ICSID先期异议规则完善研究的探析

1、ICSID先期异议规那么完善研究的探析摘要2021年ICSID在第41条增加第5款，允许争议一方在仲裁的初始阶段质疑仲裁请求“显然没有法律上的道理，这条规那么被称为先期异议。2021年10月ICSID正式启动了第四次修订工作，16项重点修订事项中包括先期异议。中国提出“一带一路建议，对沿线国家根底设施的投资必然遭遇各种法律争端，ICSID是必须重视且应精的规那么，我们要积极提出自己的修订意见，力求在中国由东道国向投资者转换的这样一个角色中游刃有余。关键词ICSID先期异议规那么完善中图分类号：D99文献标识码：ADOI：10.19387/j ki.1009-0592.2021.10.034国际

2、投资争端解决中心ICSID自二十世纪90年代中期开始受理案件数量急剧上升，为适应案件快速增长的趋势，ICSID仲裁规那么，以下简称?仲裁规那么?于2021年在第41条增加第5款，允许争议一方在仲裁的初始阶段质疑仲裁请求“显然没有法律上的道理，这一条规那么被称为“先期异议规那么。一、先期异议规那么概述近年来ICSID步入了自己的瓶颈期，面临不被适用的局面，欧盟主张放弃ICSID，建立投资争端法院；另一方面美国虽然主张修改ICSID，但是美国在对外投资中趋向于选用美国的国内法解决投资争端，美国与韩国、澳大利亚签订的BIT中都拒绝适用ICSID规那么解决投资争端。鉴于以上种种原因ICSID于2021

3、年10月正式启动了ICSID规那么的修订工作，可以认为，ICSID当前正在进行的改革正是为了改进自身，使其更具竞争力，更好地被投资条约和仲裁当事方所接纳。一先期异议规那么产生的背景?ICSID公约?于1966年生效，ICSID行政理事会于1967年制定?仲裁规那么?，并先后于1984年和2021年两次修订。此后，为适应ICSID仲裁案件快速增长的形势，以及国际投资规那么开展的新动向，ICSID于2021年启动对?仲裁规那么?的第三次修订，其中，关于初步程序的修订包括对于第41条“管辖权异议的修订及第39条“临时措施。ICSID秘书处于2021年5月提交了修订第41条的具体案文。与“先期异议相关

4、的修订包括：1将第41条由“管辖权异议改为“初步异议；2在第6款中规定，如果所有仲裁请求都被裁定为“显然没有法律道理，仲裁庭那么应做出最终的裁决。因此，第415条的根本背景是允许争议一方请求仲裁庭快速驳回“显然没有法律道理的仲裁请求，以提高效率、节约资源。二先期异议的内容第415条第一句是对先期异议启动的时间以及成立标准的规定；第二句规定了异议内容；第三句要求仲裁庭保证争议双方陈述的权利，并尽快做出决定；第四句明确先期异议的成立不影响双方在之后程序中的权利。ICSID的先期异议规那么具体指，即投资仲裁的一方当事人在案件尚未进入普通程序时可以提出审前异议，仲裁庭据此异议审查案件材料，以便迅速驳回

5、局部或全部实体请求，除各当事方事先约定的其他加速程序以外，一方当事人可以在仲裁庭组成后30天内，第一次开庭前，以仲裁请求“显然没有法律上的道理为由提出异议。异议当事方应尽其可能准确的说明其提出异议的依据，在各当事方陈述意见之后，仲裁庭在第一次开庭时或开庭后立即通知各当事方其决定。仲裁庭的决定不影响一方当事方依据第1款主张权利。二、先期异议程序存在的问题由于第41条5规定的模糊性，在实践中出现了各种各样的问题，一局部问题已经达成了共识，而另一局部问题那么需通过规那么的修订来解决。一已经达成共识的问题达成的共识包括“merits是否包含管辖权问题以及“显然一词的理解。1.明确先期异议程序可以审查管

6、辖权异议在投资仲裁中，“merits通常指的是案件在實体上的是非曲直，例如东道国的行为是否构成征收。在Brandesv.Venezuela案中，仲裁庭认为“legalmerit是“非常宽泛的概念并非不能涵盖管辖权问题；第415条的目的是防止当事方因为没有道理的请求陷入漫长和本钱高昂的仲裁程序。从这一目的出发，没有理由认为仲裁庭在简易程序中只能审查实体问题而不能审查管辖权问题，后来的仲裁庭都同意这一观点。2.对“显然的解释“显然一词曾在公约第283条争议“显然处于中心的管辖权之外、第363条争议“显然处于中心的管辖权之外和第521b条仲裁庭“显然超出其权限等条款中都有出现，经过对这些条款中“显然

7、一词的含义的考察，仲裁庭对第415条中的“显然一词做出了解释：“显然说明第415条确立的标准很严格，异议请求在法律上不成立必须是清晰的、明确的。首先，异议人必须在组庭后30天内提出异议，而仲裁庭必须在第一次会议上或之后不久做出决定，这么短的期限不允许当事人进行详尽的、冗长的陈述。其次，由于做出最终裁决对于申请人而言具有严重的法律后果，为保证程序的公正，仲裁庭在异议程序中只能对清晰和明确的案件做出裁决，以后的仲裁庭均赞同以上解释。简言之，“显然没有法律上的道理，仅限于那些明显随意、恶意或仅为增加被申请方的窘迫状态，同时对于“显然一词的解释，应遵循公约中条款已经明确地含义，拒绝参考国内法或类似国内

8、法的规那么。二目前需要解决的问题1.法律与事实Trans-Globalv.Jordan案中仲裁庭认为，“法律上的legal这一词明显是与“事实上的factual相对应的，因此仲裁庭不应关注仲裁请求在事实上是否站得住脚。但是，为了审查仲裁请求在法律上是否站得住脚，几乎不可防止地需要审查该请求的事实根底，因此，仲裁庭不得不面对的问题是，在先期异议中如何看待申请人和/或被申请人所主张的事实？第415条最终使用的是显然没有法律上的道理。Trans-Globalv.Jordan案仲裁庭认为，仲裁庭表示，在仲裁的异议阶段，在缺乏充分证据的情况下，仲裁庭不能对双方争议的事实作出认定。Brandesv.Ven

9、ezuela案的仲裁庭也认为，第415条异议所涉及的应当是仲裁请求存在“法律障碍而不是事实障碍，后来的仲裁庭均持相同态度。2.异议的时间点争议方可以提出第415条异议的时间点是“不迟于仲裁庭组成后30天，且在仲裁庭第一次会议之前。“且说明这两个条件必须同时满足，问题是争议方有权在组庭之前提出异议吗？3.发表意见的形式除异议人首先提交书面陈述之外，第415条要求仲裁庭给予双方发表意见的时机，但对于发表意见的形式那么未做具体规定，所以发表意见具体该采取什么样的形式，不同的形式对于意见的效力有没有影响？4.“迅速确实定仲裁庭应当在第一次会议上或者之后迅速做出决定，已有的案例最快的是在会后第4天做出决

10、定，最长的那么是在147天后，那么如何定义“迅速？三、先决异议规那么修改的建议下面从四方面分别提出自己的建议，希望这些建议有一定的可取之处。一事实与法律除非当事双方提出的事实主张有明显的瑕疵，仲裁庭都应该假定其具有真实性：在假定申请方主张的事实成立的根底上做出仲裁请求是否明显没有法律上道理的判断。一方面，如果申请方自己主张的事实，不能在最低限度上证明仲裁其请求具有法律上的道理，則完全没有进入普通程序审理的必要，这样做不会导致对当事人的不公；另一方面，假设结合“明显的判断根底和认定标准，无法得出仲裁请求明显没有法律上道理的结论，那么案件进入普通审理程序，仲裁庭根据证据规那么对案件事实进行认定，不

11、受先期异议程序中的假定的影响，保障了各方的程序性权利。二异议的时间点在7个原审案件中，提出异议最早的是组庭当日，最晚的是组庭后32天提出。按照仲裁庭设置先期异议的目的，争议方是有权在组庭之前提出异议的，但由于该异议需由仲裁庭审理，所以这种做法并无实益，反倒会有弊端，给了对方更长的时间准备反驳。三发表意见的形式在Elsamexv.Honduras案的撤销程序中，双方在第一次会议之前发表了一次书面意见，在会后分别以书面形式答复了仲裁庭的问题，并对另一方的答复提出了书面评论意见。所以建议仲裁庭在修改规那么时，确定书面和口头两种，同时口头意见采取录音的方式予以固定，由于ICSID后期的规那么修改涉及透

12、明度问题，许多材料需要公开，所以无论是书面意见还是口头意见都应该得以良好的保存。四“迅速确实定这是一个相对容易确定的规那么，建议仲裁庭可以结合近十年来的仲裁经验规定一个最长的异议时间，但是这个期限也不能无限长，这样就会使先期异议程序失去本来节约时间的目标。中国作为最大的开展中国家，尤其是“一带一路建议的提出，使得中国必将以更开放的姿态走出去。在对沿线国家的投资中无可防止的要遇到各种投资争端，也不可防止的要使用ICSID规那么，只有防止处于被动状态才能在国际投资争端解决解决机制中处于有利地位，中国应该意识到自己作为国际投资争端解决机制重要的参与方，对于争端解决有密切的利害关系，敢于提出与自身利益

13、密切相关的议题，并将之纳入国际投资争端解决机制的改革中，加强研究，认清形势，积极提出自己的主张，维护国家的应有权利。注释：第451：对诉讼过程中缺乏法律依据的仲裁请求提出异议或反对的权利。Brandesv.Venezuela案裁决，第50段和第52段，见裁决第53-54段。例如，GlobalTradingv.Ukraine案裁决，第30段；RSMv.Grenada案裁决，第6.1.1段。Trans-Globalv.Jordan案裁决，第97段。Brandesv.Venezuela案裁决，第59段。参考文献：【1】刘金华.ICSID加速处理程序.西南政法大学.2021.【2】肖军.?公约仲裁规那么?第415条的解释与适用.国际经济法学刊.20219.【3】GlobalTradingResourceCorporationandGlobeInternational，Inc.v.Ukraine，ICSIDCaseNo.ARB/09/11，Award，1December2021.【4】RSMProductionCorporat