对民事代理权制度的几点探讨

1、代理制度的产生、代理权的概念民法作为一个传统的法律部门，各项主要制度大都有着悠久的历史和古老 的渊源，一般都可追溯到古罗马时代，始终没有出现关于代理方面的法律规 定，尽管到后期出现了“海商法”、“企业诉”、“特有财产所得利益诉”等 法律形式但都没有形成现代意义上的代理制度。究其原因，古罗马法中未能形 成现代意义的代理制度，最根本的原因在于古罗马没有形成发达的社会商品经 济。到 187世纪下半叶到 19 世纪上半叶， 关于隐名代理的法律规定出现了 在近代民法产生以前，作为中世纪商法重要部分的委托代理制度即已出现。在 近代各国民商法中，委托代理较之法定代理占有更为重要的地位，因为前者与 商品经济交

2、换关系的相互关系更为密切。关于代理权的概念， 可以从我国的民法通则规定的几个方面进行分析。（ 一 ） 从代理的内部关系来考察，代理权与当事人的行为具有密切的关系 代理的内部关系包括委托授以关系和监护关系。前者，首先被代理人具有 相应的行为能力，才能授予代理人代理权 ; 其次，受委托的代理人，也应当有相 当的行为能力 ; 再次，被代理人授出代理权，是充分的利用自己民事行为能力， 借助他人的行为，广泛的参加民事法律关系，以实现一定的权利。可见，就代 理的内部关系而言，代理权或是使被代理人充分的行使自己的民事行为能力， 或是法律用于补救无民事行为能力或是限制民事行为能力的法律观念。（ 二 ） 从代理

3、权的外部关系考虑，代理权只是一种资格或地位这种资格或是地位，是指代理人得以被代理人的名义向第三人为意思表示 或接受第三人的意思表示的资格或地位。代理权是意味着代理人以被代理人的 名义与第三人进行民事活动，后办直接归被代理人。这是一种资格。在这种资 格下代理人为实现被代理人的权利而行为。具有代理权，并不意味着有什么权 利和利益，即使在代理中获得报酬，也不是依据代理权，而是依据委托合同而 已。代理权的性质代理权为代理关系的基础 ; 是代理法律关系的核心。关于代理权的性质，在 法学界众说纷纭，在此简列以下两种：其一，非权利、非义务说。代理权者，代理人得为代理行为之资格也。乃 代理人所为法律行为之效力

4、，得直接归属于本人之要件。代理人虽有代理权， 但对于本人不能取得任何权利，亦不负任何义务，本人与代理人间基于代理权 所授予法律顾问关系而发生权利义务，系另一问题。故学者通说认为代理权为 类似行为能力之一种法律上的地位，即非权利，亦非义务。其二，资格说。资格说又称能力说，此说认为代理人以被代理人名义为民 事法律行为或资格或地位，是代理人实施代理行为的行为能力。台湾法学者郑 玉波也说过：“代理权者乃基于法律规定或本人授予，而生之一种资格也。代 理权虽亦名为权，但与其他权利不同，盖其他权利皆依利益为依归而代理权对 于代理人并无利益而言，故代理人只是一种资格或地位。”此说内容前面代理 权概念中已论述过

5、，此不在赘述。笔者认为代理权归于资格说中的行为能力说 较为确切。法律上的资格包括权利能力和行为能力，前者是民事主体取得权利 承担义务的资格，而代理行为引起的权利义务直接归被代理人。显然，代理权 不属于权利能力范畴。后者是依自己的行为实施法律行为的资格。代理行为属 于法律行为，代理人依自己的行为实施这种法律行为，说其先进事迹行为能 力，逻辑上应该没有错。三、代理权的发生、行使和消灭（ 一 ） 代理权的发生我国民法将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。法定代理权是指定 代理人根据法律直接规定而进行代理时的代理权，代理人和被代理人间往往有 特殊的关系 （ 如血缘、婚姻、隶属关系 ） 。委托代理的代

6、理权指代理人根据被代 理人的委托而进行代理时的权利。委托可以是口头委托、书面委托或其他方法 委托成立便形成委托代理权。但法律规定书面的，代理权的发生应当依书面材 料为依据。指定代理是指人民法院或有关单位的指定而进行的代理。这种代理 发生人民法院或有关单位的指定，但前提是没有委托代理人或法定代理人。（ 二 ） 代理权的行使代理权的实质是代理人为实现被代理人的利益而行为。因此，代理制度关 于代理权行使的最基本准则就是保证被代理人利益最大化。代理权的行使，是 代理人以被代理人的名义进行民事法律行为，是一行为法律事实的发生过程。 因此代理权的行使不仅要遵守代理制制度的规定，而且还要遵守民事法律行为 制

7、度的规定。要正确行使代理权就需要遵循以下几点原则：首先，必须在代理 的权限内行使代理权。代理人只有在这个限度内实施代理行为方可产生代理的 后果，如果超这个限度，就形成了超权代理。其次，应当维护被代理人的利 益，认真负责地履行代理职责。再次，委托代理人应当亲自履行职责，不得擅 自转托他人 . 最后，应当在法律规定的范围内行使代理权，不得进行违法行为。（ 三 ） 代理权的消灭1、代理权的消灭代理权的消灭，一些国家的民法中规定为两种情形，即基于基础关系和撤 回。我国民法中将其分为三种情形，委托代理权消灭、法定代理权消灭和指定 代理权消灭，分法虽然各异，但是实质大致相同。我国民法在委托代理中， “代理

8、期间届满或者代理事务完成”、“代理人死亡”、“代理人丧失民事行 为能力”及“作为被代理人或代理人的法人终止”与法定代理和指定代理权消 灭中的“被代理人取得或恢复民事行为能力”、“代理人丧失民事行为能力”都应该归置于基础关系的消灭：“被代理人取消委托或者代理人辞去委托”和 “指定代理的取消”应该归置于撤回。2、代理权的消灭的后果代理权随代理关系的消灭而消灭，代理人不得再以代理人的身份进行活 动，否则即为无权代理。代理权消灭后，代理人在必要和可能的情况下，应向被代理人或其继承 人、遗嘱执行人、清算人、新代理人等，就其代理事务及有关财产事宜何等出 报告和移交的义务。委托代理人应向被代理人交回代理证书

9、及其他证明代理权的凭证。代理人 不得留置，以防止出现无权代理或表见代理，给社会造成不必要的纠纷。四 代理权的权限与代理权的超越（ 一 ） 代理权的权限如果说对代理权概念的提示，解决的是其质的方面的规定，那么代理权限 则是说明其量的规定性。代理人应如何及在何种程度内进行代理活动其依据就 是代理权限。我国民法规定 ; 授权代理就应当载明代理权限，超越代理权限的代 理行为，被代理人追认后方可发生效力，否则，后果自己承担。代理权可分为 全权代理和非全权代理。代理人在为被代理人利益着想的情况下，能够独立自 主的进行代理活动，且无须向被代理人汇报请示，此咱代理权为全权代理，如 法定代理就属此类 ; 如果代

10、理人不能自主解雇问题，对一些事务的处理须向被代 理人汇报请示作出决定，此种代理为非全权代理，委托代理大部分属于此类。 全权代理权的范围和被代理人的权利无所差别，而非全权代理的范围就被限定 在一定的权限内。（ 二 ） 代理权的超越在代理中，往往会出现越权代理。 它可以分为量的超越和质的超越。量的 超越是按照被代理人的意图行为，但又在意图之外作了同样行为的一种超越， 譬如，代理买 15 头牛，却买了 20头; 而质的超越是指完全在被代理人意图之外 作了另一行为的一种超越。就象让代理买牛，却买成了马。质的变化也就使得 权利的性质发生变化。笔者认为量的超越仍然属有权代理，因为代理行为仍然 部分是在被代理人的意图之中的民事行为，仍有部分代理了被代理人的利益 ; 而 质的超越却是无权代理，这种代理完全不代表被代理人的利益。代理权是代理制度的重要内容，代理权会在代理制度的完善过程中逐渐得 到远东和明确，代理权的规范和明确，会