关联交易的法律规制与投资案例分析

1、关联交易的法律规制与投资案例分析目录一、法律法规对关联方的认定 2（一）公司法、企业会计准则对关联方的认定 2（二）证监会、证券交易所对关联方的认定 2（三）会计准则与证监会、交易所规则的简要对比 5二、法律法规对关联交易的限制性规定 6（一）总体要求 6（二）程序合法 7（三）定价公允 8（四）信息披露真实、准确、完整 8（五）不影响独立性及持续盈利能力 8（六）募投项目不会导致关联交易增加 9三、关联交易获得认可案例的实证分析 10（一）总体分析 10（二）案例分析 11四、关联交易被否案例的实证分析 12（一）总体分析 12（二）案例分析 14五、关联交易的解决措施 16、法律法规对关联

2、方的认定（一）公司法、企业会计准则对关联方的认定根据公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 1 号招股说明书 （以下简称准则第 1 号）第五十三条 的规定，在 IPO 时，拟上市公司应根据公司法、企业 会计准则的相关规定披露关联方、关联关系和关联交易。公司法 第二百一十七条（四）规定：“ 关联关系，是 指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员 与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公 司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因 为同受国家控股而具有关联关系” 。公司法对关联方及关联关系的规定较为原则。在企 业申请公开发行时，具体判断关联方的标准是企业会计准

3、 则第 36 号 关联方披露（以下简称企业会计准则 ）。 企业会计准则 第二章对关联方进行了详细的界定。 其中， 第三条按照控制、共同控制和重大影响三种类型对关联方进 行划分，第四条列举了常见的十种关联方，第五条和第六条 规定了不构成关联方的四种情形。（二）证监会、证券交易所对关联方的认定投资业务中，还需要参考证监会上市公司信息披露管 理办法以及上交所、深交所的股票上市规则的有关规 定来具体判断关联方及关联关系。根据上市公司信息披露管理办法以及上交所、深交 所股票上市规则，关联人包括关联法人和关联自然人。 具有以下情形之一的法人，为上市公司的关联法人：1 .直接或者间接地控制上市公司的法人；2

4、 .由前项所述法人直接或者间接控制的除上市公司及 其控股子公司以外的法人。 上交所、深交所股票上市规则 进一步明确，如果是受同一国有资产管理机构控制而形成该 情形的，不构成关联关系，但该法人的董事长、总经理或者 半数以上的董事同时也是上市公司董事、监事及高级管理人员情形者除外。3 .关联自然人直接或者间接控制的、或者担任董事、 高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人；4 .持有上市公司5%以上股份的法人或者一致行动人；5 .在过去12个月内或者根据相关协议安排在未来12月内，存在上述情形之一的；6 .中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊

5、关系，可能或者 已经造成上市公司对其利益倾斜的法人。关联法人示意图深交所中小板管理部陈朝晖： 股票上市规则解读，特股5%以上的法人股东控股股东. 实际控制人同一国资机构挖 制下*董事长“总经理或半数 以上董韦在上 市公司任董监 爲的兄肃公司关联h然人控制或兼任髙管的公司具有以下情形之一的自然人，为上市公司的关联自然人：1 .直接或者间接持有上市公司5%以上股份的自然人；2 .上市公司董事、监事及高级管理人员；3 .直接或者间接地控制上市公司的法人的董事、监事 及高级管理人员；4 .上述第1、2项所述人士的关系密切的家庭成员，包 括配偶、父母、年满18周岁的子女及其配偶、兄弟姐妹及 其配偶，配偶

6、的父母、兄弟姐妹，子女配偶的父母；5 .在过去12个月内或者根据相关协议安排在未来12个月内，存在上述情形之一的；6 .中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者 已经造成上市公司对其利益倾斜的自然人。 n/images/2010/09/07/20100907165839169.pdf关联自然人示意图原图摘自：http:/www.touha ngbbs.c n/forum.php?mod=viewthread &tid=15208&extra=，经家庭成员Mi1上市公司+J董、监、鬲制（三）会计准则与证监会、交易所规则的简要

7、对比过一定技术处理。图中黄色方框为关联自然人。过一定技术处理。图中黄色方框为关联自然人。企业会计准则由财政部制定，与证监会及交易所的 规则有一定区别，我们简要地进行对比。第一，两者适用范围不同。根据准则第1号，企业会计准则是拟上市公司在 IPO时披露关联方相关信息的 标准，而证监会上市公司信息披露管理办法 及交易所股 票上市规则适用于股票的上市及上市后的持续信息披露。因此，拟上市公司在向证监会申请公开发行时，需在招股说明书中按企业会计准则的相关要求披露关联方； 在此后的申请上市及上市后的持续信息披露中，需要遵守证 监会信息披露管理办法及交易所股票上市规则的要过一定技术处理。图中黄色方框为关联自

8、然人。求。证监会及交 易所重点关 注拟发行人 与不属于其 并表范围内 的关联方之 间的交易。第二，披露范围不同。与企业会计准则相比较，上 市公司信息披露管理办法以及交易所股票上市规则在 内容上的区别包括：（1 ）未将控股子公司、合营企业、联 营企业纳入关联方范围。 因此，根据深交所股票上市规则 9.17、上交所股票上市规则 9.16，除另有规定外，上市 公司不需要披露与其并表范围内的子公司以及各子公司之 间的关联交易，而应重点披露与不属于并表范围的关联方之 间的交易；（2）明确将潜在关联人纳入关联方范围。、法律法规对关联交易的限制性规定法律法规对关联交易的总体要求是控股股东、实际控制 人、董事

9、、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司 利益。具体要求包括关联交易程序合法，价格公允，信息披 露真实、准确、完整， 不影响独立性及持续盈利能力，募投 项目不会导致关联交易增加。（一）总体要求公司法第二十一条是对关联交易的总体要求。该条 规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管 理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任” 。（二）程序合法公司法通过关联交易回避等制度来维护关联交易的 公平，包括关联股东回避制度和关联董事回避制度。1、关联股东回避制度公司法规定，公司为公司股东或者实际控制人提供 担保的，必须经股东大会决议。关联股东不

10、得参加该事项的 表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数 通过。2、关联董事回避制度公司法规定，上市公司董事与董事会会议决议事项 所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权， 也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的 无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无 关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人 数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。此外，关联交易还应遵守交易所股票上市规则 、公 司章程的相关规定。（三）定价公允首次公开发行股票并上市管理办法第三十二条规定：“发行人应完整披露关联方关系并按重要性原则恰当披露关 联交易。关联

11、交易价格公允，不存在通过关联交易操纵利润 的情形”。首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办 法第十八条也要求发行人不得存在显失公允的关联交易。（四）信息披露真实、准确、完整首次公开发行股票并上市管理办法第三十二条规定：“发行人应完整披露关联方关系并按重要性原则恰当披露关 联交易。关联交易价格公允，不存在通过关联交易操纵利润 的情形”。在发行上市过程中，拟上市公司应遵守的主要法律法规 包括公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号招股说明书（2006年修订）、上交所、深交所股 票上市规则等。（五）不影响独立性及持续盈利能力 影响独立性与影响持续盈利能力难以分割，因此本文将其合并为一个原因。

12、首次公开发行股票并上市管理办法第十九条规定：“发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联 交易”。第三十七条规定：“发行人不得有下列影响持续盈利 能力的情形：（三）发行人最近1个会计年度的营业收入或净利润对关联方或者存在重大不确定性的客户存在 重大依赖； ”。首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法第 十四条规定： “发行人应当具有持续盈利能力， 不存在下列情 形：（四）发行人最近一年的营业收入或净利润对关联 方或者有重大不确定性的客户存在重大依赖； ”。第十八 条规定：“发行人资

13、产完整，业务及人员、财务、机构独立， 具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控 股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争， 以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易” 。（六）募投项目不会导致关联交易增加首次公开发行股票并上市管理办法第四十二条规定： “募集资金投资项目实施后， 不会产生同业竞争或者对发行人 的独立性产生不利影响”。 该规定隐含着募投项目不应导致关 联交易增加的含义。二、关联交易获得认可案例的实证分析（一）总体分析企业会计准则第十二条规定：“企业只有在提供确凿 证据的情况下，才能披露关联方交易是公平交易”。因此，企 业会计准则推定关联交易是不公平的，

14、企业需要承担证明 责任，来论证关联交易的公允性。因此，关联交易定价是否 公允也成了判断关联交易合法与否的核心问题关联交易定价是否公允，与关联交易是否影响发行人独立性、是否影响持续盈利能力在本质上是一个问题。例如，下文涉及的成飞集成就将“关联交易公允性以及对发行人经营独立 性影响的分析”列为一个问题进行分析。根据现行法律法规，为证明关联交易定价公允，需要由 发行人及其独立董事、保荐机构和律师分别发表意见。根据公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号一一招股说明书（2006年修订）第五十五条，独立董事应就关联交易的公允性发表意见。根据公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 27号一一发行

15、保荐书和发行保荐工作报告第二十条，保荐机构 应就关联交易的公允性发表意见。根据编报规则第12号一一公开发行证券的法律意见书和律师工作报告第三十八条，律师应就关联交易的公允性发表意见。上述 各方的意见必须建立在详细说理的基础上。发行人及其独立董事、保荐机构以及律师判断关联交易 公允的常用方法主要包括：第一，关联交易程序合法合规。第二，与非关联交易的价格进行比较，具体包括比较市场价 格、历史成本、预期未来收益以及产品利润率等。第三，由 管理层、独立董事及发行人股东确认关联交易定价公允，未 损害发行人及发行人股东的利益。（二）案例分析拟上市公司往往同时使用多种方法，从多个角度论证关 联交易的公允性。

16、试举几例予以说明。案例一 成飞集成四川成飞集成科技股份有限公司招股说明书。这一案例的特点在于，拟上市公司 成飞集成的主营业务是为关联方一航成飞提高配套产品，即 使上市后也将产生持续性关联交易。成飞集成论证持续性关 联交易公允性的方法包括：1、军品定价和军代表最终审价制度，保证关联交易价 格较为公允；2、关联交易程序合法合规；3、通过与非关联方价格比较，证明关联交易价格较为 公允；4、关联交易支付较为公允，未发生拖付、欠付；5、公司治理结构规范，保证交易较为公允。案例二 天龙光电上海方达律师事务所关于江苏华盛天龙光电设备股份有限公司首次公开发行股票并在创。如果拟上市公司的股东人数较少， 且可达成

17、一致协议，还可以采取由全体股东确认的方式论证 关联交易的公允性。在天龙光电案例中，律师论证关联交易 公允性的方法包括：1、发行人管理层确认关联交易价格系参考相同或相近 产品在交易当期的市场价格以及其他非关联方的实际成交业板上市之补充法律意见书（一）价格作为定价依据，如果没有前述可供参考的成交价格，则 根据生产成本加上合理利润的方式确定。2、独立董事确认；3、 发行人全体股东确认关联交易公平公正，价格公允， 不存在损害发行人利益的情况，亦不存在损害发行人股东利 益的情况。案例三 智飞生物北京市金杜律师事务所关于重庆智飞生物制品股份有限公司首次公开发行 业板上市的补充法律意见书（一）。该案例的特点

18、是拟上市公司的主要 产品及专有技术系从实际控制人控制的关联企业受让取得。 证监会要求拟上市公司说明该交易的作价依据及其公允性。 律师论证的方法包括：1、考虑标的的历史形成过程及各方对标的的贡献程度；2、考虑标的实际花费的研发成本；3、预期标的未来的收益水平；4、参考相近技术的市场转让价格。四、关联交易被否案例的实证分析（一）总体分析A股股票并在创截止2012年3月5日，证监会最近两年来累计公布了 对80个融资项目（包括75个IPO和3个非公开发行案例、 2个发行股份购买资产案例）的不予核准决定及原因。经核19个，查，其中涉及关联交易不规范而被否决的项目共计占总数的四分之一左右。请见下图：因关联

19、交易被否决的项目所占比例因关联交易被否决的融资项目因其他原因被否决的融资项目融资项目被否决的具体原因 证监会在关于不予核准武汉凯迪电力股份有限公司非公开发行股票申请的决定中指出,发行人与关联方的关联交易未按照有关规则披露。发行人实施本次募集资金投资项目可能将与关联方发生大额关联交易。证监会在关于不予核准中矿资源勘探股份有限公司首次公开 发行股票并在创业板上市申请的决定中指出，无法判断关联交易的公允性以及该公司是否具备直接面向市场独立经营的能力。证监会在关于不予核准烟台万润精细化工股份有限公司首次公开发行股票申请的决定中指出，该公司对关联方形成较大依赖，业务独立性存在缺陷，另外该公司与控股股东存

20、在金额较大的贷款担保行为且无法判断相关关联交易价格是 否公允。因此，凯迪电力、中矿资源勘探、万润精细化工均有两个被否决的原因，在原因分 析时分别按两个案例计算。基于上表，我们可以初步了解因关联交易而被否的具体 原因及其频繁程度。（二）案例分析1、关联交易未履行相关程序因关联交易未履行相关程序而被否的案例包括同力重工、玉龙钢管。同力重工因与关联方存在非经营性资金往来 且未签署书面合同，与关联方存在融资租赁交易，且上述事 项均未履行董事会、股东（大）会等决策程序而被否证监会：关于不予核准陕西同力重工股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市申 请的决定。玉龙钢管因报告期内向股东和管理层及部分员工借

21、款且金额 较大，关联交易决策程序未完全履行等情况被否证监会：关于不予核准江苏玉龙钢管股份有限公司首次公开发行股票申请的决定。2、关联交易定价不公允或无法判断是否公允信得科技因将自己拥有的商标许可给实际控制人控制的公司无偿使用，关联交易定价不公允被否证监会：关于不予核准山东信得科技股份有限公司首次公开发行股票申请的决定。苏大维格光电、烟台万润精细化工、西安隆基硅材料、中矿资源勘探等三公司因发审委无法判断关联交易是否显失公允被否证监会：关于不予核准苏州苏大维格光电科技股份有限公司首次公开发行股票并在创业板 上市申请的决定；证监会：关于不予核准烟台万润精细化工股份有限公司首次公开发行股 票申请的决定

22、；证监会：关于不予核准西安隆基硅材料股份有限公司首次公开发行股票申 请的决定；证监会：关于不予核准中矿资源勘探股份有限公司首次公开发行股票并在创业 板上市申请的决定。3、信息披露不真实、准确、完整北京星光影视和西安环球印务因对关联交易信息披露不完整而被否证监会：关于不予核准北京星光影视设备科技股份有限公司首次公开发行股票申请的决 定；证监会：关于不予核准西安环球印务股份有限公司首次公开发行股票申请的决定。凯迪电力因与关联方的关联交易未按照有关规则披露而被否证监会：关于不予核准武汉凯迪电力股份有限公司非公开发行股票申请的决定。山东金创因招股说明书和申请人现场陈述对蓬莱市黄金总公司与申请人不是实质

23、性关联关系的 解释理由不充分而被否证监会：关于不予核准山东金创股份有限公司首次公开发行股票申请的决定。4、关联交易影响独立性和持续盈利能力苏州通润驱动设备公司因长期向控股股东控制的企业采购产品以及相应整改措施实施时间较短而被否证监会：关于不予核准苏州通润驱动设备股份有限公司首次公开发行股票申请的决定。上海良信电器公司因为经营用房产长期向实际控制人参股的关联 方租赁而被否证监会：关于不予核准上海良信电器股份有限公司首次公开发行股票申请的决定。中矿资源勘探公司因为无法判断是否具备 独立经营能力而被否证监会：关于不予核准中矿资源勘探股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市申请的决定。烟台万润精细化工因为对关联方形 成较大依赖，业务独立性存在缺陷而