第二章、合同订立的一般程序

1、 合同的订立 1合同是平等主体的自然人、法人、合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系协议。婚姻收民事权利义务关系协议。婚姻收养监护等有关身份关系的协议，养监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。适用其他法律的规定。2要约是指订约人一方以订立合同为目的，向对方所作出的意思表示。 作为要约的意思表示应当符合下列条件：1、要约是特定的人作出的意思表示。一项要约的发出人必须是特定的合同当事人。所谓特定，即为可以被外界所客观认定的人，包括自然人、法人，或者本人及其代理人。2、要约是向相对人所发出的。所谓相对人，是指要约人希望与之订立合

2、同的人。相对人可分为特定的相对人和不特定的相对人。特定的相对人，包括具体的公司、企业以及个人，但不一定只限于一人。如果要约人欲出售一批商品，可向若干特定的人发出要约甚至可向不特定的人发出。对不特定的人发出要约，一般是指向社会公众发出的要约，如商家橱窗的标价商品。（一）要约的概念和条件（一）要约的概念和条件一、要约一、要约 33、要约必须包含缔结合同的主观目的。要约的有效成立，必须要在其中体现出要约人与被要约人订立合同的真实意愿。如果不具有要约人主动提出订立合同的意愿，不应视为要约。4、要约中必须包含合同成立所必需的主要条件。要约之中，对合同成立所必需的主要条件必须确定，否则被要约人就没有作出承

3、诺的依据。这一要件也是要约区别于要约邀请的主要之点，因为要约邀请不具有合同的全部条件。至于要约中包含怎样的内容才算构成合同成立的主要条件?一般这要根据要约的性质而定，同时要考虑交易习惯。现代各国立法一般均采取了宽松的态度。5、要约中需包含要约人表明一经承诺将受要约约束的意思。这也就是说，在要约中，要约人表示，如果要约得到受要约人的承诺，合同即告成立。并且，要约一经到达受要约人，在一定期限内，要约不得擅自撤回或变更其要约内容。 4 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招股说明书、商品广告等为要约邀请。（二）要约与要约邀请的区分标准（二）要约与要约邀请的区分标准5

4、案例分析1 被告（某企业）因建一栋大楼，急需水泥，遂向A水泥厂，B水泥厂，及原告C水泥厂发出电话告知，称：“我企业急需标号为150型号的水泥100吨，如贵厂有货，请速电话告知，我企业愿派人前往购买”。三家水泥厂在收到电话告知后，都先后向原告回复了电话，在电话中告知他们备有现货，且告知了水泥的价格。而原告C水泥厂在发出电话告知的同时，亦派车给被告送去了50吨水泥。在该批水泥送去被告之前，被告得知B水泥厂所生产的水泥质量较好，且价格合理，因此，向B水泥厂电话告知，称：“我企业愿购买贵厂100吨150型吨水泥，盼速送货，运费由我企业承担”。在告后第二天上午，B水泥厂称已准备发货。下午，原告将50吨水

5、泥送到，被告告知原告，他们已决定购买B水泥厂的水泥，因此不能接受原告送来的水泥。原告认为，被告拒收货物已构成违约，双方因协商不成，原告遂向法院提起诉讼。 6分歧意见 第一种意见认为，被告之行为构成违约。理由是被告向原告发出的电话告知中，称“我企业愿派人前往购买”。实际上已表示，只要原告有货，它就将购买。这是对原告发出的购买水泥的要约，而原告发出水泥，实际上是以行为所作出承诺。可见，双方已成立买卖合同，被告拒收货物，已构成违约。第二种意见认为，被告之行为未构成违约。理由是被告向原告发出的电话告知并非是一种要约，而是要约邀请，而原告送货，实际上是一种要约行为。据此，被告可以承诺，也可以拒约承诺，如

6、被告拒绝收货，表明它不愿意承诺，这完全是合法的。7 在司法实践中，一般是依如下标准来区分要约和要约邀请。（1）按照法律规定。合同法第15条明文规定：寄送的价目表，拍卖公告，招标公告，招股说明书，商业广告等为要约邀请；（2）根据当事人是否愿意在法律上受到约束来区分，要约的目的在于订立合同的一种意思表示，要约中应包含明确的订约意图。而要约邀请人只是希望对方向自己提出订约的意思表示，故要约邀请中不能有任何直接订立合同的意思表示；（3）根据订约提议的内容是否包含合同的主要条款予以确定。要约的内容应包含合同的主要条款，这样才能使承诺人作出承诺而使合同成立。而要约邀请只是希望对方当事人提出要约，不包含合同

7、的主要条款；（4）根据交易的习惯亦即当事人历来的交易方式进行区别。如询问商品的价格，根据交易习惯，一般认为是要约邀请而不是要约。8 本案中，从当事人的意愿角度来看，被告之行为应属要约邀请。被告向原告发出的电话告知：“如贵厂有货，请速来电，我企业愿派人前往购买”，可以看出是要约邀请，而不是要约。其次，从电话的内容是否包含了合同的主要条款来确定是要约还是要约邀请。要约在内容上应当包含合同的主要条款，因承诺人的承诺而成立合同。要约必须具备标的、数量和价格，而本案不具备合同的主要条款，故被告向原告发出的应属要约邀请。第三，从交易习惯上看，也不足以认定被告是要约。在被告尚未了解水泥的价格和质量的情况下，

8、是不可能派人前往原告处提货的，被告向原告发出的仅是要约邀请。综上所述，本案中被告向原告发出的是要约邀请而不是要约，被告拒收原告C水泥厂的水泥不构成违约。 92005年4月25日,原告夏某与被告云南省楚雄暨阳房地产开发有限公司 签订商品房购销合同。该合同第七条规定：房产公司应于2005年11月30日前将验收符合本合同约定的合格商品房交付给夏某。2005年11月25日，房产公司电话通知夏某可以收房。夏某于2005年12月5日签收了交房确认书，但发现被告交付的商品房，一是不符合商品房购销合同附件二第3条和第5条所列的交房标准，单元楼梯没有建成约定的花岗岩踏步，窗户未按约定安装隐形纱窗；二是不符合原告

9、与被告在合同的补充协议第2条中约定的绿化及公共设施要优于模型效果图和宣传资料（有一幅中央水景广场音乐喷泉的宣传画，中心广场有水池、喷泉、花圃、花坛图案、欧倍德大道的水池、水带的图案），小区东边一侧仍在作业开挖管道，幢与幢间废土堆积，人员难以通行，中心广场毛坯刚成型，未种任何花草树木。夏某认为当初以高出1至2万元预购靠近中央水景广场的9号苑，是因为能看到中央水景广场的音乐喷泉，因此拒绝办理房屋交接手续。事后，夏某多次与房产公司协商未果，于2006年5月1日双方办理了住房交接手续。 10 夏某后向楚雄市人民法院提起诉讼，认为：一、被告房产公司虽然按时通知原告收房，但被告在约定交房日未能提供符合合同

10、约定条件的商品房，其实仍是逾期交房。依照建设部商品房销售管理办法第三十条：房地产开发企业应当按照合同约定，将符合交付使用条件的商品房按期交付给买受人。未能按期交付的，房地产开发企业应当承担违约责任。现被告未能按合同约定按时交房给原告，依此规定，被告理应依合同约定承担违约责任。同时，商品房购销合同第9条也明确规定了逾期交房的违约责任：逾期30天后，即被告按已付款的0.1乘以逾期天数向原告支付违约金。原告于2006年5月1日办理房屋交接手续，从合同约定的交房日期（2005年11月30日）算至实际交接日，被告逾期交房150天。原告已在合同约定期内付清房款296000元，因此被告应赔偿原告逾期交房违约

11、金44400元。二、原告与被告签订的商品房购销合同附有合同补充协议，在补充协议第2款中明确规定绿化、公共设施要优于模型效果图和宣传资料，按照补充协议约定，绿化景观及公共设施要优于模型效果图和宣传资料。但被告建好的绿化景观和公共设施仅仅是种上几棵树和修砌几个普通的花圃，已建好的绿化景观和公共设施严重缩水。现实与模型效果图等宣传资料有天壤之别，被告已违反了合同中的承诺。11依商品房购销合同第十三条第三款的规定：单方变更合同约定的，守约方可以向违约方要求合同标的金额10的违约赔偿。原告支出了更高的房价，却没有得到相应的对价，故被告应按合同约定赔偿给原告合同标的金额10的违约赔偿金，即29600元。综

12、上所述，由于被告未严格按照双方签订的合同履行义务，违反合同约定，已构成违约，请求人民法院判令被告承担逾期交房的违约金44400元（2960000.1150天）；赔偿原告绿化景观及公共设施违约金29600元（29600010）。本案诉讼费由被告承担。 12楚雄市人民法院审理认为：原告夏某与被告云南省楚雄暨阳房地产开发有限公司于2005年4月25日签订了1份商品房购销合同，约定原告夏某预购被告云南省楚雄暨阳房地产开发有限公司位于楚雄经济技术开发区楚雄商业城一期，欧倍德大道组团第9号苑第3单元，3-4层C-1号框架房，该商品房总价款为296000元，建筑面积为172.2平方米，被告云南省楚雄暨阳房地

13、产开发有限公司应于2005年11月30日前向原告夏某交房，单方提出解除合同或者变更本合同约定的，守约方可以向违约方要求合同标的金额10的违约赔偿。合同还对逾期付款、逾期交房的违约责任等事项作了约定，同时双方在合同补充协议中约定绿化、公共设施要优于模型效果图和宣传资料等内容。合同签订后，原告夏某按约支付了购房款296000元。13 建设中，被告云南省楚雄暨阳房地产开发有限公司在未告知原告夏某的情况下，将中心广场一带由宣传资料图片中的喷水池、水景观、花圃改建为香榭丽舍牌坊，还将欧倍德大道北段，由宣传资料图片中的水池、水带改建为几个长型的绿化带。被告擅自对宣传资料中的绿化景观、公共设施建设作了变更，

14、已构成违约，应按合同约定承担支付违约金的责任，原告要求被告支付未按合同约定提供绿化景观的违约金的诉讼请求成立，予以支持。原告认为被告所交付的房屋的单元楼梯没有建成约定的花岗岩踏步，窗户未按约定安装隐形纱窗，但未提交证据证实，对此主张不予支持；被告在合同约定的期限内通知原告交房，原告认为被告交付的房屋及环境不符合合同约定拒绝收房，因原告已就此事项向被告主张违约金，并且原告于150天后办理住房交接手续，系原告在一定程度上放任了损失的扩大，故对原告要求被告支付逾期交房违约金的诉讼请求不予支持。据此，依照中华人民共和国民事诉讼法第六十四条、中华人民共和国合同法第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、最

15、高人民法院审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释第三条之规定遂判决：由被告云南省楚雄暨阳房地产开发有限公司支付给原告夏某违约金29600元；驳回原告夏某的其他诉讼请求。14 上诉人云南省楚雄暨阳房地产开发有限公司诉称：一、原效果图上有关绿化景观及公共设施的图样并不是具体确定的，原宣传资料、效果图并不是工程设计图，没有有关建筑尺寸、材料、工程量等标注，缺乏可操作性，双方在订立的合同中对公共及绿化设施优于模型效果图和宣传资料，优于的范围、程度、内容未作说明，一审漏列了这一事实；二、原宣传资料上已注明“图片仅供参考，以政府批文为准”和“以实际为准”的字样，其说明宣传资料、效果图上有关绿化景观

16、和公共设施的样式不是最终的方案，而规划部门认可并验收的方案是实际建好的方案；三、除原宣传资料、效果图之外，双方在补充协议第2条有特别规定，应按特别约定履行，同时约定“绿化、公共设施优于模型效果图和宣传资料”，并不是说不可改变原效果图和宣传资料。故认定上诉人违约是错误的，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。 15 楚雄彝族自治州中级人民法院审理认为：云南省楚雄暨阳房地产开发有限公司以广告和宣传资料的形式进行商品房的销售，根据法律的相关规定，其性质属要约邀请，并不是实质意义上的要约，但云南省楚雄暨阳房地产开发有限公司与夏某签订合同和补充协议后，双方应按合同约定履行自己的义务，夏某按约交纳

17、了购房款，云南省楚雄暨阳房地产开发有限公司亦应按约交付合同约定的房屋及小区绿化环境。云南省楚雄暨阳房地产开发有限公司未按合同约定“绿化、公共设施要优于模型效果图和宣传资料”承诺履行，擅自对宣传资料中的绿化景观、公共设施作了变更，应按合同约定承担支付违约金的责任。对于云南省楚雄暨阳房地产开发有限公司上诉称原效果图上有关绿化景观及公共设施的图样并不是具体确定的，原宣传资料、效果图并不是工程设计图的辩解，与事实不符，本院不予采信。原判认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。上诉人的请求不能成立。 2007年2月27日，楚雄彝族自治州中级人民法院终审判决：驳回上诉，维持原判。 16本案中双方当事人争议的

18、焦点在于商品房的销售广告和宣传资料是要约邀请还是要约，被告在建设中更改宣传资料确定的建设内容是否违约。 首先，商品房的销售广告和宣传资料在性质上为要约邀请，这是合同法第十五条第一款的规定。但也有例外，最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的若干解释第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约”。17在本案中，云南省楚雄暨阳房地产开发有限公司，在商品房销售和宣传资料所作的说明以及销售人员对该套房屋销售所作的允诺，对夏某购买该商品房合

19、同的订立以及房屋价格的确定产生了重大影响，同时，双方在合同补充协议中约定绿化、公共设施要优于模型效果图和宣传资料，因此，就本案而言，被告在补充协议中对原告个人所作“绿化、公共设施要优于模型效果图和宣传资料”的承诺，以及该套房屋位置优于其他房屋，才以高出其他房屋至万元价格申购该房。所以，可以认定被告对夏某的商品房销售广告和宣传资料已符合合同法规定的要约的条件。 18 其次，商品房预售区别于现房销售的最大特征，是交易发生时作为标的物的商品房尚未建成，买受人只能借助出卖人提供的资料、通过想象来认知所购房屋的情况。原告作为消费者，在交易中处于弱势地位，对其所购房屋的具体情况只能通过被告的口头和书面描述

20、得到认知。本案被告不仅在中心水景广场效果图的宣传资料中，标明了喷泉水带、水景观等图案，而且在与原告签订的补充协议中又作出承诺。但是，在建设中被告在未告知原告夏某的情况下，将中心水景广场一带由宣传资料图片中的喷水池、水池、水带、水景观、花圃改建为香榭丽舍牌坊和几个长型的绿化带，其实物与效果图差距较大，景观建设严重缩水，其行为违反了中华人民共和国合同法第六十条的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及被告在补充协议约定的内容，已构成违约。19 某电器公司新设分支机构，于2006年9月23日开业，在开业前对外发布开业酬宾广告宣传单，该宣传单上明确“康佳32液晶一款2500元”。当日，郭某在该

21、电器有限公司分店要求按2500元的价格购买康佳32液晶彩电十台遭拒绝，郭某遂就上述意思表示于当日以函件形式告知该电器公司。2006年10月10日，郭某又向该电器公司发函要求履行合同，该公司未同意。郭某遂诉至法院，请求判令电器公司履行合同，向郭某交付康佳32液晶彩电十台。20 审理中，有意见认为：买卖合同是当事人约定一方将财产移归他方所有，他方取得财产所有权并支付价金的协议，故标的与价金即是买卖合同的基本条款。电器公司对外发布的该项商业广告已明确了品名为“康佳32液晶彩电一款”，至于是哪一款，由电器公司自主确定，郭某认可其中任一款即可，就价金该广告也明确为“2500元”。据此，该广告内容具体明确

22、，且电器公司对外发布该具体、详细、明码标价的广告单，正体现了电器公司欲与广大公众订立买卖合同的意愿，其行为有别于只为了吸引顾客前来询价、商谈买卖的内容笼统、宽泛的广告，故本案电器公司向郭某发放的商业广告在性质上应属要约。21郭某在电器公司活动期限内且未标明限量的情况下根据该要约内容向电器公司承诺购买十台的行为，依法应成立合同，原、电器公司双方均应依法履行成立的合同义务。 另有意见认为：电器公司所作的广告宣传单系商业广告，按照合同法的规定是一种要约邀请，其并不具备法律规定的要约构成要件，而郭某发出的函件只是向电器公司发出的要约，依法须经电器公司认可才成立合同，现电器公司未对郭某的要约进行承诺，故

23、郭某与电器公司间的买卖合同还未成立。 对此，同意第一种意见。22 悬赏广告？ 悬赏广告是指以广告的方式公开表示对于完成一定行为的人给予报酬的意思表示。 23 悬赏广告的法律性质： 一种是契约说：契约说认为，悬赏广告是对不特定人的要约，因此，必须与完成指定行为人的承诺相结合，其契约才能成立。完成广告行为的人享有报酬请求权悬赏人负有按照悬赏广告的约定支付报酬的义务。 一种是单独行为说：认为，悬赏广告是悬赏人单方的意思表示，只要悬赏人发出悬赏广告的意思表示，悬赏广告即告成立。行为人按照悬赏广告完成一定行为非是针对广告要约而做出的承诺而是履行悬赏广告确定的义务。 24 单独行为说的理由是： (1)按照

24、单独行为说的主张，悬赏人发出悬赏广告即受其约束，不管完成行为的人是否知道悬赏广告，都不影响其报酬请求权。而且，广告发出后不得随意撤销。这对相对人有利。 (2)按照单独行为说，限制行为能力人和无行为能力人只要完成指定的行为，都可以享有报酬请求权。而若采取契约说，则其行为能力对契约的效力存在着影响。 25 (3)按照单独行为说，相对人完成指定的行为属于事实行为。只要完成该行为即享有报酬请求权。而不会产生承诺的效力等问题。 (4)契约说会产生一 复杂的问题，如抗辩权问题等。 26 司法解释二第三条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支

25、持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。27 商品的标价陈列 自动售货机 公交车开来28要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。数据电文：以电子、光学、磁或类似手段生成、发送、接收或储存的信息，（三）要约的生效（三）要约的生效29 不能使用数据电文形式订立的合同 涉及婚姻、收养、继承等人身关系的； 涉及土地、房屋等不动产权益转让的； 涉及停止供水、供热、供气、供电等公用事业服务的。30 要约的存续期间 1、定有存续期间 受要约人

26、须在此期间承诺，才对要约人有约束力。31要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。32 2、未定有存续期间 要约以对话方式作出，应当即时承诺； 非以对话方式作出，应在合理期间33 所谓要约的撤回，是指在要约人发出要约后，于要约生效前，宣告取消要约。可见，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 要约是可以撤回的。但撤回要约的表示必须在要约发生法律效力以前作出。要约为什么可以撤回呢？这是因为，要约发生法律效力以

27、前，不会对受要约人产生任何影响，不会对交易秩序产生任何影响。在此阶段，应当允许要约人使尚未生效的要约不产生预期的效力。 （四）要约的撤回和撤销（四）要约的撤回和撤销34 要约的撤销， 是指在要约生效后，使要约归于消灭的行为。因此，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。35在法律规定的特别情形下，要约是不得撤销的： （1）、要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销。要约中有不可撤销的表示。不可撤销的意思表示可以用不同的方式作出，最直接和最清楚的方式是由要约人在要约中作一个有效的声明，如“这是一个确定的要约”、“我们坚持我们的要约直到收到贵方的回复”“要约是不可撤销的

28、”等。另外，还可以从要约人的其他表示或者行为推断出来。 36 （2）有理由认为要约不可撤销并依其信赖行事。这种情况适用诚实信用和公平交易的原则。 受要约人的信赖可源于要约人的行为，比如受要约人对要约人有了解，或者以前在商业上就有来往等，因此相信要约人的要约不可撤销。37 受要约人的信赖也可源于要约本身的性质，如对某一项要约的承诺需要受要约人进行广泛的、费用昂贵的调查，或者某一要约的发出意在允许受要约人继续向第三方发出要约。 源于国际惯例，国际惯例一般要约中注明可撤销才可撤销。38 受要约人基于对要约不可撤销的信赖所做的行为，可以包括为生产所做的准备、购买或者租用材料或者设备、负担费用等等。只要

29、这些行为在有关的贸易中可被视为是正常的，或者应是要约人所预见或者知悉的行为。 如：甲是古董商，要求乙在三个月内修复十幅画，价格不超过一个具体金额。乙告知甲，为了决定是否承，有必要先对一幅画进行修复，然后才能在五天内明确答复。甲同意。基于对甲的要约的信赖，乙开始工作，甲在五天内不得撤销要约。39德国建筑商A公司于2005年7月底与我国某特钢生产厂家B公司联系，要求我公司报8万吨钢缆的价格，并明确告知，此次报价是为了计算向某工程的投标，投标于9月1日开始进行，9月8日就可以知道是否中标。同年8月10日，我国钢材生产商B公司向德国建筑商A公司发出正式要约，要约中对成交方式、装船日期、支付方式等内容均

30、作了完整的要求，但要约中没有规定承诺期限，也没有注明要约是不可撤销的。同年8月中旬起，国际市场钢产品价格猛涨，在这种情况下，我国B公司于9月2日给德国建筑商发出传真，提出撤销8月10日的要约。同年9月8日德国建筑商A公司得知自己已中标的消息后，立即向我国B公司发出传真，对8月10日的要约表示接受。我方B公司传真给德国A公司，称我方已于9月2日撤销了要约，因此合同不成立。双方就合同是否成立产生了分歧，争执不下，遂协议提交仲裁。40案例评析 这笔买卖合同是否成立，关键在于我方B公司9月2日对要约的撤销是否有效。 本案属于要约不得撤销的第二种情形。在本案中，德国A公司之所以请我方B公司报8万吨钢缆的

31、价格，其目的是根据我方的报价来推算自己应该以什么价格参加工程投标。也就是说，我方B公司8月10日的要约（报价）将构成德国A公司投标的一个组成部分。我方B公司在8月10日报价之后，德国A公司已经根据报价进行了投标。由于德国A公司在向我国B公司发出要约邀请时，已说明此次报价是用于投标，并且投标结果要等到9月8日才能得知。意思就是说，德国A公司只有等到9月8日在获知是否中标的结果后，才能决定是否承诺。因此，德国A公司有理由信赖该要约在9月8日之前是不可撤销的，并已本着对该要约的信赖行事，参与了投标。尽管我方B公司在要约中既没写明承诺期限，也没注明该要约是不可撤销的，但因其符合要约不得撤销的第二种情形

32、，即受要约人有理由信赖该要约是不可撤销的，而且受要约人已本着对该项要约的信赖行事。所以，该要约是不可撤销的，我方B公司于9月2日发出传真对其要约的撤销也是无效的。41 最后，仲裁庭裁决我方B公司对要约的撤销无效，双方合同成立，应履行合同。42要约的失效是指要约丧失法律拘束力。失效的原因有：（1） 拒绝要约的通知到达要约人；（2） 要约人依法撤销要约；（3） 承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等的变更，是对要约内容的实质性变更（五）要约的失效（五）要约的失效43承

33、诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺必须具备下列条件：1承诺必须由受要约人向要约人作出。2承诺的内容必须与要约的内容相一致。3承诺必须在要约的有效期内作出。 （一）承诺的概念和条件（一）承诺的概念和条件二、承诺二、承诺 44原告北京新雷能有限责任公司（以下简称北京公司）与被告潍坊北大青鸟华光科技股份有限公司（以下简称潍坊公司）存在买卖电子设备业务关系，被告潍坊公司购买原告北京公司的电子设备，欠货款15万元未付。2003年4月23日，被告潍坊公司打印起草“协议”一份，“协议”内容为：“截止2003年3月31日，潍坊公司欠北京公司货款共计15万元，潍坊公司同意按9万元结清总欠款15万元；潍坊公司承

34、诺协议签订后，于2003年5月15日前一次性支付欠款9万元；北京公司收到潍坊公司9万元后，双方自2003年3月31日前的所有债权债务全部结清”。45 同日，被告潍坊公司将该“协议”加盖自己公章后传真给原告北京公司。北京公司于2003年4月25日收到传真后，在“协议”中手写添加了下列内容后加盖公章传真给了潍坊公司。北京公司添加的内容是：“北京公司同意潍坊公司于2003年5月15日前一次付给北京公司9万元后便结清2003年3月31日前所有债权债务，如果北京公司在2003年5月15日仍未收到该款，此承诺无效，北京公司仍保留货款15万元整的追索权”。46 此后，潍坊公司未在2003年5月15日前向北京

35、公司支付欠款9万元，而是在2003年6月向北京公司支付了欠款9万元。2003年7月10日，北京公司诉至本院，要求判令潍坊公司支付货款6万元。47 一审认定：2003年4月23日，被告将打印起草的协议传真给原告，该协议可视为被告作出的要约的意表示，原告收到该传真后，加盖了公章，是对该协议内容的认可，应视为对被告的要约作出了承诺。原告在该协议中又以手写的形式添加了部分内容，该内容应视为原告的新要约，被告未作出确认的意思表示，对被告无约束力。因此，由原告打印起草的协议有效，按该协议内容，原告同意按9万元结清货款，被告应于2003年5月15日前一次性支付欠款9万元，被告未按期支付，仅应承担逾期付款的违

36、约责任，原告要求被告支付货款6万元，依法不予支持，根据合同法第二十一条，第二十六条第一款的规定，判决驳回原告的诉讼请求。 48 一审宣判后，原告北京公司不服，提出上诉，二审法院予以改判，判决潍坊公司支付北京公司6万元。49二审改判是正确的。 本案涉及到“要约”与“承诺”的认定问题， 2003年4月23日，被告将打印起草的协议传真给原告，一审认定这是被告向原告发出的要约，这项认定是正确的。但是，原告收到传真后作出的承诺，并不是对要约的内容无条件地接受，而是附了条件，即：2003年5月15日前，潍坊公司一次付给北京公司9万元后便结清2003年3月31日前所有债权债务，否则，北京公司不放弃6万元的货

37、款。不难看出，北京公司在“承诺”中所附的条件已经对要约内容作了实质性变更。 50 根据合同法第三十条的规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。 有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”，所以，原告的“承诺”实质上是向被告发出的新要约。51 合同法第二十条规定：“有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更”，本案原告北京公司作为受要约人对被

38、告潍坊公司发出的要约内容作出实质性变更后，被告向原告发出的要约已经失效。而且，被告收到原告发出的新要约后，未作出确认表示，即未作出承诺，则新要约亦失效。这样，双方未达成意思表示一致的任何协议。既然，原被告之间不存在什么协议，被告欠原告货款15万元事实清楚，已于2003年6月支付9万元，尚欠6万元，被告应当偿还。所以，原告起诉要求被告支付所欠货款6万元，理由正当，应予支持。52承诺原则上采用通知的方式，但根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出承诺的除外。（二）承诺的方式（二）承诺的方式53 需要注意的是，沉默或者不行为一般不能作为承诺的方式，否则可能会构成对当事人自由意志的违背，因为在沉默或者不

39、行为的情况下，外界无法据以判断受要约人是否接受要约的内容，如果轻易允许其作为承诺的方式，可能与受要约人的真实意思相反，从而导致对其不利的后果。54 当然，对有些沉默或者不行为的情况应作具体分析，特殊情况下也可视为承诺，主要有以下几种：受要约人曾经向要约人发出过要约邀请，其中明确表示在对方发出要约后的规定期限内己方不作答复则视为承诺，此种情况，沉默或者不行为可以构成承诺。55 当事人之间在经过磋商后已达成了初步协议，一方更改了初步协议中的某些条款，并要求对方作出答复，并提出如不在规定的时间内答复则视为接受，这时，修改初步协议的一方已经对对方产生合理信赖，在这种情况下，也可以根据具体案情，将沉默或

40、者不行为视作承诺。 如果当事人先前的交易习惯或者当地的交易习惯将沉默或者不行为作为承诺方式的应该允许。按照法律规定负担承诺义务的人，如果未拒绝要约也应视为承诺。56承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺行为时生效。 （三）承诺的生效（三）承诺的生效57（四）承诺的撤回和延迟（四）承诺的撤回和延迟1承诺的撤回。承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达。2承诺的迟延。承诺的迟延是指承诺在承诺期届满后到达要约人。根据合同法的规定，受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约；而对于意外迟

41、延承诺，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。58甲集团公司准备建一栋办公大楼，乙建筑公司在得知此情况后。就向甲公司发出一份详细的书面要约，并在要约中注明：“请贵公司于6月20日前答复，否则该要约将失效。”甲公司于6月22日向乙公司发出承诺，但其后未得到乙公司的答复。 若乙公司发出要约后想撤销该要约，其是否能行使撤销权? 甲公司发出的承诺属于什么性质? 59 乙公司不能行使撤销权。依据合同法第19条的有关规定，要约中确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销的，要约不得撤销。本案中，乙公司在要约中确定了承诺期限为6月20日前，因此，此要约不能撤销。甲公司发出的

42、承诺视为新要约。合同法第28条规定：“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”本案中，甲公司超过承诺期限才发出承诺，并且，乙公司未通知承认该承诺有效。因此，甲公司的行为应视为是一个新要约。60 强制缔约：依据法律制度规范及其解释，为一受益人的合法权益，在无权利主体意思拘束的情况下，使一个权利主体负担与该受益人签订具有特定内容或应由中立方制定内容的合同的义务。61强制要约：在某些类型的交易中，一方当事人必须向特定或不特 定的相对人发出要约，一旦相对人作出承诺，合同即告成立。如无人售票车。强制承诺：指某些交易中，一方当事人负有接受相对人的要约而与其订立

43、合同的义务，非有正当理由，不得拒绝承诺。（一）强制要约和强制承诺（一）强制要约和强制承诺62（二）直接强制缔约和间接强制缔约（二）直接强制缔约和间接强制缔约 直接强制缔约：法律对强制缔约设有明文规定的。 合同法184条，289条；铁路法14条；电力法26条；水法21条；医疗机构管理条例第31条 间接强制缔约：强制缔约的义务并非来自于法律，而是通过法律解释而存在的现象。 建设用地使用权续期，物权法149条；地役权制度。632003年7月12日清晨，王某冒雨在自家楼下等待搭乘某公交公司的车去上班，但是该路公交车到站后并未停车。王某在原地又等待了一段时间后，雨越下越大，已经错过上班时间，于是王某返回

44、家中，整日未去工作。当日，单位根据内部管理制度规定，扣除王某工资50元。王某认为此损失系公交公司拒载造成，故诉至法院要求公交公司予以赔偿。原告王某诉称，公交公司作为公用事业，从事公共交通运输，具有强制缔约的义务，不应该拒载。现因公交公司拒载导致其误工，故诉请法院判决赔偿误工损失50元。公交公司则辩称，雨天搭载乘客较多，以致车厢满员，出于交通安全和实际承载能力的考虑没有停车，原告完全可以再行搭载出租车赶至单位，从而减少或避免损失，公交公司对于王某的损失没有必然的赔偿义务，故拒不赔偿。 64 法院经审理认为，公交公司故意拒载的行为违背了强制缔约义务，是造成原告误工的主要原因，应予赔偿原告的误工损失

45、。但是原告本身采取补救措施不力，也存在一定的过错，其本可以选择搭乘其他车辆从而减少甚至避免损失，所以原告对损失的发生负有次要责任。综合以上情况，判决公交公司承担王某的部分误工损失40元 。65公交车应该依路线设计行车，并于固定的停靠站停车卸载搭载乘客，但是本案中该公交车不管是出于天气考虑还是安全考虑没有停车搭载乘客，该公交车已经违反了强制缔约义务，但是违反强制缔约义务是否必然要承担民事责任？若要承担民事责任，又该如何承担？ 乘客站立于相应车站牌下这个动作本身的是发出要约还是要约发出要约还是要约邀请邀请？其目的在于与公共交通运输部门订立客运合同，但是该案中因公交车未停靠车站而导致客运合同未能成立

46、。若根据合同自由的原则来进行判断，合同双方全凭自愿来达成协议，此案中公交车的拒载行为似乎合情合理，可实际情况是公交车的拒载行为已经违背了法律的强制性规定。 。66 我国合同法第289条规定，“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人的通常、合理的要求。”由此可见，从事公共运输的承运人被设定了强制缔约义务。由于承运人往往具有独占地位以及所提供的服务具有公用事业的性质，旅客和托运人除了这些承运人之外无法找到别的合适的合同当事人，若不强制其缔约会导致整个社会秩序的紊乱和影响经济活动的正常进行。67拒载行为的民事责任认定应适用诚信原则承担缔约过失责任。 在合同订立过程中双方之间便产生协力、通知、照顾、

47、保护、忠实等附随义务，又称“先合同义务”。据此，对强制缔约义务的违反也即对先合同义务的违反，最终将导致缔约过失责任的承担。 此案的民事责任承担赔偿信赖利益的损失。那王某被单位扣发的50元工资是否应该由公交公司来承担？如果公交公司必须承担，又要承担多少呢？公交公司必须全额赔偿王某的损失么？分析此案案情，王某的损失不应完全归因于公交车的拒载行为，因为王某本身采取补救措施不力，存在着一定的过错，其本可以选择搭乘其他车辆从而减少甚至避免损失，所以王某对损失的发生负次要责任。综合以上分析，法院判决公交公司承担王某部分误工损失40元是完全正确的。68 附合缔约，是指合同条款由当事人一方预先拟定，对方只有附

48、合该条款，合同方能成立的缔约方式。在附合缔约的情况下，一方所提供的合同条款，就是格式条款。 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。四、附合缔约四、附合缔约 69（一）格式条款的特征（一）格式条款的特征 1.格式条款具有普遍适用性（非针对个别客户专门设计）、持久性、细节性 2.格式条款具有不可协商性 3.格式条款的提供方在经济或法律上处于优越地位70（二）格式条款的优缺点（二）格式条款的优缺点1.优点：有利于降低交易成本。使用格式条款免去了个别协商能节省交易双方的时间，提高交易效率，使大规模交易成为可能。格式条款的使用也使消费者得到了平等对待。2.缺点：提供格

49、式条款的一方往往利用自身在经济上或法律上的优越地位，制定有利于自己而不利于消费者的条款。71（三）格式条款的法律规制（三）格式条款的法律规制 1、格式条款订入合同的条件 合同法第三十九条：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。72合同法司法解释二第六条：提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的

50、，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。（公开悬挂的店堂告示、通知、声明）按照对方的要求对免除或者限制其责任的条款予以说明。73 2.格式条款的效力 合同法第四十条：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 合同法司法解释二第九条：提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。74 第五十三条合同中的下列免责条款

51、无效：第五十三条合同中的下列免责条款无效： （一）造成对方人身伤害的；（一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。产损失的。75合同法司法解释二第十条：提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。（1）提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。否则对方可主张撤销。76 今年7月，刘先生托本市某快运公司将为其女儿配制的一台电脑运至北海。女儿收到后，发现因包装箱被挤压，电脑显示屏破裂。为此，刘先生要求快运公司赔偿。但对方称他们在运输合同中有规定，如出现货物损坏，将视损害程度轻重按托运费10倍以下赔偿，考虑到刘先生托运的电脑显示屏已不能用，快运公司按自定运费最高标准赔偿了250元。刘先