论劳动合同中劳动者违约适用违约金的问题.doc

1、论劳动合同中劳动者违约适用违约金的问题内容提要：劳动合同中的违约金条款既是一种违约责任的形式，又是一种独特的担保方式，对劳动合同的履行有重大的意义。本文主要通过对国外以及国内各地区有关违约金的法律规定进行分析p ，探讨劳动合同中劳动者适用违约金的问题。本文论述了违约金的法律性质，违约金条款的适用范围，违约金条款的数额限定等问题，进而加强立法和提出实践操作中对违约金进行规制的要求和建议，从而完善劳动法中的违约金制度，更好地保障劳动者的权益。【关键词】：p ：违约金惩罚性补偿性 一、违约金的法律性质（一）违约金性质的分类违约金的性质有两种：一种是带有惩罚性质的，这种违约金不以违约人是否给对方造成经

2、济损失为前提，只要当事人有违反劳动合同行为发生，不管是否给对方当事人造成经济损失，都要按照规定支付违约金。这样规定的目的主要是通过支付违约金的方式，对违约当事人不履行劳动合同义务进行惩罚，使其从中接受教训；另一种是补偿性质的，是以违约当事人的违约行为给另一方当事人造成损失为前提，它与赔偿损失的性质相似，实质是双方当事人预先估算的因一方违约给对方造成的经济损失的总额。（二）世界各国及中国法律关于对违约金性质的规定大陆法国家一般既承认赔偿性违约金也承认惩罚性违约金；1而英美法则不承认惩罚性违约金条款。2从违约金制度的发展看，各国立法更多只认可赔偿性的违约金，只有在很小的范围内承认惩罚性违约金，而且

3、将违约金条款的最终决定权赋予法官，如德国民法典第343条规定，“约定的违约金过巨者，法院得依债务人的申请以判决减至相当数额”。我国合同法第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”通说认为我国合同法的这一规定确立了违约金具有补偿性而不具有惩罚性，因此违约金与损害赔偿不能同时适用。3我国劳动法中没有明确规定违约金的性质。但劳动部违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法(以下简称赔偿办法)中规定，用人单位对劳

4、动者造成损害的，除赔偿劳动者工资、劳动保护待遇、医疗待遇等方面的损失外，还应当赔偿劳动合同中约定的其他赔偿费用；而劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，除赔偿用人单位招录费、培训费和直接造成经济损失外，还应当赔偿劳动合同中约定的其他赔偿费用。这些规定与合同法中违约的赔偿金不同，赔偿办法中规定的违约金与其他的赔偿是同时适用的，因此具有惩罚性。（三）劳动合同违约金的性质应确定为补偿性从劳动法司法实践看，有关部门实际是将劳动合同约定的违约金作为惩罚性违约金加以运用。笔者认为应当将违约金定性为补偿性，原因主要有如下几点：首先，因为违约金的目的，主要在于补救劳动合同中当事人因

5、对方违反劳动合同而造成的经济损失。可以说用人单位违约造成劳动者的损失是比较容易计算的，但是劳动者违约造成的损失不容易计算，由于劳动合同当事人间存在事实上的不平等，如果允许约定惩罚性违约金，将不可避免地导致用人单位利用违约金侵害劳动者的合法权益。显然，这违反劳动合同的基本立法宗旨。其次，由于违约金的惩罚性质，造成不管违约是否给对方造成损失，都必须依照约定给予赔偿，这对以工资收入作为生活来的劳动者来说是极不公平的，有些劳动者在单位工作数年，其所得工资报酬还抵不上违约金赔偿数额。因此，无论劳动合同当事人如何约定，劳动法应明确规定劳动合同中有关劳动者的违约责任中的违约金条款只能是赔偿性违约金，而不能是

6、惩罚性违约金，即使当事人有明确的惩罚性违约金的约定，该约定也无效。二、违约金在劳动合同中的适用范围（一）我国各地域的劳动法规规定由于我国劳动合同立法对违约金的适用范围没有作规定，实践中当事人双方约定的违约金应根据各地的不同规定适用各地的法规。在北京、广东关于劳动合同的法规是这样规定的：根据北京20_2年2月1日起施行的北京市劳动合同规定以及广东省1995年5月1日起施行的广东省劳动合同管理规定，如果劳动合同中约定了违约金，且不违反法律的规定，没有显失公平的情况，违约方应当按照合同的约定支付违约金。而上海的法规是这样规定的：上海市20_2年5月1日起实行的上海市劳动合同条例，率先对劳动合同约定违

7、约金作了特别规定。条例规定在劳动合同中设定违约金的，只限于违反服务期约定和违反保守商业秘密约定两种情况。而约定服务期，又只限于对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇如出资购房的劳动者。就是说，如果用人单位规定一般员工提前离职也必须支付违约金，这种约定是无效的。（二）比较两种规定的立法思想总的来看，以对违约金的设定范围是否限制来划分，我国地方立法中的违约金条款可分为任意约定违约金和限制约定违约金两种类型。北京和广东属于任意约定违约金的类型，上海属于限制约定违约金的类型。在劳动合同中采用任意约定违约金是个人本位思想的体现，持任意约定违约金态度的立法带有明显的私法烙印。在劳动合同中采取限制约

8、定违约金是社会本位思想的体现。两种立法思想对劳动关系性质的认识、坚持的基本原则以及在对社会关系的调整方式上都存在着较大区别。第一，对劳动关系性质的认识不同。坚持个人本位思想实际上是把劳动关系看作是平等关系，主张用民法原则来调整劳动关系。而社会本位思想则认为劳动关系是形式上平等而实质上不平等的关系，通过形式上的不平等，表面上限制用人单位任意约定违约金，追求达到保护弱者的实质平等。第二，民法与社会法的基本原则完全不同。民法坚持自治原则，而社会法的基本原则是倾斜保护原则。第三，民法与社会法在调整方式上不同。民法对社会关系进行调整，主要是一种个别的、事后调整，实现的自然只能是一种个别正义，而且这种个别

9、正义的实现程度也完全取决于法官的自由裁量权，但社会法所坚持的倾斜保护原则是在事前对不平等的现象进行矫正，实现的是一种分配正义，并由此形成私法与公法相融合的新的法制秩序，在此基础上对失衡的强弱对比关系进行重整。因此，笔者比较赞同的是对违约金条款限制性规定，因为劳动合同和经济合同有本质的区别，劳动合同对于广大劳动者而言是为了确立劳动关系，其根本目的是获取生活必需品。要求劳动者承担过重的违约责任会造成劳动者经济负担的加重，甚至造成白白付出劳动的结果。在现实生活中，确有不少用人单位滥设违约金，导致劳动者的劳动所得还不足以支付违约金，严重侵犯了劳动者的权益。对劳动合同中违约金的条款进行了限制，把劳动合同

10、的违约金条款规定了一个较为严格的适用范围，可以减少对劳动者权益的侵害。三、违约金条款的数额限定问题（一）国内各地域关于违约金数额的规定由于我国劳动法中规定的不合理，各地方根据自身的情况对违约金的数额进行了限制性的规定。北京市劳动合同规定：“劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额”。上海市劳动合同条例只作了原则性的规定：“约定的违约金数额畸高的，当事人可以要求适当减少。双方当事人因违约金发生争议的，可以按劳动争议处理程序解决”。广州市劳动合同管理暂行规定中规定：“劳动合同中约定的违约金,作为违反合同的损失赔偿。约定的违约金数额如不足补偿损失的,仍应予补偿。职

11、工一方赔偿损失的金额超过上年职工本人全年工资收入的,超过部分可以减免”。从各地法规的立法精神来看，各地都倾向于对违约金的数额进行限制，上海的法规规定的不甚明确，畸高没有一定标准，而北京与广州都将违约金规定为受雇者一年的工资总额。但我认为如果按照这规定仍然会出现违约金过高的情况。这种现象受到了我们即将毕业的大四学生的广泛关注，特别是在这段签约的高峰期，周遭的同学反映一些好的公司往往在合同中约定数额较大的违约金，这里面有按照法律规定来办事的，约定违约金为四五万元，相当于劳动者一年的工资。虽然我们提倡诚信，不主张违约，但有的毕业生可能由于开始就业的时候接触到的信息不完全或对自己估计不全面，或者缺乏早

12、期的职业规划，让很多毕业生在择业过程中表现出了很大的盲目性，导致了违约，这高额的违约金也不是一个刚毕业的大学生能够承受得了的，况且用人单位如果在劳动者未就业就已经违约的情况下遭受的损失也不大，约定高额的违约金我认为是不合理的。因此，笔者认为法律对违约金的数额应有一定的标准和最高数额的强制性的规定，应当以劳动者可预见和应当预见的损失为最高标准，还应充分考虑劳动者的工资收入状况和经济实力，而不是仅仅考虑劳动者违约损害数额的多少。通过对违约金的数额的限制，使违约金条款起到应有的作用，既保障了劳动者择业自主权的行使（劳动者在衡量利弊得失的前提下来决定是不履行合同承担违约责任，还是不承担违约责任履行合同

13、，使劳动合同期内的劳动者在付出合理代价后进行流动），又确保了用人单位的切身利益，维护了劳动力市场的公平与公正。（二）违约金赔偿规则对于劳动者违约造成的违约损害，劳动者对用人单位的赔偿应以直接损失为原则，以实际的积极损失为标准，同时考虑劳动者的工资收入状况和家庭经济情况，对于间接损失和可得利益的赔偿应当谨慎适用。同时，劳动者对用人单位的赔偿还有以下一些限制规则4： （1）可预见性规则。依据我国合同法第113条的法理精神，可预见性规则是指法律要求当事人仅对其在订约时能够合理预见到的损害负责，因此，劳动者对用人单位的赔偿以劳动者在订立劳动合同时能够合理预见到的损害为最高限额，判断劳动者能否预见，以同

14、类型的社会一般人的预见能力为标准。这一规则是限制劳动者的赔偿数额的重要规则5。 （2）减轻损失规则6。该规则是指用人单位在劳动者违约之后应当采取合理的措施防止损失的扩大，否则，用人单位应当对扩大的损失承担责任，不能要求劳动者赔偿，这是用人单位的义务。我国民法通则第114条，合同法第119条对该规则做了明确的规定。 （3）过错相抵规则。该规则又称为与有过失或混合过错规则7，是指尽管劳动者的违约行为造成了损失，但是用人单位对损失的发生或扩大也有过错，所以可以适当减轻劳动者对用人单位的赔偿责任。用人单位的过错程度直接影响到劳动者的赔偿数额，在用人单位有故意或重大过失时，甚至可以免除劳动者的违约赔偿责

15、任。我国民法通则第113条，合同法第120条对该规则有明确的规定。 （4）损益相抵规则。该规则又称为损益同销规则，是指用人单位基于损失发生的同一原因（劳动者的违约）而获得利益时，则应当在其应得的损害赔偿额中，扣除其所获得的利益部分，劳动者则可以在损害赔偿额中减去用人单位所获得的利益部分。 以上四条规则对于用人单位违约的情形也是适用的，当然，这些规则适用的方式对于用人单位和劳动者是有所区别的，规则的适用应倾向于保护劳动者的权益。最后补充一个重要的原则：劳动者的生存权原则。在追究劳动者的违约损害赔偿责任时，有一个重要的底线：保护劳动者的生存权。劳动者要对用人单位承担违约损害赔偿责任，但是赔偿的数额

16、应当考虑劳动者的实际的经济状况，考虑维持劳动者基本生活保障的需要。毋庸置疑，劳动者的生存权远远高于用人单位的经济利益。 注释：1 例如.美国合同法重述(第二版)第355条规定.规定惩罚的违约金条款是违反公共政策的，因而是无效的.2王字福等.合同法原理M.北京法律出版社，20_版第295页3余延满.合同法原论.武汉大学出版社，1999年版.第547551页。 4 Charles Barrow: Industrial relations law , second edition ,Cavendish Publishing Ltd .20_2.p.307.5 H.G.Beale.W D Bishop & M P Furmston : Contract cases & materials,4th edition , Butterworth.20_1.p.618 6 Sir Gventer Treitel : The law of Contract ,11th editio