追问中国法治之路在何方——解读《法治及其本土资源》下研究与分析

1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持追问中国法治之路在何方解读法治及其本土资源下4、民间法与国家法之间的关系!在这一部分，笔者将首先展示苏力关于民间法与国家法之间的关系，即重构这一理论，这是(在笔者看来)苏力理论的重要组成部分，是其一大贡献;其次，邓正来教授对苏力关于“民间法与国家法之间的关系”的观点进行的评价予以驳斥，即“苏力的这一论述进路(亦即“法律多元的进路”)与其所设定的现代化取向的论述进路之间存在着高度的紧张或冲突 93”的驳斥，笔者将其表面看似矛盾的观点予以逻辑的疏理。关于国家法与民间法之间的关系主要体现在苏力的两篇文章之中，即法律规避与法律多元和再论法律规避。苏力从一个“私了”案

2、件引出法律多元的概念，并通过论证最初发现，在殖民地出现的法律多元的情况;即使在没有出现殖民之前，在出现国家与国家之间的征服的时候，也会出现一种法律多元;资本主义国家本身也有法律多元的情况，在中国也如是 94得出了“可以说，每一个社会在法律上都是多元的，而不论其有无殖民地的历史 95”的结论，“法律多元”也就成为了苏力理论的重要概念，甚至是其论述国家法与民间法之间关系在而且演绎的重要起点。正是在一个社会、国家之中，出现出了法律多元的情况在目前之中国，苏力认为，“最根本的问题仍然是所谓的中国传统的法律现在更多表现为民间法律和现代国家的制定法之间的冲突问题”它们为那些被“圣人皆孩之”的、“皆注其耳目

3、 96”的百姓规避法律提供了条件，在一定程度上他们以国家正式的法律来规避民间法律 97，在另外一些场合可能出现的就是以民间法律来规避国家法，比如说，苏力在法律规避与法律多元一文中说例举的私了案件 98;他们的目的都在于实现自己最大的利益。或许从当事人来说形成了共赢的局面，但是，在现实生活中，此种可能的法律规避未必就一定有利于所有的当事人，说不定就可能出现所谓以“元规则 99”的方式来解决纠纷的模式，而这种局面更可能导致苏力所说的报复的现象 100，最终导致的结果是所有人的共输局面。因此必须正确处理国家法与民间法之间的关系，特别是在法律多元，在中国，就是国家法与民间法必须共存、并存的情况下，因为

4、消灭或者说废除民间法是一件荒谬的事情。苏力对此提出的“处方”就是建立一种混合型的制度，即“或者是在立法进一步民主化的前提下，一般假定国家制定法是更合理的，与此同时，国家制定法保持一定的灵活性、一种可能吸收民间法的空间：即在司法和执法上，依据案件情况而允许一些纠纷私了、规避正式的法律而不是一味强调有法必依，执法必严，违法必究”;“或者是选择：一般假定民间法更优，将更大的纠纷解决空间划给民间，国家制定法仅仅介入一些必须介入的领域 101”。在此基础上，他进一步指出，在国家法与民间法相互妥协的时候，国家法的妥协更为重要，而且其实质是一个相互沟通、理解、渐进的制度创新的过程 102这种意义上的法律规避

5、是需要肯定的，也是有利于真正中国的制度、法律秩序的形成。苏力关于民间法与国家法之间的关系的理论，在邓正来教授看来，“苏力实际上给出了两种在我看来截然不同甚或矛盾的回答”：“一是他所给出的倾向于国家法的回答”，理由可以简要地归纳为：其一，苏力主张并且一直坚持要促进民间法向国家制定法的融合和转变，其二，要实现这种转变，必须保持国家制定法的权威，其三，在于苏力在其专著送法下乡中国基层司法制度研究的序言中，即世纪末日的交待一文中坦承，他从来没有主张法治的本土化;“二是他说做的倾向于民间法的回答”，原因：其一，在于民间法向国家制定法的转变不应该是一个普遍的做法，其二，在国家法与民间法进行沟通和理解时，国

6、家法的妥协将更为紧要 103。而且邓正来先生马上又进一步指出，这种论证结构其实就是两条具体的进路，并且这两条进路是彼此冲突或者说矛盾的，具体说来，用他的话来说，就是，“一是我所谓的现代法取向的进路，二是法律多元的进路。显而易见，这两条进路是彼此冲突的，因为现代法取向之一进路乃是融合和转变传统的民间法为现代的国家法为根本旨归的而法律多元的进路则是以民间法与国家法的共存为基本前提的，并在这一前提之下主张两者的理解、妥协和合作 104”。在我看来，邓正来教授对苏力关于民间法与国家法之间的关系的评价就是：苏力给出了两条彼此矛盾或冲突的法治现代化之路，一是只有国家法独自存在、最终民间法消失的中国现代法制

7、的道路，二是国家法与民间法并存的中国现代法制的道路。我认为，邓正来教授的观点是不能成立的。苏力对民间法与国家法的关系的观点，只是表述上、或者说表面上的确有矛盾或者冲突的地方，而且就是邓正来教授指出(引用苏力的话)的那些地方，但不是他表达的观点，不过，在笔者看来，他们是一致的、和谐的。原因在于如下：其一，就是苏力关于法律的界定。苏力将法界定为两部分，即成文法与习惯、惯例，两者都具有达致一定合理预期的功能;但是成文法(主要是移植而来)与中国人的生活太过隔膜，而习惯、惯例却是经过时间检验，到现在仍然时时刻刻地影响中国人日常生活的规则，与我们无法分离，因此苏力主张以习惯、惯例即本土资源来演进中国的法治

8、现代化，但是他不是在否定(其实有了这个对法律的界定，他就不可能否定)正式成文法，他只是在提醒我们，中国的成文法、以成文法方式来实现中国的法治现代化的道路有很多缺点和不足，他这样坦承，“当然不是说不应当变法，而在于指出变法型制度变革和法治建设的一些弱点 105”而这一条却成为邓正来先生关于苏力“倾向于国家法”的证据，我倒认为应该是提醒我们不要忘了成文法的证据也就是说，他承认成文法这个既定事实。但是他不是直接从他关于法的界定的角度来分析成文法与习惯、惯例(即民间法)之间的关系，而是使用的另外一个术语即法律多元来表述，即国家法与民间法的并存，这才是苏力在该问题的核心观点;有了这个前提条件就应该进一步

9、理顺两者之间的关系了，前面已有论述，不再赘述 106。其二，的确，如邓正来先生看到一样，苏力主张，“中国法制建设的一个主要任务就是促进民间法向国家法融合和转变但问题在于这是否应该成为中国当代法制建设的一个普遍性原则 107”;这在我看来，其实质在表达这样一个意思，即民间法在一定条件下可以转变为国家法，但是不是以牺牲、消失民间法为代价，举一个不太恰当的，但是我认为可以表达这一真正体现这种的意图的例子：以美国为例，法官们制定规则，如果这些规则被法官不断坚持下来，在成为一种真正影响人们生活的规则时，国家就通过立法的方式使之成为成文法中的一员，而在美国，法官制定规则却是永远存在的，也就是说法官法不会消

10、失。而邓正来先生却将这两句话分开来理解，即将“中国法制建设的一个主要任务就是促进民间法向国家法融合和转变”的观点作为苏力“倾向于国家法”的证据，而将“但问题在于这是否应该成为中国当代法制建设的一个普遍性原则”的观点作为苏力“倾向于民间法”的证据，同时也将这一观点和苏力在该文“关于民间法与国家法关系再论”的观点割裂开来了;应该说，在苏力的整个论述中，苏力“倾向于民间法”倒是一致的。就这样，邓正来先生就被“苏力的论述中充满了种种故作姿态且常常互相矛盾(“引号”，笔者加)的观点以及学术讨论或论证不涉的点缀性插入语 108”“瞒”过去了。但是，笔者想要在这里指出的是，苏力关于民间法与国家法之间的关系的

11、论证并非没有漏洞，或者说他的论证还需要进一步深化，不过这不是这一部分要解决的问题，后面将要有所涉及。最后，还要指出苏力的观点，关于民间法与国家法之间的关系的观点的确是苏力的一大贡献和苏力的自然演进的法治道路以及关于法律的界定成为苏力法治的本土资源的核心元素;当然其的贡献还包括我认为的关于法治及其本土资源的第三编所反映出来的背景和方法。这些贡献对于我来说，是最为重要的，也最愿意拿来和别人分享的，当然他还有很多其他的贡献比如说将文学、影视作品作为研究对象的方法论突破 109但是，由于种种原因，我也不可能将之一一检视出来，也没有必要将之一一检视。三、对苏力理论的反思或者批判关于法治道路地批判苏力在法

12、治及其本土资源一书中阐释的关于法治道路的理论，就是被学术界公认的法治本土资源理论，或者称为“本土资源论”，但是，我更愿意使用“法治的自然演进理论(在下面的论述中，我并不刻意使用哪一个概念，而是将之混同使用;后面的“变法”模式也同)”的名号;这一理论是建立在苏力对其所谓的“变法”模式我更愿意使用“政府推进模式”的名号的反思与批判的基础上形成的一个理论。在很多人眼里，法治的自然演进理论与法治的政府推进理论是对立的，或者说至少在表面上是对立的;那么我们要对苏力的“法治本土资源论”进行反思或者批判，首先要就是把握这两条法治的进路及其关系，进行一番简单的疏理或构建，其次，分析其关系形成的原因，最后，依据

13、上面两条的分析结果，我们才能判定苏力的“法治自然演进道路理论”的不足和缺陷或者根本就不是缺陷和不足，而是我们的“误读”或者只是苏力自己表述的矛盾，抑或者是他对这一问题的思考还在进行之中，在这里的结论，正如他所说，“所谓结论，按照Matz的定理，就是你懒得继续思考下去的地方 110”。在前面对苏力的贡献的论述中，一个重要的内容就是对法治的自然演进道路理论的论述，笔者表达了这样一种观点，即：主要从历史的角度看，中国的法治道路理论、甚至实践必然是政府推进的法治现代化道路;由于“政府推进模式”的实践在取得一定成就的同时，很多问题也就展现出来，引起了人们的反思，反思的结果必然提出法治的自然演进道路的理论

14、，虽然其在法治实践中的效果还有待评估，甚至在目前中国的情况下很难做出评估。这里需要进一步提出的问题是：这是中国的特例，抑或是后进国家现代化的一个必然途径?如果是特例，那么所谓法治“现代化”如果要客观的描绘的话，其实应该是法律的演化轨迹，而不是现代化的一般路径是什么?对于第一个问题，我已经在前面做出了肯定回答 111，即中国必定是先有“政府推进”模式的法治理论，然后才会，也是必然会产生自然演进的法治理论。那么对于第二个问题，即关于法治现代化的一般路径：在笔者看来，在时序上，先有法治的自然演进道路，然后法治的政府推进道路假定每一个有秩序的社会，就是一个“法治社会 112”而且，一个社会在走以政府推

15、进法治的道路时，并没有将法治的自然演进道路予以抛弃，而是让他们各“司”其职。对于一个不需要“现代化”的现代国家，例如美国、英国、德国和法国等(不包括后进国家，也不包括本来是后进国家已经实现代化的国家，比如说日本)，或许他们没有法治现代化的两条道路的争论吧，他们所要探讨的问题或许是如何让他们的制度、秩序与法律完善的问题;如果这一论述能够成立，那么我们说指称的西方国家已经完成的法治现代化就应该这样说，即西方现代国家法的演进轨迹。而关于法的基本运行轨迹就是：众所周知，法的演变经历了这么一个过程，即具体行为习惯习惯法成文法的过程 113。如果用构建的方法或者分析的方法来分析的话：从具体行为、到习惯、在

16、到习惯法，就是一种法治的自然演进过程;而从习惯法到成文法的过程或许更多的是一种法治的自然演进道路这一过程其实就是最初的一些真正的立法机关通过的成文法，比如说法国民法典因为，根据苏力所言，“即使当西方国家政府有关的法律规则或进行法典化的时候，其法典内容中的很大部分是对已经通行于市民社会中的习惯性制度的认可(这类法律在大陆法系因此被称之为私法)，而不是法学家或政治家的创造，作为制度的法律与作为制度的习惯差距并不大 114”，另外一方面，因为有以法学家为代表的法律人以及政治家的参与，我们会承认法国民法典完全是对习惯吸收的产物，没有法律人、政治家对以后生活一定预见的参与因素?从刚才引用苏力之言，即“作

17、为制度的法律与作为制度的习惯差距不大”就可看出，至少他是承认上述的肯定回答，那么，“政府推进模式”的法治轨迹诞生了，它就有了自己独立的生命了，到二战以后，随着政府干预经济、社会的深入，“政府推进模式”的法治轨迹越加浓重与深刻了，比如关于经济管制的立法，就不是自然演进的法治道路或者说自然演进的法制道路的痕迹是淡淡的。但是，一定要注意的是：绝没有出现“政府推进模式”的主导作用，而取消了“自然演进模式”，其实也不可能取消的或者废除的，而应该是一种“混合型”的制度，因为在西方社会一个重要的特征就是政治国家与社民社会的对立，在一般情况下，“你管你的，我管我的”，换句话来说，即“一般假定国家制定法(即政府

18、推进模式，笔者注)是更合理的，与此同时，国家制定法保持一定的灵活性、一种可能吸收民间法(自然演进模式，笔者注)的空间;“或者是选择：一般假定民间法更优，将更大的纠纷解决空间划给民间，国家制定法仅仅介入一些必须介入的领域 115”。其实，对于“自然演进模式”与“政府推进模式”的混合在美国表现地最为明显、清晰：美国的参、众两院以立法的方式制定的法律，可以说是“政府推进模式”的法治;法官通过具体的司法判决形成“判例法”，就可以说是一种自然演进的法治模式;其他国家，“自然演进模式”的法治通过了其他方式或途径表达出来。而具体到中国语境，如果从大历史的角度分析，而不仅仅局限于1840年到现在的100多年的

19、历史予以探视，就可以发现，中国的法律发展或者法的运行轨迹一直就是一种自然演进的道路，到清末新政时期，中国才大规模的进行政府立法，即“政府推进模式“的法治，由于中国的政府推进模式的法制与中国人自然演进产生的法治相去甚远，就在取得巨大成就的同时，产生了很多问题，自然而然就开始反思了，反之，仅仅以1840年到现在，则恰好相反，但是自从中国学术界提出法治的“自然演进模式”以来，还没有人主张就抛弃“政府推进模式”的，而仅仅是反思也就是说，到现在都还没有将这两者的关系理顺。其实也是可从两条法治道路的根本区别观察：对于法治的两条进路区别的实质就是他们对法的界定的偏差，对于法治的自然演进就在于将习惯、惯例包括

20、在法律的表现形式或者说外延之中，而习惯、惯例可是，在人类社会早期，非常普遍的事情，比如说，罗马的第一部成文法“十二铜表法”，完全就只是“总结了前一阶段的习惯 116”，“是古罗马早期习惯法的结晶”，“不是在某一个早晨创造出来的 117”或许这不应该称之为现代意义上的立法机关之立法，而只是一种立法意义上的法律汇编，不过使习惯、惯例有了国家强制力。而法治的“政府推进模式”，则是将法仅仅界定为以立法机关制定的成文法形式表现出来的法律，自然习惯、惯例就被排除在考虑的范围之外大规模的成文法是在17-18世纪法国启蒙思想家对人类理性进行倡导以后出现的，比如说第一部成文宪法，美国宪法(这才是现代意义上的由立

21、法机关制定的法律，不再是一种立法意义上的“法律汇编”)，就是在1787年诞生的;成文法在以后的岁月才逐渐占据了主要的舞台，这时却出现了一种现象，即我们还忘记了习惯、惯例还是一种实际规范我们的法律，直到人类学家、社会学家们“重新”发现他们之后，才扭转这一现象。不过他们不是从这个角度来论证，而是创造了一个“法律多元”的概念其实质还是在承认法律的社会学和人类学的定义来表达了“政府推进模式”的法治与“自然演进模式”的法治。以上的论述，只是从历史的角度，进行了一定的描绘，现实生活中的法治、法治道路或者法治的运行轨迹不一定就是这样清楚、明了或许是一种更为混合、复杂的局面。我们还需要从另一角度来论述这里现象

22、的原因。对于法治的“自然演进”道路向“政府推进”的道路的转变过程，最终形成一种格局即“自然演进模式”与“政府推进模式”并存的一种格局，并且是各司其职、和平共处的一种格局，只是偶尔产生一些冲突，有原则必有例外。其原因在于 118：随着生产力、科技的发展、生活水平的提高，人类的两种生活态度即依据本能生活和依据理性生活发生了不同的组合：在人类的最初时期直到启蒙时期以前，人类主要依据本能而生活，对于依据理性而生活则居于次要地位;从启蒙时期到现在，则主要依据理性而生活，而不能主要依据本能而生活。如果我们将之再粗放些讨论的话，则可以说在人类社会处于启蒙时期前，则依据本能而生活，在现在则依据理性而生活，用费

23、孝通先生的语言来表示，则为启蒙运动以前，我们依据“欲望”生活，在现在我们依据“需要”生活;人类社会的历史就可以概括为一个从“欲望”到“需要”的过程。而这里的“欲望”不是随心所欲，而是根据费孝通先生的解释“经了文化的陶冶可以作为行为的指导，结果是印合于生存的条件，但是这种印合并不是自觉的是天工，而非人力”;如果我们“把生存条件变成了自觉，自觉的生存条件是需要 119”。在一个生产力比较低下，交通条件非常困难，社会中的人员流动性比较少、甚至不流动的社会是一个“静止”的社会，也即乡土社会 120。在“静止”社会或者乡土社会中生活的人们，彼此之间非常熟悉，以至于出现“对行为的规矩熟悉到不假思索时的可靠

24、性 121”，这就是一种依据经过了文化而化的欲望而生活，即依据本能生活;在这里，他们不需要有人来安排他们的生活，他们也满足于他们的生活，他们的生活所形成的习惯、惯例这时自然形成，而且是一个“法治”的秩序;或许这应该称之为法治的自然演进道路，而法治的“政府推进模式”不需要，也没有必要存在。在生产力、科技得到很大提高，人们生活水平有较大改善，特别是社会中的成员流动性很快的社会，是一个陌生人的社会，如果还允许人们经常“从试验与错误的公式中” 积累经验、知识，然后逐渐形成法律秩序，一旦失误，“出起乱子来，就(原文为“却”)非同小可了 122”，也就是说，根据欲望进行生活已经不能维持一种最低的公共秩序了

25、，人类为了维持生存与发展，就不仅仅是依据本能、欲望而生活，而且还需要根据“需要”而生活，要进行一定的计划，那么这种规则、秩序的形成过程就是一种“政府推进模式”的法治道路。但是人不可能时时都依据理性、需要而生活，那是一种“机械式”的生活，也是一种“枯燥”的生活，人们需要在一定时间、地方依据本能而生活，这种生活产生的矛盾、纠纷以司法的方式解决，或许就形成了一种新的秩序或者淘汰一种过时的秩序，这是一种“自然演进的法治道路”。根据上面的分析，仅仅从变法、法治即本土资源以及秋菊的困惑和山杠爷的悲剧两文，我们就可以大致的判断，苏力的法治本土资源理论即我说指称的自然演进理论的确是一种“过时”的理论，他忽略了

26、现代社会主要依据理性或者“需要”进行生活，法治的形成主要依靠“政府推进模式”，即使是美国(一个如此重视法治的自然演进道路的国家)也大量的采用成文法，虽然这些法律被“美国的法律家们持怀疑态度或否定的态度 123”但是持否定态度，未必就意味着这个国家就没有采取“政府推进模式”，甚至以“政府推进模式为主”，有一本书，书名为“制定法时代的普通法 124”反思在制定法时代，普通法的地位这本身就反映了这种转变。另外，也许他忽略了美国法治的自然演进道路是在法官主导下的自然演进的法治道路，用通常的语言表达就是，美国普通法是一个法官主导下的普通法，在中国并不存在这样的情况，他法治的本土资源理论，在法治实践上几乎

27、无法实施，成为了一种口号。最后，他自己在法律规避与法律多元和再论法律规避两文中说阐释的观点，其核心要点可以表达如下，即在法律多元的情况下，即民间法与国家法并立、共存的情况下，它们应该相互理解、沟通，以促进制度创新;在我看来，这本身就是对纯粹的中国法治本土资源道路的一种否定。但是，如果我们仅仅如此看，那就错了，也低估了苏力的能力。因为上面的分析是将法治及其本土资源一书第一编中的核心的四篇文章，即书中的前面四篇文章，分成了两个部分 125，分别予以分析，甚至有些“以子之矛，攻子之盾”的意味。其实，在苏力心里清楚：他的理论的逻辑起点就是对法进行界定法从逻辑外延上看，包括国家还在发生法律效力的成文法与

28、还在对人们日常生活发生影响的惯例、习惯这就注定了他不可能否定“变法”模式，正如他自己所说，“在于指出变法型制度变革和法治建设的一些弱点 126”，而只是想为民间法予以“正名”，在与国家法取得和平相处的地位时，提出了国家法与民间法的关系虽然他是从“法律多元”的角度予以阐释，其实，在我看来，“法律多元”就等于苏力关于“法”的界定这才是他的真正核心理论，即一种混合型的法治理论，也就是，“或者是在立法进一步民主化的前提下，一般假定国家制定法是更合理的，与此同时，国家制定法保持一定的灵活性、一种可能吸收民间法的空间：即在司法和执法上，依据案件情况而允许一些纠纷私了、规避正式的法律而不是一味强调有法必依，

29、执法必严，违法必究”;“或者是选择：一般假定民间法更优，将更大的纠纷解决空间划给民间，国家制定法仅仅介入一些必须介入的领域 127”。这样的理解苏力的理论就顺理成章了，他的论证进路的确和以前的一些学者的论证更有些不同，所以作者序言告诫读者，“如果可能，倒是希望读者能更多地注意这些文章地角度、思路、方式或论证方式;注意文章对其他社会科学和人文科学地知识的利用，对那些人人都知道而传统法学往往视而不见的、现实的人和事的关注和分析，对于我们日常切身经验的体验的提炼和感悟 128”。但是，让我惊讶的是，苏力并没有做出这种说明。这种表面“模糊化”的方式会造成、而且实际上也造成了很多误解：“被贴上了很多标签

30、，保守主义，后现代主义，法治本土化，甚至被称为危险的思潮等等 129”。或许他并不在乎误解，因为他认为，“这种误解也许是注定的”，最好就是“躲远点儿好好读我的书，做我的研究，写我的文章 130”。这是一个原因，但是在我看来，或许还有更为重要的原因，即国家法与民间法之间的关系问题没有得到真正的解决虽然他提出了一个观点，即国家法与民间法之间应该相互沟通、理解甚至妥协，而且在妥协的过程中，国家法的妥协或许更为紧要，但是这只是一个法治原则，而很难进入真正能够操作 131，即怎么操作和谁来操作的问题，苏力没有予以回答!或许，他给了我们一些线索，而且，在笔者看来，他也有一定这方面的倾向，那就是苏力在该书第二编秋菊打官司的官司、邱氏鼠药案和言论自由一文中，讨论权利的相互性、通约以及配置的问题时，结合该文的论证案例，述说了这样一段话，即“我想对审理这两个案件的法官表示一名法学工作者的敬意。也许他们心中也并没有一种非常清晰展开的逻辑分析，但是他们的判决结果体现出了一种实践的