不断增长，不过窃以为，这仍然传递出一种讯息、即司法对商标保护所能够发挥的能动性不足，

3、仍够有许多在相关司法实践中能够进一步改进和修正完善的地方，为此本次我们在收集近些年来的关于商标的司法判例的基础上，加以整理分析，并从中有所思考和有所感悟，以期能够为其他观者提供些许参考。一、 关于样本案件的选取说明本次在总览了上千份的一审二审以及调解的商标案例汇总之后。我们认为，既然是考察赔偿问题，那么赔偿数额的多少就是必然要关注的重要切入点，很自然的，我们便联想到了由于涉案法院所在区域的不同应该对数额的影响有必然的由因在其中，因此，我们首先将一审二审和调节的案例，按照审理法院所在地是经济发达地区和经济欠发达地区的分类来分成两部分，我们采取的是比较主流的一种界定标准：所谓经济欠发达地区主要是指

4、人均国民生产总值、人均财政收入、农民人均纯收入三项主要经济指标低于平均水平的地区，经济发达地区主要是指人均国民生产总值、人均财政收入、农民人均纯收入三项主要经济指标高于平均水平的地区。这样来划分，就省而言，属于发达地区的有江苏，浙江，山东，广东，台湾五个，再加上北京、上海，其余则统一算为经济欠发达地区并不做更进一步的细分。而统计结果也确如我们所想，经济发达的地区的法院所受理的商标纠纷案件数量占比例的绝大多数。其次，我们对这些案件进行进一步的选取，因案件数量委实过甚，我们决定选择其中的二审案件作为主要研究对象，原因在于，一审案件不能确定是现实生活中的最终判决结果，二审的结果和一审未必会相一致这样

5、就导致结果的不确定性和变动性，那么一审的结果就不足为据。再则，二审法院作为高于一审法院层级的机构，按照常理我们可以认为二审法院所作出的判决理应更为公正和有信服力和说服力，反映出司法保护商标方面的较为真实客观的水平和情况。因而研究其判决词也应更有借鉴意义。再则，剔除其中一审二审最终没有判定赔偿经济损失的案件，仅针对最后判决有赔偿数额的案件进行研读和作为思考研究的依据。二、 关于赔偿问题的思考从当事人的身份角度来看，案件的原审被告，也就是案件的侵权人，其公司的规模大小与损失赔偿额息息相关。从损失赔偿额的计算方法来看，与其有关的无非是侵权人所获利益、被侵权人所受损失、以及当损失无法准确判定时的法院的

6、自由裁量。因此从这一方面我们可以得出一个一般性结论，即通常情况下当侵权人的规模越大，其在社会的影响力就越大，通过侵权所得到的收益就更多。反之，如果被侵权人是大公司企业，即便其商标知名度较高，但侵权人所拥有的社会影响力有限，仅仅凭借商标的知名度并不一定能去的极大的收益或者对被侵权人的商标以及名誉造成过大的侵害。当然也会有个体经营者或者小规模的企业借助大企业商标的知名度获得了不正当的盈利，也就是所谓的“搭便车”，一般来说，规模越大的企业，所能够经营投产的，其收获的利益将会更多，对于被侵权人的商标权侵犯的就更彻底，因此，以大公司企业作为侵权人起诉的案件中，最终的判决赔偿额通常比其他案件要高。另外一个

7、影响着侵权赔偿额的因素便是当事人诉讼请求中的请求赔偿数额。法院的判决秉着“不告不理”的原则，即当事人没有列出的诉讼请求，法院无权进行判决或替当事人争取。因此，最终法院一定只在当事人所计算或者说是所提出的赔偿数额之内作出其判决，这就造成了最终判决的赔偿数额往往都比当事人请求的要更低。这样一来，在被侵权人无法准确计算其损失及费用的时候，往往会向法院提出一个较高的赔偿数额请求，带有着一定的“漫天要价”的心理，当然被侵权人的“漫天要价”也并非完全是没有任何依据的。即使具体赔偿数额无法精确地计算，被侵权人提起的诉讼请求也代表着对自己损失追回的一种心理预期。而对于商标的知名度的认定理论上应该也是影响赔偿数

8、额的重要因素，然而遗憾的是，从我们所梳理案卷的最终法院判决的赔偿数额的多少和说理的关联来看，很多商标即便是被认定为驰名商标、被认定有一定的知名度，所得到的经济损失的赔偿数额也未必多过于没有认定知名度的商标，再加之缺少相关的数据公式计算等来表明具体赔偿数额和各个说理影响因素之间的关系，所以很难得出对于商标知名度的认定对赔偿数额多少有很大，或者有多大影响这样的结论。至于综合法院判决关于能够支持赔偿的说理依据，我们总结了以下的主要的两个方面。首先，是否侵犯了注册商标专用权的认定。根据中华人民共和国商标法第五十二条第（五）项对侵犯注册商标专用权的行为规定为“给他人的注册商标专用权造成其他损失的”。中华

9、人民共和国商标法实施条例第五十条第（一）项对属于中华人民共和国商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为规定为“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”。上述有关法律及实施条例分别规定了在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用的情况为侵犯注册商标专用权的行为。而如果被认定为侵犯了商标专用权，根据商标法第56条之规定，注册商标侵权损害赔偿金额的三种计算方法：以被侵权人在侵权期间所受损失计算赔偿金额；以被侵权人在被侵权期间因被侵权所受损失计算赔偿金额；法定赔偿。而最高人民法院关于审理

10、商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释也涉及到赔偿的说明，比如第十五条规定，商标法第五十六条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。其次，对于商标侵权案，常常还涉及到是否是不正当竞争的行为的界定。中华人民共和国反不正当竞争法第二十条第一款规定“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”，最高人民法院关于审理不正当竞争民事

11、案件应用法律若干问题的解释第十七条规定“确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为赔偿数额。可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”。即根据中华人民共和国商标法第五十六条第一款、第二款规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予500 000元以下的赔偿。”基本上关于赔偿数额的说理依据大部分都来源于这两方面，不过，实践生活中涉及到具体的司法案例对于具体金额的计

12、算式很难以以量化的标准精确计算出来的，纵观所收集的案例，99%以上的要求赔偿数额都是十分整顿的整数，比如一万，三万，五万，十万，二十万，三十万而法院实际上支持的赔偿金额一般少于求偿数额，但对于经济损失方面的所判决的赔偿数额也集中在这些以万为单位的整数上。这些诸多的赔偿数额都凑聚的如此齐整，或许就未必是一种巧合的说法可以解释的了。对于经济损害方面的赔偿如此这般很难以让人信服这是按照客观量化计算过程而得出的结论，这毫无疑问是对于判决专业性和说服力的大打折扣。当然，不能忽视的问题也在于，现实生活中实际发生侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失的客观量化计算的方式在司

13、法实践中很难得到实现。因为在现实中市场经济的条件下，影响销售量的因素有很多种，例如：市场份额、市场饱和程度、同业竞争者市场营销策略的加强、经营状况、服务水平等，很难有证据证明被侵权人的利润下降是商标侵权所引起,在实务中也很少有用这种方式来计算赔偿数额，因而也难免会存在由于法官的自由裁量权而导致判决结果明显有失公允的情况，而且由于各地区司法水平参差不齐，地方保护主义仍然存在等这些问题的存在，使得一些案件中的被侵权的企业即便在法理上得到了支持，却难以从法院的判决中得到实质的经济上的损失补偿，最典型的案例莫过于广州大明联合橡胶制品有限公司诉余春华一案，一审法院认定了涉案的商标具有一定的知名度，也确认

14、了余春华销售了侵犯广州大明橡胶公司“奥妮Ausny”注册商标专用权的商品的销售行为构成对广州大明橡胶公司注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。但由于广州大明橡胶公司因被侵权所受到损失及余春华因侵权所得的利益无法查清，故该院根据中华人民共和国商标法第五十六条第二款的规定，决定采取法定赔偿的方式。综合考虑广州大明橡胶公司注册商标的显著性、知名度、余春华的侵权行为时间长短、销售场所及范围、销售商品的价格、数量等因素，确定余春华赔偿广州大明橡胶公司1 200元。判决结果为：一、余春华在判决生效之日起，立即停止销售侵犯广州大明橡胶公司“奥妮Ausny”注册商标专用权的避孕套；二、余

15、春华在判决生效之日起三十日内赔偿广州大明橡胶公司1 200元；三、驳回广州大明橡胶公司的其余诉讼请求。如余春华未按判决指定的期间赔偿广州大明橡胶公司上述款项，应当按照中华人民共和国民事诉讼法第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2 300元，由广州大明橡胶公司承担1 100元，余春华承担1 200元。而二审判决认为原判决在确定赔偿数额时既考虑到广州大明橡胶公司的“奥妮Ausny”注册商标具有一定的知名度，同时也考虑到余春华开办的天天发经营部销售的被控侵权商品数量不大等情形，确定余春华赔偿广州大明橡胶公司1 200元正确。（这里就太匪夷所思了，二审法官认为该赔款数额

16、正确合理的依据何在？）因此，广州大明橡胶公司以其享有的“奥妮Ausny”注册商标为驰名商标为由，请求二审法院增加赔偿数额的主张不能成立，本院不予支持。上诉人广州大明橡胶公司的上诉请求及理由不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。据此，依照中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决结果为驳回上诉，维持原判。而二审案件受理费2 240元，由广州大明联合橡胶制品有限公司负担。那么从这个明显远远低于商标侵权类案件赔偿水准的数额，我们姑且可以一算，广州大明联合橡胶制品有限公司从此次判决中可获得赔偿1200元，除去承担一审判决诉讼费用1100元，还要承

17、担二审案件受理费2240元，律师费尚未包含在内，而至于广州公司派到这边的处理该事件的人员的差旅费我们也姑且不计算的话，这些数额也足以表达广州大明联合橡胶制品有限公司在这起官司中结果赔了夫人又折兵的惨淡了。若是究其原因，很难让人没有一种广州的企业到了四川的地盘被地方保护主义所欺压的臆测在其中，而该案件又是四川省高级人民法院做出的判决，让人不得不对该院的司法公正产生严重怀疑，好在顺藤摸瓜的查看了下该院的其他案件，除了在成都真锅咖啡餐饮文化有限公司与毛里求斯共和国客禧康国际有限公司的案子中表现出了比较明显的崇洋媚外的矛盾情结之外，其他的关于商标侵权的案子倒是处理的不愠不火，没有特别突兀的不妥之处。广

18、州大明联合橡胶制品有限公司诉余春华一案是我们所进行分类的审理法院所在地为经济欠发达地区的一例十分突出的个案，不能说仅此一个个案就一定能说明什么代表什么，但是显然由于这些特殊案例的存在所能引人联想到的问题也似乎不容忽视。从上文引用的广州大明联合橡胶制品有限公司诉余春华一案中，我们可以分析得出的，除了现在的“商标知名度对赔偿额的影响不大”这一司法惯例以外，还有法官自由裁量权给判决结果所带来的不确定性。而从商标权侵权损失的内容上看，根据我国的商标法，商标侵权民事赔偿责任的范围包括因侵权所造成的直接损失和间接损失两部分，直接损失表现为权利人的产品因侵权行为导致销售减少、利润下降的损失；间接损失包括权利

19、人可得利益的损失和为制止以及防止损失扩大而支付的合理费用。而事实上，从商标是无形资产这一特性出发，需要明确有形损失和无形损失：直接损失中的有形损失和无形损失。无形损失是指因侵权行为而直接导致的商标权人商标显著性的减弱和商标所承载的商誉的毁损。 曹静.商标侵权案件中的损害与赔偿.2011年第3期第27卷（总第157期）.南京政治学院学报这两者是相关联的，商标的显著性的淡化、弱化甚至丑化，都将直接影响到商誉的积累。在商标侵权案件中，商誉损失的存在不仅已经得到学术界部分学者的认可，也已经运用在了判例之中。在晨光控股（集团）有限公司与张耀龙侵犯商标专用权纠纷一案中，法院在对赔偿数额判决的说理中，说明了

20、考虑到侵权行为持续时间、范围、侵权产品的销售量和主观过错程度、受行政处罚的结果以及商标的声誉等因素，判令被告赔偿损失1万元。在梁福志与鲁道夫达斯勒体育用品波马股份公司侵犯商标专用权纠纷上诉案中，二审法院用考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额等理由，支持了一审法院赔偿3万元的判决。但是，这种无形损失就无法真正精确地计算出来，因此其在诉讼请求中只体现为权利人对自己权利保护的一种心理预期，正是这个预期导致权利人的诉讼请求往往会较高，有时甚至会超出了法定的赔偿额上限。如，在上海梅蒸服饰有限公司与博内特里塞文奥勒有限公司商标侵权和不正当竞争纠纷上诉案中，原告给出的诉讼请求中，赔偿数额为100万元，其中包括律师费10万元人民币，然最后的法院判决为50万元的经济赔偿，应当是受法定赔偿数额的限制。在东莞市恒利健身器材有限公司与浦江县荣兴文体用品有限公司侵犯商标专用权纠纷上诉案中，诉讼请求中的赔偿数额包括调查取证及差旅费等一共为100万元。而在莹电电子（深圳）有限公司与星震宇电子（深圳）有限公司侵犯商标权纠纷上诉案中，原告