土地使用权租赁若干问题刍议

1、土地使用权租赁若干问题刍议内容摘要：土地租赁指土地一级市场行为，即国家将土地出租与承 租人，出租的客体是上地；土地使用权租赁则指土地二级市场行为，即 合法取得土地使用权的单位或个人将土地使用权出租与承租人，岀租的 客体是土地使用权。我国对国有土地使用权以及集体土地使用权的出租 规定了不同的限制条件，鉴于土地使用权的出租并不改变土地使用权属 主体登记，为促进土地使用权租赁市场以及经济发展，本人认为应逐步 降低或取消限制条件。另外，本文还尝试探讨了承租土地使用权的转让、 土地使用权租赁合同登记以及土地使用权租赁合同期限等问题。主题词：土地租赁，土地使用权租赁，土地使用权租赁合同登记, 承租土地使用

2、权的转让，土地使用权租赁合同期限关于土地使用权租赁，我国相关法律规定甚少，有关内容并不充分, 实践中也存在很多理解分歧。随着市场经济的发展，土地使用权租赁作 为土地流转市场的一种交易形式，已经凸显进一步发展与规范的必要性 与紧迫性。为此，本文从以下方面尝试探讨关于我国土地使用权租赁制 度的若干问题：土地使用权租赁制度的发展；国有土地使用权的岀租; 集体土地使用权的岀租；承租土地使用权的转让；土地使用权租赁合同 登记以及土地使用权租赁合同期限。一、我国土地使用权租赁制度的发展1988年前，我国宪法第10条第4款规定：“任何组织或个人 不得侵占、买卖、出租或以其他形式非法转让土地"o 1

3、988年宪法修 正案，将上述条款修改为“任何组织或个人不得侵占、买卖或以其他 形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”，从而为 土地租赁制的实行解开了禁锢。同年，根据宪法修正案，又对土 地管理法相应修改，将原土地管理法第2条第2款“任何单位和 个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”修改为“任 何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”，并明确 规定：“国家依法实行国有土地有偿使用制度”。1998年土地管理法 实施条例第29条规定：“国有土地有偿使用的方式包括国有土地使用 权出让、国有土地租赁和国有土地使用权作价出资或入股”，从而正式 将土地租赁确定为国有

4、土地使用权取得方式之一。1990年城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第28条规定: “土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上 建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的 行为。” 1992年划拨土地使用权管理暂行办法第9条规定：“土地 使用权出租，是指土地使用者将土地使用权单独或者随同地上建筑物、 其他附着物租赁给他人使用，由他人向其支付租金的行为。”1999年8月1 口，国土资源部发布规范国有土地租赁若t意见， 对国有土地租赁问题作了较为全面的规定，其规定：“国有土地租赁是 指国家将国有上地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土 地主管部门签

5、订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为。”该意 见第六条同时对国有土地使用权租赁做出规定：“国有土地租赁，承 租人取得承租土地使用权。承租人在按规定支付土地租金并完成开发建 设后，经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定，可将承租土地使 用权转租、转让或抵押。从以上规定可以看出，我国法律制度是将土地租赁与土地使用权租 赁区分界定的。土地租赁应指土地一级市场的行为，即国家将土地出租 与承租人，出租的客体是土地，承租人取得土地使用权，如土地管理 法实施条例第29条规定。土地使用权租赁则指土地二级市场的交易 行为，即合法取得土地使用权的单位或个人将土地使用权出租与承租人, 出租的客休是土地使用权

6、，比如城镇国有土地使用权出让和转让暂行 条例第28条和划拨土地使用权管理暂行办法第9条分别对以岀 让和划拨方式取得的土地使用权的出租作了相关规定。但在有些部门规 章等规定上，未能对上述概念合理区分和使用，如1994年国家土地管 理局与国家体改委联合发布的股份有限公司土地使用权管理暂行规定 第9条规定：“国家以租赁方式将土地使用权租赁给公司，定期收取租 金。”该规定便将上述两概念混淆为一体，其所指应为将土地租赁与公司。还有，虽然规范国有土地租赁若干意见对国有土地租赁和国有 土地使用权租赁皆作了相关规定，但该规定将土地使用权的出租称为转 租，似乎未能彻底履行上述有关法律对土地租赁和土地使用权租赁的

7、概 念界定。因此，对于立法界或理论界，都应进一步理顺上述概念的运用， 以完善本来较为混乱的土地制度。二、国有土地使用权岀租国有土地使用权出租属于二级市场交易行为，按照土地使用权初始 取得方式分类，其主要包括以下儿种：以土地租赁方式取得之土地使用 权的出租（下称租赁土地使用权的出租）、以出让方式取得之土地使用 权的出租（下称出让土地使用权的出租）、以划拨方式取得之土地使用 权的出租（下称划拨土地使用权的出租）。下面主要对上述以各种方式 取得之上地使用权出租的限制条件进行分析。首先对比谈一下租赁土地使用权的出租和出让土地使用权的出租。 规范国有土地租赁若干意见第六条对租赁土地使用权的岀租作了相 关

8、规定：“国有土地租赁，承租人取得承租土地使用权。承租人在按规 定支付土地租金并完成开发建设后，经土地行政主管部门同意或根据租 赁合同约定，可将承租土地使用权转租、转让或抵押如前所述，该 条款将以租赁方式取得之土地使用权的出租称为承租土地使用权转租, 严格讲是不对的，因为本次出租是对以土地租赁方式初始取得土地使用 权的第一次出租。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第28条 则对出让土地使用权的出租作了有关规定：“土地使用权出租是指土地 使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承 租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。未按上地使用权出让合 同规定的期限和条件投资开发、利用

9、土地的，土地使用权不得出租。”上述法律政策对租赁土地使用权的岀租和出让土地使用权的岀租, 皆规定了以下同样的限制条件：必须按出让合同或租赁合同完成开发投 资。不过，租赁土地使用权的出租在满足支付土地租金和完成开发建设 的条件之后，还必须经土地行政主管部门同意或合乎租赁合同约定（指 在土地租赁合同中约定允许出租或禁止出租或出租须经出租人同意）， 而关于出让土地使用权的出租并无类似的明文规定。本人认为，上述租 赁土地使用权出租须经土地行政主管部门之“同意”，应理解为对是否 已经支付上地租金和完成开发建设条件的审查和监督，除此之外，上地 行政主管部门不应以任何理由做出不同意出租的决定，否则将岀现权利

10、 滥用等人为因素而阻碍租赁交易市场的发展。从国家有关规定看，我国对国有土地使用权出租的限制条件与国有 土地使用权转让的限制条件是一致的，即必须按出让合同或租赁合同完 成开发投资。实际上，在土地使用权出租中，“承租人不是对出租人现 有的租赁物加以占有和使用，而需要继续投资完成土地的开发、利用。 而一般的财产租赁，承租人不必投资对租赁物加以改造”（赵红梅论 土地使用权租赁），在土地使用权出租中，并不发生土地使用权的权属 转移，岀租人作为土地使用权权属登记人，仍应负担交纳原相应土地税 费的义务，而且承租人取得承租权后必须受原出让合同、租赁合同中对 上地开发、用途等方面的限制，上述因素都将大大减少上地

11、使用权出租 的投机性。因此，个人认为，不宜将土地使用权的出租等同于土地使用 权的转让而给予过多限制，比如河北省国有土地租赁办法仅对转让 租赁土地使用权规定了限制条件，但对转租未设置限制条件。此外，可 以尝试将招标拍卖挂牌制度引入土地使用权出租市场。下面看一下划拨土地使用权的岀租。1992年国家土地管理局划 拨土地使用权管理暂行办法第五条规定：“未经市、县人民政府土地 管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土 地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。”第九条规定：“土地 使用权出租，是指土地使用者将土地使用权单独或者随同地上建筑物、 其他附着物租赁给他人使用，由他人向其支

12、付租金的行为。原拥有土地 使用权的一方称为出租人，承租土地使用权的一方称为承租人”。第六 条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门批准，其 土地使用权可以转让、出租、抵押：（-）土地使用者为公司、企业、 其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有合法的地 上建筑物、其他附着物产权证明；（四）依照条例和本办法规定签 订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府交付土地使用权出让金 或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”单从该办法第九条规定看，似乎允许划拨土地使用权单独出租， 但根据办法第五条规定，划拨土地使用权必须经土管部门批准且办 理出让手续后才能出租

13、，若如此，在办理完出让手续后实际上就变成出 让土地使用权的岀租了，相应的应受关于出让土地使用权出租的法律规 定的约束，也就谈不上划拨土地使用权的出租了，因此，个人认为，严 格意义上讲，国家是不允许划拨土地使用权的单独出租的。不过，对于划拨土地使用权随同建筑物一起出租的，法律是允许的， 根据中华人民共和国城市房地产管理法第五十五条规定，房屋所有 权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将 租金中所含土地收益上缴国家。三、集体土地使用权的出租。大家知道，集体土地使用权包括农地承包经营权（又称农地使用权）、 宅基地使用权、乡镇企业建设用地使用权和公共设施、公益事业建设用 地使用权

14、。关于农地承包经营权的出租，我国土地管理法和农村 上地承包法均有详细规定，至于公共设施、公益事业建设用地，因不 具有营利性，实践中相关纠纷不多，所以本文不再述及二者的出租问题。下面主要分析一下宅基地使用权、企业建设用地使用权的出租问题。1、宅基地使用权的出租。关于此，目前只有土地管理法第六 十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不 得超过省、自治区、靑辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房 后，再申请宅基地的，不予批准。”从该规定可以看出法律是允许农民 出租住宅的，但是否允许出租宅基地使用权呢？从实务上看，因农民建 住宅完全可以申请到免费的宅基地，从而很少存在承租别人宅基

15、地使用 权的必要性和可能性；从法理上看，既然法无禁止，应理解为是允许出 租宅基地使用权的，而且允许出租不会导致宅基地使用权主体的变更, 从而并不违反“一户一宅”的法律规定。但是，法律对宅基地使用权的承租者范围是否有所限制呢？中华 人民共和国土地管理法第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设， 需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和 村民建设住宅经依法批准使用木集体经济组织农民集体所有的上地的, 或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有 的土地的除外。”由此可以认为，受用途和资源所限，宅基地主要用于 本集体经济组织内部成员建设住宅，外村乡村民不具备使

16、用主体资格, 城市居民则只能中请使用国有土地。因此，宅基地使用权出租虽然不变 更使用权属主体，但也只能出租给具备建设使用资格的本集体经济组织 成员了。其实，1988年修订的土地管理法第41条曾规定允许城镇 非农业户口居民使用集体土地建造住宅，后因容易导致房地产投机炒卖 而在新土地管理法中予以删除，由此也可见立法之用意。宅基地使用权的出租，是否也应参照国有土地使用权出租规定而必 须达到一定开发程度呢？如前所述，本人还是认为，土地使用权的出租 与承租土地使用权的转让不同，前者并不改变上地使用权的权属主体, 因此，不宜对土地使用权岀租时的开发程度过多限制。至于农村居民岀租住房，从上述规定中看不岀对承

17、租人资格条件的 任何限制，从现实看，农民将住房出租与城市居民、本集体外村民的现 象大量存在，其于乡镇经济发展的人流与物流中，扮演着重要的角色, 而且农村居民岀租住房并不因此改变集体土地使用权和房屋产权的变 更，因此，本人认为应予以肯定和鼓励农村居民出租住房。2、关于企业建设用地使用权的出租问题。相对于农地承包经营权、宅基地使用权，乡镇企业建设用地使用权 的流转则更具有市场性，它对农村工业的发展起了重大作用，但关于企 业建设用地使用权出租的法律规定，仅有土地管理法第六十三条, 且对于该条款的理解，有众多分歧。土地管理法在“建设用地” 一章第六十三条这样规定：“农民 集体所有的土地的使用权不得出让

18、、转让或者出租用于非农业建设；但 是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并 等情形致使土地使用权依法发生转移的除外/从该第六十三条前半句 可以看出，法律是允许集体土地使用权出租用于农业建设的。结合看一 下土地管理法第四十三条和第六十条：“第四十三条任何单位和个 人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴 办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体 所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使 用农民集体所有的土地的除外。” “第六十条农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个

19、 人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文 件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，。”由 上得知，任何单位或个人进行建设，如果不符合上述规定的集体土地使 用权主体资格，则必须依法申请使用国有土地，其既不能在集体土地初 级市场取得集体土地使用权，也不能在集体土地二级市场以出让、转让 或出租形式获得。因此，可以看出，对于集体土地企业使用权的对外出 租，法律是有限制条件的，即仅应限于出租与集体经济组织开办的或以 入股、联营形式与他人共同举办的乡镇企业。至于承租人范围，是应限 制在本集体经济组织举办的企业之内，还是同时允许其他集体经济组织 举办的企业承租呢？本人未看

20、到相关的法律规定，不过从鼓励乡镇经济 发展角度看，应打破该界限。不过，个人认为，土地管理法第六十三条语言表述是有问题的， 其下半句所说“除外”是针对前半句所述“出让、转让”之土地使用权 转移而言，显然不是针对企业建设用地土地使用权的出租，因为作为二 级市场土地使用权的出租并不发生土地使用权属的转移。该条的实际用 意是，因破产兼并等原因致使用地企业不再符合集体土地使用权主体资 格（集体上地使用权主体限于农村集体经济组织兴办企业或者与其他单 位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业），该企业经营 不再属于农业建设范畴，根据土地管理法第四十三条规定（任何单位和 个人进行建设，需要使用土地的，

21、必须依法申请使用国有土地），必须 办理国家征地和出让手续，即所谓的“依法发生转移”。因此，该条款 无论用语还是逻辑上，皆欠准确，正确的做法是将土地使用权的岀租另 行单列表述。至于集体企业房屋的岀租，并不因此改变集体土地使用权和房屋产 权的变更，本人看法同前面农村住宅相同，应子以支持和肯定。四、租赁土地使用权的转让。首先，必须弄清租赁土地使用权的转让与租赁土地使用权的转租二 者z间的区别。所谓租赁土地使用权的转让，是指原土地租赁合同的承 租人，将其承租取得的土地使用权转移与第三人，由第三人享有原土地 租赁合同的权利义务，转让人丧失土地使用权。而租赁土地使用权的转 租是指原土地租赁合同的承租人将小

22、于其承租土地使用权的权利在原 租赁期限内转租与次承租人，且不丧失其作为原土地租赁合同承租人地 位的法律行为。该两者存以下区别：前者的转让人要退出原租赁合同关 系，经过原土地行政主管部门变更登记后，受让人成为原土地租赁合同 的承租人，直接附有向出租人缴纳租金等原租赁合同约定的义务，同时 享有转让人在原租赁合同约定的权利。后者的转租人不退出原租赁合同 关系，仍然是原租赁合同的承租人，仍附有缴纳租金等原租赁合同约定 义务，接受转租的次承租人与出租人之间并不存在租赁合同关系。关于租赁国有土地使用权的转让，我国政策也规定了相应的限制条 件。如规范国有土地租赁若干意见第六条规定：“国有土地租赁， 承租人取

23、得承租土地使用权。承租人在按规定支付土地租金并完成开发 建设后，经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定，可将承租土地 使用权转租、转让或抵押。”可见，该规定将以租赁方式取得土地 使用权后再转让的限制条件规定为两点，即经土地行政主管部门同意和 按规定支付土地租金并完成开发建设，其与租赁地使用权对外出租的限 制条件是一致的，目的主要为了防止囤积土地等投机行为。但参照关于 出让土地使用权对外转让时应完成投资总额25%以上等限制规定来看, 该办法所规定的“完成开发建设”之条件有所苛刻，将不利于租赁 土地使用权交易的发展。为此，有些地方做了变通规定，如2003年四 川省国有土地租赁办法第十四条规定：“

24、在不改变国有土地租赁合 同约定的权利与义务的前提下，承租人投入开发建设的资金达到工程建 设总投资的25%以后，经出租人同意，承租人可以转让租赁的国有土 地使用权。国有土地使用权转让后，原承租人的权利与义务转移给新承 租人，并重新向出租人登记河北省国有土地租赁办法第十四条规 定：“转让租赁土地使用权应当符合下列条件：（一）已经按照国有土地 租赁合同支付土地租金，并取得土地使用权证书；二）已经按照国有土 地租赁合同进行投资开发，并完成开发投资总额的百分之二十五以上/ 不得不指出，青岛市国有土地租赁暂行办法仍遵从了规范国有土 地租赁若干意见，其第十六条规定：“承租人按规定支付土地租金并完 成开发建设

25、后，经土地行政主管部门同意或根据国有土地租赁合同约定, 可将承租土地使用权转租、转让或抵押。”如前所述，随着招标拍卖挂牌制度的实行，以及将来逐步设制实施 的物业税收制度，土地投机买卖的可能性逐渐减小，本着鼓励发展土地 市场交易的原则和趋势，建议逐步取消承租土地使用权转让的限制条件。关于租赁集体土地使用权的转让，可参考集体土地使用权出租的相 关规定，不再论述。五、土地使用权租赁登记我国关于土地使用权租赁登记与土地租赁登记的规定是不同的，前 项登记为土地使用权设立登记，后项登记为他项权利登记。土地登记 规则第二十八条规定：“依法向政府土地管理部门承租国有土地的， 承租人应当在签订租赁合同之口起三十

26、口内，持土地租赁合同和其他有 关证明文件申请承租国有土地使用权登记。”可见，国有土地承租人依 法申请登记后，其所享有的土地使用权与出让土地使用权和划拨土地使 用权属于同一位阶的权利，即都是土地使用权，故该项登记为土地使用 权设立登记。再看一下规范国有土地租赁若干意见有关规定：“六、 国有土地租赁，承租人取得承租土地使用权。承租人在按规定支付土地 租金并完成开发建设后，经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定, 可将承租土地使用权转租、转让或抵押。承租土地使用权转租、转让或 抵押，必须依法登记。承租人将承租土地转租或分租给第三人的，承租 土地使用权仍由原承租人持有，承租人与第三人建立了附加租赁关

27、系， 第三人取得土地的他项权利。”同时，土地登记规则第三十条规定：“有出租权的土地使用者依法出租土地使用权的，出租人与承租人应 当在租赁合同签订后十五口内，持租赁合同及有关文件申请土地使用权 出租登记。土地管理部门应当在出租土地的土地登记卡上进行登记，并 向承租人颁发上地他项权利证明书。”可见该项登记为他项权利登记。根据上述规定，土地出租登记同土地使用权租赁登记相比，有以下 区别：1、前者的出租人是土地所有人，后者的出租人为土地使用者2、 前者应在租赁合同签订后30内中请登记，后者则应在合同签订后15 日内申请登记。3、在法律制度用语上，前者定义为“承租国有土地使 用权登记”，后者为“土地使用

28、权出租登记”。4、土地出租登记属于土 地权利设立登记，承租人由此取得土地使用权。土地使用权出租登记是 土地使用权变更登记，承租人由此取得土地它项权利。显然，我国上述规定是将土地使用权出租登记作为物权化登记的。 其实，个人认为，将“土地使用权出租登记”界定为他项权利登记，在 法律性质上有所不妥，因为出租人与承租人之间形成的是债权债务关系, 其行为后果并不发生物权变动或设定，即并不发生土地使用权法定权属 人的变化，承租人取得的不过是土地使用权的承租权，在租赁合同依法 签订后，承租人便依法或依约取得承租权，而并非在申请土地使用权他 项权利登记后才取得承租权，因此，严格的讲它是合同登记备案，而非 物权

29、他项权利登记。该登记之冃的，除为了便于国家监督控制土地使用 权租赁市场外，主要是保护善意第三人利益，如甲将其土地使用权低价 出租与乙，但未登记备案，然后又将其土地使用权抵押贷款，银行在实 现抵押权时，因“抵押不破租赁”，只能维持收不回成本的租赁关系， 而通过租赁备案制度，银行完全在签订抵押合同时查验是否已经出租， 并以此决定是否接受该项抵押。因此，法律上只要赋予该合同登记备案 具有对抗第三人的效力即可，即未租赁登记备案的，抵押权人实现抵押 权时，有权不予继续履行原租赁合同，而对于已经租赁登记备案的，对 于明知抵押物存在负担仍接受担保的抵押权人不予保护，即“抵押不破 租赁”。六、关于土地使用权出

30、租期限土地使用权岀租期限最高为多少呢？可否适用合同法关于租赁合同期限的有关规定呢?我国合同法规定，租赁期限不得超过20年，超过部分无效，因此， 有人主张上地使用权租赁期限应受该规定约束，尤其对于有限的土地资 源，租期过长，将难以公平确定若干年之后的租金数额。本人认为，过 短的租赁期限，将影响土地使用权承租人的投入，影响建筑投资的回收 以及建筑安全寿命的保障，不利于土地的合理充分利用。关于租金标准 的确定，可以通过市场租金评估等体系，建立科学的租金调整机制。其 实，从本质上看，土地使用权出让实为土地使用权租赁的一种方式，其 只不过是将数十年的承租权一次性买断而已。因此，土地使用权岀租期 限不应受

31、20年的限制，而应参照出让期限的有关规定。再看我国规范国有土地租赁若干意见规定：“四、国有土地租 赁可以根据具体情况实行短期租赁和长期租赁。对短期使用或用于修建 临时建筑物的土地，应实行短期租赁，短期租赁年限一般不超过5年; 对需要进行地上建筑物、构筑物建设后长期使用的土地，应实行长期租 赁，具体租赁期限由租赁合同约定，但最长租赁期限不得超过法律规定 的同类用途土地出让最高年期。”可见，我国政策规定是将土地出租最 高期限等同于同类用途土地的出让最高年期，即已超过20年，但该规 定仅限于部门规章，并未上升到法律层面上，值得立法界进一步明确。 不得不注意，上述规范国有土地租赁若干意见仅规定了一级土

32、地市 场国有土地出租的期限，对于以出让、划拨、土地租赁等方式取得土地 使用权后，将土地使用权再行出租的期限，虽然没有规定，但应可参照 之。鉴于上地使用权租赁关系复杂，涉及问题较多，木文仅对木人实践 中碰到的个别问题的个别方面做初步浅析，一孔之见，欢迎批评。参考书目：江平主编中国土地立法研究；王卫国、王广华主编中国土地权利的法制建设；李延荣著土地租赁法律制度研究；张庆华中国土地法操作实务。山东德衡律师事务所房地产部张延岭征地拆迁法律知识希望对您有所帮助，赢了网建议大家遇到问题根 据实际情况进行判断，必要时可寻求免费律师在线咨询的帮助。来源：（土地使用权租赁若t问题刍议 http:/s. ying

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