论我国高校规章制定权的规制

1、    论我国高校规章制定权的规制     摘要：高校规章制定权来源于公权法定的原则。本文借鉴国外和台湾地区高校规章制定权的有关规定和实践经验，依据法律保留原则，分析我国高校规章制定、备案和行政监督管理中出现的法律问题和不足，并提出制定完善性措施的建议。关键词：规章制定权，法律保留原则，高校权利扩张，高校规章报备一、高校规章制定权的权力来源和法律保留原则在我国高校规章制定权中的适用美国政治学家、社会学家麦基弗说：“任何一个团体，为了进行正常的活动以达到各自的目的，都要有一定的规章制度，约束其成员，这就是团体的法律。”高等学校作为社会组织之一，为

2、了实现高等教育的目标，需要制定规章制度约束学校的成员。“对公权力，凡法无明文规定（授权）的，不得为之。”任何一个组织的公共权力都不是它自身取得的，而是来源于国家的授予。高等学校在向学生提供国家学历教育服务中行使的权力属于公权力，应当得到法律的授权，高等学校也因此成为行政主体中的法律、法规授权组织。但在国家授予高校规章制定权的同时，法理上存在着国家权力统一性和公务法人专业性的冲突。立法权，即一般规范的创立原则上单独地属于具有人民代表性质的立法机关。但是随着社会的发展，分工的细化，社会事务的专业性不断增强，公务分权应运而生。高等学校这种公务法人就是在公务分权的前提下，顺应社会教育需求而产生的。为了

3、协调国家权力的统一性和社会事务专业性的矛盾，国家授权立法亦顺理成章。国家制定的法律不再是维持社会秩序的唯一手段，国家法之外的社会规则占据越来越重要的地位。公法自治团体为了实现其专业职能，需要享有一定程度的自主权，包括在法律授予的范围内制定、颁发适用于该公法人所属成员的规范。高等学校作为从事教育公共服务的组织，在法律规定的范围内享有自主权，其中的一项就是制定规章对于学校教职工和学生的行为进行约束。因此，高等学校的规章制定权是国家法律统一性和教育专业性之间矛盾协调的结果。我国高校规章制定权的规制原则主要有法律授权、法律保留等。法律授权和法律保留原则的主要目的都在于廓清学校自主“立法”的权限范围，前

4、者是从积极“授予”的意义上确定高等学校可以在哪些范围内制定规章，后者是从否定“剥夺”的意义上确定哪些领域是国家独占而禁止自主立法的。法律保留是民主、法治国家保障人权的基本原则，但是过分地强调法律保留，造成法律保留的滥用，也会导致国家立法权的高度扩张，出现立法规范的密度过大，以至于压缩自治团体的自治权的不利状况，因此，法律保留也应确定必要的界限。将法律保留原则运用到学校规章制定权领域，具体来说，第一，基于“重要性原则”，对于特别重要的事项，包括对于公共利益或者对于个人利益产生重大影响的事项，属于法律保留的范畴，其中“特别重大的事项”，如为了保证整个国家高等教育的教育的一体性而确定教育方式、学业标

5、准等在国家立法机构保留范围内，而相对来说，“次重要的事项”，可做部分保留，即国家和学校共同确定，国家确定最基本的原则和标准，学校在此范围内，可以确定自己的标准，如修业年限、招生条件、考试规则、处分规则等事项。第二，基于“专业性原则”，凡是属于学校自主权限范围内事项，由学校确定，如机构设置、人员任用、学科、专业的设置、教学活动的安排、科研内容、对外交流等具有很强专业特点的事项。二、我国高等学校规章制定的现状与不足大学基于学术自由的需要应当享有较高程度的自主权，但是这并不意味着学校可以“恣意妄为”，自治亦应当在法治之下，学校自主权利的运行也应在国家法律设定的框架内。同时，为了避免国家权力过度干涉大

6、学自主，以致侵犯学校的自治权力，国家监督应限制在一定的范围之内，国家监督与高等学校自主权之间应当维持平衡。1.高等学校章程不健全，造成规范体系的断层。我国教育法第28条规定：“学校按照章程自主管理。”按照该条规定，章程应当是学校进行管理的基本依据。但是现实中，很多学校的章程都是在设立时报批用的文件，因此其规定非常原则，缺乏对于内部管理体制及相应的内设机构的规定。高校的内设机构的管理职权，往往是习惯性的或者沿袭下来的，各种内设机构的职权界定以及行使职权的条件和程序，并不严格规定在学校的章程中。因此，章程失去作为基础性规则的作用，而常被认为是摆设，无法发挥作用。我国还有很多高等学校根本就没有章程。

7、按照法律设定的体系，章程在国家法律和学校具体规章之间处于承上启下的地位，因此整个学校的规章体系由于章程的空白而出现体系的断层，并进而导致高等学校法律地位的危机，没有章程，高等学校在法律上的存在将受到置疑。2.高等学校职能多元化，引发学校权利的扩张。我国的高等学校任务繁重，职能多样。高等学校不仅需要向学生传授知识，培养未来的职业能力，而且需要净化其思想，强健其体格，似乎从高等学校毕业的学生都应该是学识渊博、道德高尚、体格健壮的“超人”。同时高等学校还需要配合社会工作，如为灾区捐款、献血等社会公益活动。为了履行这些职能，学校制订各种条款对学生进行道德教化和设定义务。如某大学学生综合测评条例（试行）

8、第3条第3项规定：“体检合格应当献血而不愿参加献血者扣2分，且不再加德育基础分。”献血本是社会公益活动，是自愿行为，而学校的规定却使其成为强制性行为。3.概括条款和类推原则的滥设，违反明确性原则。各个高等学校的学生手册中对于学生行为的规范中很多概括性的条款，如某大学学生违纪处分条例第22条第10款规定：其他违反公民道德准则和大学生行为准则，情节严重，影响恶劣，给予记过以上处分。此外，类推原则也在学校规章中普遍运用，例如某大学学生违纪处分实施细则（2000年9月颁发）第16条规定：“本实施细则没有列举的违纪行为，又必须给予处分的，可参照本实施细则相类似的条款给予处分。”某大学本专科学生危机处分条

9、例（试行）（1999年颁发）第21条规定：“本办法没有列举的违纪行为，但有必要给予处分的，可根据学校的解释决定，参照本办法中相类似的条款给予处分。”明确性原则导源于依法治国的思想，包括法律明确性、行政行为明确性、刑罚明确性三个基本原则。学校规章为学生设定行为规范和界限，因此应当符合明确性的原则，即规范对象、规范行为和法律效果等构成要件应当清楚明确，使受规范者能够预见其作为或不作为是否构成义务的违反或者是否应当受到惩戒。当规章制定者必须使用不确定的法律概念和概括条款时，也应当尽量使其意义较容易理解。三、国外关于高校规章制定权的监督和管理一般来说，高校规章获得法律效力的途径有两种方式：事前的授权和

10、事后的确认。事前的授权指国家对于学校制定规章的事前的授权，有两种情况：一种是概括性授权，即法律中概括性授予学校自主管理权，包括制定规章的权力。如德国大学基准法第58条规定：“高等学校是法入团体，同时又是国家设施，在法律上高等学校享有自治权。”基于法治国家法律保留的原则，德国大学基准法与各邦大学法皆有限制学生学习自由的规定。其中影响最大的是退学处分，大学通过此项处分，可以剥夺大学生的学习自由。由于剥夺学生学习权是对基本权利的侵犯，应当有法律保留的适用，因而各邦大学法几乎都有学生退学的规定。从法律效果的角度，强制退学可分为两种情形，一方面系由于对校园及课堂秩序造成严重侵扰，而另一方面，则因为学生未

11、实行必要的手续或未达到课堂学习所要求的标准。两者间所涉及的问题及法律效果各异。前者乃基于维持校园秩序的考量，因学生在校生活品行不良导致影响学校教学、研究的进行，如使用暴力妨碍他人学习、研究与校务运作以及破坏学校建筑、设施、设备等行为，其处罚种类依该行为的轻重而有警告、暂时不准参加校内活动、停止使用校园内设施设备、暂不准许注册、强制休学二年，其效力为暂时性的剥夺，而后者则直接关涉学校教育，尤其是大学生自身的学习活动，其效力是对学生学籍的根本撤销。学业期限届满前一学期或一学年修满该学系应修学分者，得准提前毕业；未在规定修业期限修满应修学分者，得延长其修业期限。学生修读硕士学位之修业期限为一年至四年

12、；修读博士学位之修业期限为两年至七年。但在职进修研究生未在规定修业期限修满应修课程或未完成学位论文者，得酌予延长其修业期限。前三项办法由各大学拟定，报教育行政主管机关核备后实施。事后的确认指国家机关对于学校规章的事后的确认的方式大致有两种。一是批准。如我国高等教育法第27条规定：“申请设立高等学校的，应当向审批机关提交章程。”高等学校的章程经过审批机关的批准后获得法律效力。二是备案。法国的教育法典第711-8条规定：“大学区的人员，列席学校管理委员会的会议。一旦学校校长或者负责人做出具有条例性质的评议和决定，应该立即交给大学区备案。”很多国家采取的是结合制，根据学校规章的重要程度和地位，以及是

13、否对于学校成员权利义务发生重大影响，确定不同层级的监督方式。对于章程和重要的规章，需要得到教育机关的批准，批准是其章程和重要规章生效的条件之一。如我国高等教育法规定了高校设立审批的文件包括章程。德国大学墓准法第16条规定：“高等学校的考试基于考试的规定进行。高等学校制定有关考试的规章，并经州法律规定的有权机构批准。考试规章中应包括考试的要求和程序。”同法第58条第2款规定：“高等学校自行制定的基础性规章，需要得到州的批准，拒绝批准的条件由法律确定。”对于章程和重要规章以外的次重要的规章则仅需要向教育主管行政部门备案。德国北莱茵邦大学法第108条第1项规定：“在本大学法内所制颁的自治规章的订立、

14、变更、废止，应经教育与学术部长的许可，其他规章则应于公布后向教育与学术部长报备。”法国教育法典规定大学区的区长对于大学的具有条例性质的决定进行监督，对于违法的决定可以在两个月内向行政法院起诉，要求行政法院撤销，对于可能严重影响教育职能运行的决定，可决定延期执行三个月。而一般性的程序规则、工作规则等是学校自主权，不在教育行政机关监控的范围。有国家规定行政机关对于大学规章的审查不仅限于合法性监督，也包括合理性监督。如德国为了保障在国家中高等教育的一体性的理念的实现，保障国家培养国家所需专业人才的义务的履行，因此，国家在承认大学自治的领域内，允许国家机关的高度介入。同时，基于国家负有保障人民接受专业

15、教育自由与工作自由基本权利之义务，因此，国家对大学订定学习规则和考试规则享有一定程度的参与权，可以基于合目的性或实质理由拒绝给予许可。例如德国北莱茵邦大学法第108条规定：“大学自治规章或具体措施违背国家法律或其他法令时，应不予许可。具有下列四种情形之一者，不得予以许可：危害大学发展计划：本邦对联邦或其他邦应付义务之履行受到危害；或者无法顾及各邦共同之建议：课程与教学条件一体性与同值性受到影响，以至对于申请人大学者与大学生自由地校际流通性将遭到不利，或者对于大学修毕课程就业在其他地区无法受到承认：对于从事学术人员之自由流通性受到影响。”对于学校报备的规章，教育机关对于违反法律、法规的可以要求学

16、校撤销或者直接进行修正。例如，德国各邦的大学法不仅规定了大学考试规则应经邦主管教育行政机关的同意，并且同时赋予大学不遵守监督并符合某些条件时，邦主管行政机关得予以代执行。例如北莱茵邦大学法第108条第4项规定：“大学基本性自治规章，如学习规则、考试规则具有同条第3项情事之一者，邦主管教育行政机关得要求大学于一定期限内配合主管教育行政机关之要求修改其考试规则，大学若干期限内仍不修改，主管教育行政机关得代替大学颁定新修改之考试规则。”法国采用的方法则是由大学区向行政法院提起诉讼，由行政法院宣布学校的规章无效。四、完善我国高校规章制定的措施建议我国教育法和高等教育法都规定学校的章程制定应当得到教育行

17、政主管机关的批准，但是对于其他规章的制定没有规定任何监督的程序，这种监督制度的缺乏也是造成学校滥用规章制定权力的一个原因。因此，为了加强对学校规章制定权的监督，我国可以借鉴国外的经验，通过教育行政机关运用行政监督的方式，建立学校规章向行政机关报备的制度，对学校的规章制定权进行监督。同时，为防止侵害学校的自主权，又需要对于教育机关的监督权进行限制。为在监督和自主之间寻求平衡，可从两个方面设计：1.通过法律明确规定需要向教育行政机关报备的学校规章的范围和方式。我国台湾地区大学法可资借鉴。根据学校规章的不同效力建立层级制的规章报备系统，并分别规定不同的监督方式。如学校重大规划、学校学院的设置、变更、

18、停办等重大事项需要报请教育机关核准；而学校招生办法、学生处分、学位授予等事项，需要报请教育行政机关核定；而学生行为规范、大学学生保留入学资格、转学、转系所、休学、退学、成绩考核、学分抵免、暑期修课、服兵役与出国的学籍处理及其他与学籍有关事项，需要报请教育行政机关备案。其中核准带有批准的含义，未经批准不得公布执行和发生效力。核定是指不需要将得到教育机关的批准作为生效的条件之一，学校可以自行确定生效的时间，但是教育行政机关享有纠正权，发现其中有违法的条款，可以要求学校在规定期限内修正，如果学校拒绝纠正，教育机关可以代替进行修正。备案则只是供教育行政机关备查，教育行政机关并无批准和纠正的权力。2.就

19、监督程度而言，本文主张主要限于合法性监督，对于合目的性的监督，需要严格限制在法律明确规定范围内。为了避免对于学校自主权的侵犯，在确立教育行政机关监督强度时，应针对不同的规则，确定具体的监督程度。教育行政机关对于高等学校的监督不同于行政系统内部上下级之间的监督。在行政系统中，上级行政机关对于下级行政机关有领导的权力，下级行政机关应当遵从上级机关的命令。行政组织在传统上是采用科层式的模式，下级服从上级，实行层级节制。这种组织模式不同于公务法人和行政机关之间的关系。科层式的组织模式不适应高等教育探求知识，学术创新的目标，因此在公务分权基础上产生了公务法人。高等学校具有较之行政机关更大的自主权和独立的法律地位，不受行政机关的直接指挥，政府相关部门只负责监督和控制。因此，行政系统内部的监督和公务分权体制下的监督的强度是不同的。在行政系统中，上级行政机关对下级行政机关的决定既包括合法性审查也包括合理性审查，如我国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法规定：“县级以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命