雇佣关系纳入劳动法律调整的相关操作问题探析

1、雇佣关系纳入劳动法律调整相关操作问题探析摘要： 学界已有共鸣，雇佣关系应纳入劳动关系由劳动法统一调整。个中理由、角度多从两者的概念、界定、联系，以及本质、渊源出发作的论述。 在实际的并轨操作中，缘于雇佣关系用工主体范围的宽泛，雇佣关系用工形式的多样性，以及需考虑到的雇佣关系的用工弹性等问题，我们还需要仔细考察各类情形的雇佣关系若在劳动法律调整下可能产生的“不服”和差异。 通过分类探析的方式可以较综合地思考和讨论纳入操作的相关问题，同时，也是对雇佣关系可能被劳动法律调整可行性的理论探究。关键词：雇佣关系 劳动关系 雇佣关系的调整 劳动法律规制 分类探析 一、 引论雇佣关系的“左”、“右“案例一案

2、情提要：2007年11月，王某受聘为某公司法定代表人、公司老板李某开车，月工资1200元，没有签订劳动合同。该公司系民营企业，车辆行驶证上登记的车主为老板李某。2008年3月26日上午9时许，王某受老板李某的指派开车送人去安徽芜湖途中发生交通事故，造成王某本人受伤，交警部门认定驾驶员王某负事故的全部责任。同年4月1日，王某申请劳动仲裁，要求确认与公司之间存在劳动关系；5月10日，劳动争议仲裁委员会作出裁决，驳回王的申请。王某不服仲裁裁决，于5月16日向法院提起诉讼。 摘自人民法院报，2008年9月23日，第006版，有删减。简析关注：本案中，王某若与公司是劳动关系，则事故处理就简易许多，适用工

3、伤保险，且遵循无过失原则。若无法证明，便认定为雇佣关系，这样责任认定、赔偿方案都会按照民法精神按过失分配。可见，避劳动关系退而求雇佣关系成为了一种惯性的现象。案例二案情提要：2006年3月，唐某应聘到保安公司做押运员。根据合同，唐某根据公司业务安排，从事不定期的押运工作，并按押运次数每次领取相应报酬。同年4月24日晚，唐某接到公司分配的任务，负责从火车站押运两台装载机车。但是，唐某没有按规定在火车站装好车后立即押运，而在编组场里找车时，随意穿越铁路，结果被运行的车辆撞上，挤压致死。事后，当唐母、唐妻等亲属向保安公司要求相关赔偿时，未能如愿。于是，她们向法院提起诉讼，要求按劳动关系确认赔偿。简析

4、关注：与案例一类似，唐某与公司究竟是雇佣关系还是劳动关系，是处理本案焦点。但又有不同。唐某“不定期工作，每押运一次获一次报酬”等事实，表明其与公司不存在身份上的从属关系，而是两个经济者之间经济价值的交换，符合雇佣关系的特征，认定为雇佣关系。由于唐某的过失，其获赔偿款要按其过失责任比例赔付。 摘自法治快报，2007年3月8日，第005版，有删减。案例一、二让我们看到，雇佣关系大量存在于类劳动关系的企业与个人之间，而其典型性又在于在许多经济不太发达的地区，低层的劳动者与用工方普遍存在着劳动保障弱、劳动合同缺失、薪资发放的不固定性等问题，与非标准劳动关系相近，且灵活用工与非法用工混杂并存，对认定用工

5、关系和劳动保护较为不利。雇佣关系与劳动关系诸多现实情况下是一线之隔，瞻顾“左右”。案例三案情提要：2007年3月，个体施工户李某找到王某，让其粉刷一建筑工程的墙壁，约定每平方米按17元结算。王某召集陈某等一起粉刷。2007年9月18日下午6时，陈某在开独杆吊车时，因吊车失灵，致陈某的右手挤轧在钢丝绳里，造成右手食指、无名指末节缺失。此后，双方就事故责任、赔偿费用问题发生争议。陈某向法院提起诉讼，要求李某赔偿医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金等。 摘自工人日报，2008年6月30日，第006版，有删减。简析关注：本案中，个体施工户李某若与王某、陈某等人是雇佣关系，则需承担赔偿责任；若

6、其主张与王某是加工承揽关系，王某与陈某是雇佣关系，便可脱却赔偿责任。可见，雇佣关系有着不可磨灭的与劳动关系一样的人身、财产的依附性。案例四案情提要：2006年7月，庄某因新建楼房需粉刷外墙，联系到油漆工钱某。钱某找到平时互相介绍施工任务的朱某等5人共同到庄某家施工，由钱某具体负责施工活动安排，并与庄某签订施工合同，约定工价随行就市，按出勤计算报酬，几人之间同工同酬，工程完工后由钱某与庄某结算。同年8月，朱某在施工过程中因脚手架断裂自身摔落，导致左腿粉碎性骨折。朱某于是起诉到法院，要求其余5名共同施工人及房主庄某承担赔偿责任。 摘自检察日报，2008年2月23日，第003版，有删减。简析关注：与

7、案例三相似，本案的争议焦点是明确雇佣关系还是共同承揽关系。这里结合本案实际，不必拘泥于表面上钱某承揽和签约的行为，而还需从雇佣关系要求的对雇员的控制、指挥和监督角度，以及权利义务对等角度考察。 案例三、四让我们看到，雇佣关系也同样渗透在个体间用工行为、临时的用工需求等，这与劳动关系中用工主体较强势的情况倒大不相同，但对于此种雇佣关系，依旧有劳动关系中对劳动者的弱势保护规制的急需性。雇佣关系与其他用工形式也只是一线之隔，瞻顾“左右”。自市场经济以来，我国劳动关系呈现出了多样化共同混杂发展的局势。主要劳动力市场方面，国有经济劳动关系、私营经济劳动关系、三资企业劳动关系和跨国公司劳动关系引领着劳动力

8、市场向稳定和高待遇的方向发展壮大。次要劳动力市场方面，私人小作坊和非法用工主体的雇主与雇工的关系在现今依旧保持着其存在的廉价劳动力市场的“合理性”和相关法律缺失的“合法性”。随着我国经济结构调整步伐的加快及劳动制度改革的深化，劳动争议案件呈现出上升趋势和新的特点。劳动法和劳动合同法较好地规制了劳动关系的和谐发展，但在诸多劳动争议案件中，与其他用工关系较易混淆和具有较多用工形式、还不规范的雇佣关系一直易发争议，也已引起劳动界、法学界的热点关注。 二、学界对雇佣关系调整模式选择的研究综述从上一部分说明的情况看，雇佣关系存在普遍，且与其他用工形式处“左”“右”之间，容易打“擦边球”。因而，对其的法律

9、调整和规制的模式选择将对规范好这一关系、保护好劳动者的合法权益有着重要影响。这里便结合学界部分主要观点作简要综述。篇名作者主要观点出处/年份雇佣关系的定位及其法律调整模式许建宇“劳动法统一调整模式”有利于我国统一劳动力市场的形成及其相应交易规则的建立与完善。有利于消解民法与劳动法之间的矛盾，有效减少执法中的混乱，降低争议处理成本。与“法律社会化”、“公法私法化”等当代社会的法律潮流完全契合。浙江大学学报2002年3月第32卷第2期雇佣关系的法律调整郭丹丹劳动力市场中雇工的相对过剩，导致其处于劣势地位，需要予以有力保护，而某些权益的保护需要国家强制干预。而纳入民法调整有违民法的私法性质。因而民法

10、的调整手段存在着“能力不足”的缺憾。华中师范人学研究生学报2009年6月 第16卷第2期雇佣关系应纳入劳动法调整范围于欣华雇佣关系与劳动关系在本质上都是基于劳动进行的交换，本质上相同的劳动行为，仅仅因为主体的不同导致同样处于弱势的劳动者得到截然不同的保护，有违法律维护正义之宗旨。工人日报2007年4月23日 第007版论雇佣关系与劳动关系钱斐雇佣关系完全具有劳动关系的本质特征。雇佣关系的双方主体为特定主体，即雇主与雇工，而一般的民事关系并无此要求；雇佣关系当事人间具有平等性、隶属性、财产性、人身性。雇佣合同只不过是劳动合同的一种简单、初级的特别形态而己。所以，雇佣关系应该是劳动法调整范围内一般

11、劳动关系的一种特别形态，应该把它纳入到独立的劳动关系范畴。华东政法学院 2005年劳动关系与雇用关系之比较张孟民劳动关系是从雇佣关系的基础上发展起来的，而且日益得到规范。劳动关系和雇佣关系属于不同性质的两类法律关系。前者体现的是劳动者与劳动用工方在劳动过程中的权利义务关系，后者体现的是平等主体之问的权利义务关系，应分别由不同的法律规范加以调整。前沿2007年第一期论劳动关系与雇佣关系刘晨我国劳动法调整范围以外的雇佣关系与劳动关系应是同质的社会关系，只是随着社会化的进程导致法律调整方法发生了变化，现阶段司法实践对两者的调整分别适用民法和劳动法，两者对于争议双方当事人来说，意味着完全不同的结局救济

12、途径不同、适用法律不同、责任后果不同。法制与社会2007年第1期民法与劳动法：制度的发展与变迁冯彦君劳动法是私法属性和公法属性兼而有之的新型的法律机制。它具有维护社会稳定、促进社会公正的法律机能，是社会法的代表。故劳动法独立于民法而发展成为世界法律发展的普遍潮流。社会科学战线 2003年第3期论雇主责任中雇佣关系的界定李小博我国的民法和劳动法均未对雇佣关系作出明确界定，在理论上通常把雇佣关系和劳动关系作为两种不同的法律关系。由于立法的问题导致模糊雇佣关系的存在，因而制定一部统一的雇佣基本法来解决问题十分必要。为避免立法资源的浪费，可以雇佣基本法作为一般法，调整所有的雇佣关系。河南社会科学 20

13、09年7月第17卷第4期劳动关系与雇佣关系应合而为一蔡晖要根本解决劳动关系与雇佣关系认定上的困难，解决劳动者在劳动关系与雇佣关系中的不公平待遇，就应该逐步实现全社会劳动者获得平等的劳动保障，并且把劳动关系与雇佣关系合而为一。劳动法与劳动合同法，责无旁贷地应当承担这样的任务。人民法院报 2007年6月28日第005版民法总论梁彗星雇佣关系为一方给付劳务，另一方支付报酬的合同关系，而劳动关系则是其中具有从属性的雇佣关系，因此雇佣关系与劳动关系并非并列概念，而是包容与被包容的关系，劳动关系是雇佣关系的下位概念。劳动法中关于劳动合同的法律规则，具有民法的特别法的性质。法律出版社2001年第1版 第56

14、页。以上只是选取学界部分具有代表性的观点，当然不能尽列。由于学界对“劳动法统一调整”的倾向，所以在这方面作了更多的展示。但在总的列举中，我们依然能看清三类观点之所向。以梁彗星为代表的一派民法学者主张“民法统一调整模式”。他们认为：雇佣关系为一方给付劳务，另一方支付报酬的合同关系，而劳动关系则是其中具有从属性的雇佣关系，因此雇佣关系与劳动关系是包容与被包容的关系，劳动关系是雇佣关系的下位概念。此外，劳动法中关于劳动合同的法律规则，具有民法的特别法的性质。其隐含的意思便是雇佣关系与劳动关系本应由民法统一予以调整，只是推出了劳动法这部特别法。在此基础上，以李小博、张孟民为代表的学者也部分认同这种观点

15、，主张可以雇佣基本法作为一般法，调整所有的雇佣关系。他们认为，劳动关系是从雇佣关系的基础上发展起来的，而且日益得到了规范。前者体现的是劳动者与劳动用工方在劳动过程中的权利义务关系，后者体现的是平等主体之问的权利义务关系，应分别由不同的法律规范加以调整。这便是“分而治之”的调整模式的主要观点。针对以上两种观点，许多学者纷而并起，从雇佣关系与劳动关系的概念、界定、联系，以及本质、渊源出发各作论述。有较强代表性和学理性的观点主要有以下几点：刘晨从雇佣关系与劳动关系是同质的社会关系出发，认为两者分别适用民法和劳动法，对于争议双方当事人来说，意味着完全不同的救济结局。于欣华予以补充，两者都是基于劳动进行

16、的交换，本质上相同的劳动行为，仅仅因为主体的不同导致适用法律不同，使处于弱势的劳动者得到不同的保护，有违法律维护正义之宗旨。冯彦君继而从劳动法的私法属性和公法属性角度认为劳动法统一调整具有维护社会稳定、促进社会公正的法律机能，是社会法的代表。钱斐继承了董保华教授关于雇佣关系与劳动关系在概念、界定与联系上的体系，更从社会法角度强调了雇佣关系完全具有劳动关系的本质特征。因而提出，雇佣关系应该是劳动法调整范围内一般劳动关系的一种特别形态，应该把它纳入到独立的劳动关系范畴。以上便是学界普遍较认同的“劳动法统一调整模式”。三、雇佣关系的缘起、概念、界定、现状与法律规制简介（一）雇佣关系的历史渊源雇佣契约

17、在罗马法时期就己出现，包括在租赁契约中。其中将雇佣称为劳动力租赁，置于租赁法章节中。1900年生效的德国民法典则反映了近代工业的发展需要，对雇佣进行了较为详细的规定。其中包括报酬给付、权利义务专属性、受雇人患病、安全照顾义务、契约终止的一般规定，以及禁止歧视、工作职位招标等特别规定。 吴向红：雇佣关系与劳动关系比较研究，温州大学学报，2006年8月第19卷第4期。可谓是现代雇佣关系的雏形，也几涵盖了劳动关系的各项规制条款。在雇佣关系产生初期，雇佣人和受雇人之间一般都存在着严重的人身附属关系。在发展中，雇佣双方当事人之间的人身依附关系及两者的地位逐渐趋于平等。随后，这种关系就完全变成了近代私法体

18、系中的雇佣关系 同前注。（二）劳动关系从雇佣关系中的分离与发展雇佣关系的原始定义是一种以劳务换取报酬的社会关系。随着工业革命以来生产力大发展对雇工的巨大需求和普遍雇用，各种因素促使着劳动契约这一独特类型从雇佣契约中逐渐分化出来。其中产生和发展的根本推动力是社会化的力量 董保华：十大热点事件透视劳动合同法，法律出版社，2007年8月第一版，第539页。这种力量始于资本主义高速发展时期，各种社会力量开始呼吁他们的平等性，雇工不再孤立无援，而是社会化的雇工群体的结合。从1802年英国颁布学徒健康与道德法开始，社会公共力逐步渗透入雇佣领域。在其后200年的发展中，劳动立法在各国都有了较大的发展。经过一

19、系列的发展，劳动法终于从民事法律规范中分离出来，从而成为一个独立的法律部门。 吴向红：雇佣关系与劳动关系比较研究，温州大学学报，2006年8月第19卷第4期。（三）雇佣关系的定义、界定与现状 由雇佣关系的历史渊源和产生发展看，雇佣是一种劳动力的租赁，雇主通过受雇人的劳动力达成劳务目的，而受雇人因其出借的劳动力获得租借所得。从学理角度看，关于雇佣的定义，学者都各有侧重、各有表述，其中较详整的有以下几条：雇佣关系是受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，以自己的技能为雇佣人提供劳务并获取报酬的劳动关系 王克先：如何认定雇佣关系，律师世界，1998年第10期，第9页。雇佣关系，就是一方于

20、一定或不定之期限内为另一方进行劳动，无论劳动成果如何，对方均给付相应报酬的社会经济关系 张国华：劳动关系法律适用研究，/data/2006/0508/article_1022.htm，2010-12-10.。综合看来，雇佣关系是由受雇人从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者劳务活动，雇用人支付报酬而发生的社会关系。关于雇佣关系的法律界定，最高人民法院在关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第9条中规定：“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指定范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”。结合解释和引论案例，这里的雇佣活动不仅包括个别劳动关系中的劳动活

21、动，引论案例三、四的相似情形；还包括当前劳动法律不做个别劳动关系来调整的劳动活动，如引论案例一、二的相似情形。所以我们可以如下界定我国的雇佣关系：某些具有劳动给付内容的社会关系不具有个别劳动关系的构成要素，从而认定为雇佣关系；现行劳动立法未对某些个别劳动关系进行调整，从而暂时认为雇佣关系 白小平、张玺：劳动关系与雇佣关系之法律考辨，制度建设，2008年第36期。由此我们可以推定我国雇佣关系的主要形式及用工现状：用人单位不具有用工资格，但却实质在用工的（不具有用工资格一般指用人单位未经工商登记或工商登记有严重瑕疵，没有用工权的状况）；劳动者不具有劳动能力，但却从事劳动的；退体人员被反聘或退体后第

22、二次“就业”的；家庭或个人雇佣保姆、家政服务人员的；个体工匠雇用帮工、学徒的；农村承包经营户雇用受雇人的；勤工检学的学生没有与用人单位订立劳动合同的；毕业实习学生在实习单位实习的；劳务派遗单位招用非全日制用工劳动者的；劳务外包中发包方与劳动者之间的间接劳动关系可暂时定性为雇佣关系等。 同注5（四）劳动关系、雇佣关系本源论及“劳动法统一调整模式”的确立劳动关系和雇佣关系本质上都是基于劳动交换的关系，劳动者给付劳动，用人单位接受劳动，并使劳动和生产资料相结合，在此基础上，用人单位支付报酬。 劳动关系是指劳动者个人在运用劳动能力，实现劳动过程时与用人单位之间发生的关系。其基本特征是两个“兼容性”：其

23、一，劳动关系兼有平等性和隶属性：其二，劳动关系兼有人身性和财产性。 董保华：劳动法论，上海世界图书出版公司，1999年第1版，第50页。对照雇佣关系，可以看出雇佣关系也具有劳动关系的上述特征。无论是劳动关系还是雇佣关系，双方当事人各自都有平等的互相选择的权利，和劳动与报酬的交换关系，体现出了平等性和财产性；关系一经建立，劳务提供者一方就必须听从劳务接受者一方，体现出了一定的人身性和隶属性。 因而，雇佣关系与劳动关系在原生状态下是本质相同的关系。在社会化的进程中，在法律的不同调整机制下，两者开始出现了区别。社会化是在劳动力使用者以及劳动者双方力量强弱对比失衡的社会背景下出现的。 董保华：十大热点

24、事件透视劳动合同法，法律出版社，第539页。那么在经历长时间的不同法律机制调整下，有没有可能让两者回归本质同源呢？这个问题与第二部分“雇佣关系调整模式选择的综述”正契合，这里接着作综述的简要评述。首先对于“民法统一调整模式”而言，民法调整的首先是当事人之间私法的平等关系，不具有隶属性。而雇佣关系中，存在着如上所述的隶属关系，这一隶属关系的特征与民事关系的一般内涵相抗。相似的是，雇佣关系亦不是单纯的财产关系，而是一种财产性与人身性兼容的社会关系，故其强烈的人身性特征亦无法为民法的立法原则所接纳。 对于“分而治之”调整模式而言，所谓分而治之，必然是认为雇佣关系是私法平等主体间的权利义务关系，而劳动

25、关系则是用人单位与个人的权利义务关系。表面上倒也合理，若论实质，两者显然同质，如前所述。此外，在短期内，这种方式只能是在雇佣关系目前尚未有专项法律予以明确规范的情况下，作为一种弥补立法“漏洞”的暂时性应急手段 许建宇：雇佣关系的定位及其法律调整模式，浙江大学学报，2002年3月，第32卷第2期。此外，这种调整模式也存在着人为的分割统一的劳动力市场，造成立法上的重复和法律适用上的混乱，不利于保护社会弱势群体 同注3。 对于“劳动法统一调整模式”而言，这种调整模式就是要把现行劳动法没有调整到的雇佣关系也纳入其调整范围。劳动关系与雇佣关系是本质相同的社会关系，劳动关系是雇佣关系社会化的结果，二者只是

26、法律调整的方法不同而已。随着国家公权力的介入，雇佣关系的社会化特征正越来越明显，最终雇佣关系将为劳动关系所取代，进入社会法的调整领域。从学者们的观点看来，这似乎是各国劳动立法和历史发展的主流趋势。四、雇佣关系纳入劳动关系统一调整的相关操作问题分类探析前三部分较详尽地阐述了雇佣关系纳入劳动法调整范围的历史和国际趋势，那么在具体的纳入操作中，由于雇佣关系的多样性、复杂性、历史遗留性，在判别其性质和作出纳入规制的过程中，还需分几类在劳动法律规制下可能产生的“不服”和差异。以下便粗浅地作一个试探讨。（一）雇佣关系主体范围和地位差异的分类探析雇佣关系主体范围相当宽泛，公民之间、公民与法人之间均可形成雇佣

27、关系，而劳动关系主体法定，劳动合同法第二条规定仅为“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织”以及“国家机关、事业单位和社会团体”和劳动者。为简单定义分类标准，鉴于是对雇佣关系纳入劳动法律调整操作问题的探析，便以劳动关系的用工主体为标准对雇佣关系用工主体作简明分类。1 主体基本适格劳动关系却在雇佣关系争议范畴的要果断、严格规制案例：陈某被李某经营的美容院聘为美容师，没有签订劳动合同，约定每月工资为1500元。上班2个月后，李某无理由辞退陈某。陈某不服，向劳动仲裁局申请仲裁，因仲裁部门审查发现该美容院并没有进行工商登记，所以不予受理。陈某随后向法院提起诉讼。李某辩称双方只是雇

28、佣关系，可以辞退陈某。 尤中琴：劳动关系和雇佣关系的实例辨析，  此案中，我们的劳动仲裁局以该美容院没有工商登记主体不适格为由作出了不予受理的回复。当然无可厚非。美容院没有进行工商登记，而且和陈某没有签订劳动合同，实践中很可能会被认定为雇佣关系。但是这家美容院正常营业、盈利，与合法用工单位除了未领取营业执照、未登记备案之外并无两样。现实中还有很多用工单位虽然已经符合了应当进行登记注册的特征，却未主动去工商部门登记注册。如果仅仅因为用人单位是否符合形式要件而对其与劳动者之间发生的纠纷适用不同法律不合乎情理，于劳动者也是不公平的。所以，此案的启示是雇佣关系并不是在准劳动关系在法律要件上部

29、分不适格而“降级”形成的。引论中的案例一也与此案启示相近。王某司机的工作实质是为李某公司的生产经营活动，其行为是代表公司，不是个人行为，故不能认为王某与李某之间存在雇佣关系。像此类用工主体基本都适格劳动关系规定却屡次三番要将争议引向雇佣关系，“栽赃”雇佣关系的行为正向我们的法律规定、立法体系提出新的要求，即劳动关系与雇佣关系同源本质的两种社会关系因为适用了不同法律而产生本不该出现的歧义，这就要求我们把诸多接近于劳动关系的雇佣关系、用工方明显强势于劳动者的雇佣关系毫不犹豫地、坚定不移地纳入劳动关系，并加以如劳动关系的规范规制。这并不会影响这类用工主体的用工弹性和经济效益，反而是加强对这些劳动者的

30、劳动保护。2主体不适格劳动关系、存在于雇佣关系范畴的可以较低标准纳入规制，保持其弹性引论中的案例三、案例四都是私人个体间的雇佣关系。案例三的雇主是李某应是显见的，但其也不过是一个个体施工户，没有固定的有一定从属的施工人员，料想在未接到施工要约期间也会跟随其他有施工项的个体施工户。案例四由于几人平时互相介绍和承接施工任务，又分工施工，实行同工同酬，按出勤计算工资，因而无论谁承接的工程、签下的合同，在权利义务等方面都系平等，因而定为共同承揽关系。但两例在具体情况发生后都产生了争议，且无论怎么定性为雇主雇工，互相差异并不大。因而这类的雇佣关系应该算是比较典型的一种。其共同特征是用工主体即雇主和雇工相

31、比强弱势地位不明显，从属关系也不显著。 像此类用工主体不存在明显强势、且多存在于个体之间，雇主雇工从属性并不强的雇佣关系（除案例外还有普遍存在的家庭保姆、农村承包经营户雇人抢收庄稼等雇佣劳动），在纳入劳动法律调整时应充分考虑雇主的承担能力，即不能像劳动法规制中保护劳动者的标准加以调整；但是又不能任其在民法的意思自治、过失原则的较宽松规制下发展。就像两个案例引发的争议一样，归根结底是互助共济理念的工伤保险等对劳动者的保护措施不能越过劳动法律进入民法调整的雇佣关系，所以，以较低的标准首先重点在保护劳动者等方面将雇佣关系纳入劳动法律调整，等待时变完全地纳入劳动法，短期内也不会影响这类用工形式的弹性。

32、这一过程中亦可采用劳动法下的特别规定或者类似补充条款先行将雇佣关系纳入。（二）雇佣关系中用工形式差异的分类探析雇佣关系不仅在主体上具宽泛性，其包含的多种用工形式更是显得复杂多样。一种分类界定方式将雇佣关系的用工形式作了如下分类：（1）用人单位不具有用工资格，但却实质在用工的（不具有用工资格一般指用人单位未经工商登记或工商登记有严重瑕疵，没有用工权的状况）；（2）劳动者不具有劳动能力，但却从事劳动的；（3）退体人员被反聘或退体后第二次“就业”的；（4）家庭或个人雇佣保姆、家政服务人员的；（5）个体工匠雇用帮工、学徒的；（6）农村承包经营户雇用受雇人的；（7）勤工俭学的学生没有与用人单位订立劳动合

33、同的；（8）毕业实习学生在实习单位实习的；（9）劳务派遗单位招用非全日制用工劳动者的；（10）劳务外包中发包方与劳动者之间的间接劳动关系可暂时定性为雇佣关系等。 白小平、张玺：劳动关系与雇佣关系之法律考辨，制度建设，2008年第36期。这种分法分得细致，主要是具体的罗列。下面一种分类从劳动者就业领域的角度给出了较简明的分类，便以此作雇佣关系用工形式差异在纳入劳动法律调整时相关问题的分类探析 参考 灵活就业：解决再就业问题的重要途径，： （1）对自雇型就业人员的纳入调整。引论案例三、案例四就是自雇就业中产生劳动争议的比较典型的案例。 由于自雇就业人员雇主雇员多为个体，而且就业形式本来就不稳定，所

34、以纳入调整重点应是劳动安全和争议的责任处理。（2）对受雇于大中型企业的临时工、小时工、劳务工和季节工的纳入调整。在工时、工种方面，案例二与这类用工形式相似，只不过是企业规模不明而已。 在这一类中，用工主体规模、资质、劳动保护都相对到位，而劳动者从事的工作虽然具有临时性，但劳动场所较固定，劳动时间多少受企业生产时间影响也相对固定，劳动报酬也相对稳定争议较少，因而纳入调整重点应是规范这些企业的用工行为和维护劳动者合法权益上。一定程度上也可认为是短期劳动关系。（3）对非正规部门即小型企业的工资劳动者的纳入调整。案例一就是在一家小型私企中引发争议的。 该类的共同特征表现在用工方通过在劳动支出上的压减，

35、在劳动法律责任上的逃避而实现利润扩大化，而经常性地把事实存在的劳动关系向雇佣关系靠拢，造成一定的认定难度。鉴于是小型企业自身的承担能力的有限，因而此类纳入调整应注意兼顾企业用工的弹性和企业发展，以及劳动者的权益。（4）对从事独立服务的灵活就业人员（如家庭小时工、街头小贩、打零工者以及其他一些难以确定其劳动性质的如家庭作坊的雇工、推销人员等）的纳入调整。案例：李某雇张某为其收割庄稼，约定每天工作10小时，每天支付50元，直至收割完毕。张某工作一个月后，认为星期六、星期天未休息，且每天工作10小时也超过了劳动法的规定，遂要求李某支付加班费。显然，该例中李某和张某属于雇佣关系，不属于劳动法规制的范围

36、，双方应该遵守约定。 这类劳动者的职业技能有限，工作不稳定，因而纳入调整不应在劳动基准法方面对其有太大的要求，重点可放在加强对他们的就业服务及法律支持，以及鼓励和吸纳进入互助共济的劳动安全保险板块。如上所述，雇佣关系中存在着多种用工形式，复杂性和多样性十分明显。因而，我们说的将雇佣关系纳入劳动关系统一调整在进行相关操作时问题很显著。就用工形式这方面的分类探析，解决实际操作问题我们还必须制定相关对策，核心理念是注重分类指导，突出重点，完善法律和保障权益 于法鸣、王爱文、郭悦：灵活就业需要制度增援，发展，2002年第7期，第37页。具体作法可以设立雇佣关系的法律适用专章。这方面有学者这样建议规定：

37、1、工作时间和休息休假方面，可由双方协商，但总的劳动和加班时间还是应当适用现行的法律规定以保障劳动者的休息权。2、工资方面，工资的确定方式与支付期限可以相对灵活一些，但是对其最低工资标准还是应当现行法律规定。3、社会方面，可以不实行强制保险，可采取商业保险和事后由雇主承担责任的做法(如工伤)。钟广池：劳动关系与雇佣关系联系之探讨一一兼论劳动法统一调整模式，河北建筑科技学院学报(社科版)第20卷，2003年9月第3期。（三）雇佣关系与劳动关系在人身损害赔偿方面的比较分析雇佣关系与劳动关系在人身保护、损害赔偿方面由于适用不同法律产生的不同保护力度和调整理念一向是产生争议的“重灾”。所以，在考虑把雇

38、佣关系纳入劳动关系统一调整时，在这个问题上的比较分析也会对具体操作起到有利影响。 雇佣关系与劳动关系分由劳动法和民法调整，因此在劳动保护、损害赔偿方面也各有规定。劳动法方面，工伤保险条例是其调整此类关系的主要法律。 而民法方面，多应用民法中相关法律条文，以及最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释。 在赔偿责任方面，工伤保险条例规定，受害人在获得工伤补偿时，能够得到全额补偿，而不论受害人在事故发生时有无过错。参加工伤保险的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险的，由用人单位支付。 而受害人依据民法通则请求雇主赔偿时却不同，雇主按照承担责任的大小赔偿受害人损失。民法通则第一百二十

39、一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的责任。”最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第11条进一步规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。引论案例一“简析关注”中提到了这点。在适用程序方面，劳动法及相关法规规章的规定，发生劳动纠纷时，仲裁是法院受理劳动关系纠纷的前置程序，当事人必须先向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对裁决不服的才可以向人民法院起诉。 而因雇佣关系发生纠纷的，当事人可以直接向法院起诉。 在时效期间方面，因劳动关系发生纠纷，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的时效是6个月（2007年通过的中华人民共和国劳动

40、争议调解仲裁法将劳动争议申请仲裁的时效期间延长为了一年）。超过时效的，劳动争议仲裁委员会不予受理。对于仲裁结果不服的，当事人应在十五日内向有管辖权的人民法院提起诉讼。 而因雇佣关系发生纠纷，当事人应直接向人民法院起诉，诉讼时效一般为两年，且存在中止、中断和延长的情况，超过诉讼时效期间起诉的，人民法院不予受理。 在保护标准方面，工伤保险条例第五章对工伤保险待遇作出了明确的规定，最高院人身损害赔偿解释第十七条至第三十五条对人身损害赔偿标准作出了明确的规定。二者在计算方法和标准上存在着很大差异，这里并不详列了，通常情况下工伤保险规定所给付的赔偿和补偿更多一些。这种差异也直接地影响了当事人的切身利益。

41、引论案例二中就有相关纠纷。 诚然，诸多区别，无非是保护力度上的一些出入引起的操作上的大同小异。倒是劳动法对工伤事故赔偿确立的无过错责任原则和民法调整的有过错原则是理念上的截然不同。适用过错责任原则，雇主可以举证证明自己无过错而免责，这就意味着损害将由雇员自负，这与雇员的经济地位不相适应，不利于保护雇员的利益。其实，劳动关系之所以在发展中从雇佣关系里分离并独具一格，以其社会劳动关系的凝聚、社会法发展的理念革新，即劳动力市场不再是象“物”的市场，而是真正具有了“人”形，因此，必要的劳动保护是社会法立法的必然趋势和正确选择。综上所述，由以上雇佣关系与劳动关系在人身损害赔偿方面的比较分析，我们定然可以

42、得出这样的结论：雇佣关系是否已纳入劳动关系的主要标志应是体现在对劳动者的保护上，劳动基准法的相对“严苛”或许不必生搬硬套在雇佣关系上，雇佣关系本身的大量存在就是种种灵活用工的活跃，这种“合理”的存在可能是劳动者为寻求就业对于基准法规制项目的部分选择性放弃，也有一定的用工主体的非法性的侵占。但是劳动法的对劳动者的权益的保障特别对劳动者的保护机制、劳动安全及争议中的责任分配原则都是要紧快应用在雇佣关系上的，这也是对雇佣关系纳入劳动关系调整呼吁的有效推动。而这一点，又是劳动关系着力提出的倾斜保护的显著体现，是在今后的纳入操作具体问题的处理和把握上需实质重视的。 （四）雇佣关系纳入劳动关系统一调整的其

43、他启示1统一调整的核心目的是对劳动者权益的保护雇佣关系对劳动者的保护现状是太弱，意思自治的平等主体间其实早已经伴随着劳动力市场充裕和廉价的劳动力存在以及雇主势力在资本和支配权的强化中变得泾渭分明。这也是劳动立法不断加强对劳动者权益保护的推动力之一。对雇佣关系与劳动关系中基本同等的劳动者的保护主要是两方面，一个是权益上的保障，一个是劳动安全上的保护。 在权益保障方面，我国一部分雇佣关系中，灵活就业者普遍存在着社会地位较低的现象，缺乏能够维护其利益的组织。加上我国劳动力市场供大于求等原因，他们的权益得不到保障是一个普遍而严重的问题。归结起来主要表现在：工资报酬达不到法定的最低工资标准；拖欠、克扣工

44、资情沉严重；工时超过法定工作时间，并且领不到加班费；享受不到社会保险；劳动和安全卫生条件恶劣；随意被雇主解雇；一些就业者的人格尊严得不到维护。于法鸣、王爱文、郭悦：灵活就业需要制度增援，发展，2002年第7期，第37页。解决这些问题，首先要在立法上构建统一纳入劳动法律调整的确定标准。对各种非标准劳动关系、民事合同中的劳动关系进行明确界定，对非全日制就业、兼职就业、小时工、劳务派遣型就业、自由职业者等劳动关系作出总体上相同的规制和分门别类各据情状的调整。劳动保障部劳动科学研究所课题组：政策调整：适应劳动力市场灵活性，中国劳动，2005年第11期。接着，逐步对一些固定为同一用工单位工作以及累计为同

45、一用工单位工作一定时期等情形的非全日制工作者、灵活就业者附加转为用工单位的正式员工的法律支持，使其在实际已基本履行与单位正式员工相同义务后享受同等待遇同注2。当然，把各种形式的雇佣关系纳入劳动法律调整是一个长期的过程，在纳入初期，必须注意保护劳动者的基本权；同时，可以推行一些类劳动法的过渡规制要求，比如增加对职工解雇提前通知期，以为他们寻找新的工作岗位提供时间。权益保障的另外一个重要问题应该是建立和健全社会保险制度，即雇佣关系纳入劳动法律调整将以何种姿态适应和适用劳动关系中的政府牵头、互助共济的社会保险制度。当前雇佣关系在保险保障制度方面，可以说是空白的，近年来商业保险公司的兴起在这一方面有很

46、大的弥补，但多局限于单一的意外险。总体而言，与劳动法规定的对劳动者权益的保障相去甚远。而现今社保机构又有对就业形式多样化难以应对的问题，在对雇佣关系纳入的过程中势必会产生各种问题。所以，现行制度必须要在一定时期内放宽范围，降低标准，先从急待解决的保障制度如疾病、工伤制度入手，逐步有序推行。如若需要，在调整过渡中发挥政府、保险公司、雇主和雇员的联动，用临时性的商业保险替代工伤保险。养老保险方面的纳入保障应该最为漫长，由于人员庞杂，经济收入差异大，可以实行统帐分开和社会统筹结合的模式，建议先行完全积累制，逐步推行现收现付制，适时实现积累模式和现收现付模式的结合。在劳动安全保护方面，前一部分“关于雇

47、佣关系与劳动关系在人身损害赔偿方面的比较分析”已经详细提及。这里重申两点，一是雇佣关系纳入劳动关系的主要标志可以是体现在对劳动者的同等保护上。二是关于劳动法对劳动者的保护机制、劳动安全及争议中的责任分配原则既是是劳动关系着力提出的倾斜保护的显著体现，也是在今后的纳入操作处理中要予以重视的。2在纳入调整时需注意灵活就业形式雇佣关系的用工弹性因为劳动关系的单位性主体与个体劳动者之间强烈的人身、隶属性，所以劳动法律的规制不断发展为对劳动者权益的伸张，以及对雇主招、用、辞支配的制衡。因而在表面上劳动关系的用工弹性呈现日趋稳定的趋势。但在对多种形式雇佣关系的纳入规制中，不得不要考虑许多具有弹性的灵活就业

48、关系的区分和调整。这种区分和调整主要表现在不能把目前劳动法律明显不适应雇佣关系的规定（如最低工资标准规定；周工时不超过40小时及休息日的规定；签订书面合同的规定）一并不分青红皂白地加于各种各类雇佣关系用工形式上。表面上看，法律规制和用工弹性两者似乎是此强彼弱的制衡关系，而实质上，所谓的用工弹性、用工的灵活性的说法本身更偏向于用工方，即在如灵活就业领域内用工方本身是在利用法律法规规制不规范、不健全的条件，而劳动者进入不了劳动关系范畴退而弃部分权益维持着一种雇佣上的关系。所以，适时和适当规制劳动力市场的这些领域，是劳动力市场健全发展、社会进步的文明标志。当然，正如上提到，一下子不分青红皂白地把劳动