我国行政救济中存在的法治阻滞因素分析.doc

1、我国行政救济中存在的法治阻滞因素分析p 摘 要 我国行政救济中存在的法治阻滞因素包含行政复议中存在的法治阻滞因素、行政诉讼中存在的法治阻滞因素、行政赔偿中存在的法治阻滞因素。【关键词】：p 救济 公正 赔偿 程序作者简介：陈珺珺，上海政法学院法律学院，讲师，研究方向：宪法与行政法。中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（20_）10-067-03“救济是一种纠正或减轻性质的权利，这种权利在可能的范围内会矫正由法律关系中他方当事人违反义务行为造成的后果。”行政救济制度是指对行政主体的行政行为进行校正，以使行政相对人因该行为受损的权利得到补救的相关制度。“现代的原则

2、一般是：有权利，就有救济方法；如果存在着一种权利，那么，法律就要为这种权利的被侵害而找到一种救济方法。”在进行行政法治制度设计时，不仅应分配行政相对人的权利，而且还应该配置救济制度，以便当权利受到侵害时能得到及时的补救。我国的行政救济制度主要包括行政复议制度、行政诉讼制度、行政赔偿制度等。而我国行政救济制度中仍然存在阻滞行政法治实现的因素，主要包含行政复议中存在的法治阻滞因素、行政诉讼中存在的法治阻滞因素、行政赔偿中存在的法治阻滞因素。行政复议中存在的法治阻滞因素主要表现为由于缺乏组织保障、程序保障、某些行政复议决定的终局性使得行政复议的公正性受到公众质疑；对行政规范性文件复议的相关规定存在缺

3、陷。行政诉讼中存在的法治阻滞因素主要表现为司法救济禁区多，原告资格限制多，行政相对人的权利得不到全面保障。行政赔偿中存在的阻滞因素主要表现为行政侵权之精神损害赔偿规定不完善、确定方式不明确。分析p 行政救济中存在的阻碍行政法治实现的因素，对于针对性地完善我国行政救济制度有所裨益。一、行政复议中存在的法治阻滞因素（一）行政复议公正性问题突出行政复议制度的建立对于救济行政相对人权利、监督行政权力起到了重要作用。但不容忽视的是，由于设立行政复议制度之初对行政复议的性质和功能定位不清，行政复议制度存在许多不完善的地方，使得行政复议的公正性受到了质疑。这种现象从我国“大信访、中诉讼、小复议”的纠纷解决现

4、状可见一斑。2021年1月22日国务院法制办公室副主任郜风涛在全国行政复议工作规范化建设座谈会上的讲话中指出：“20_年以来，在行政争议仍然居高不下、行政诉讼案件稳步上升的同时，全国行政复议案件连续下降，行政复议维持率连续上升，最近一些地方的市县行政复议机构在机构改革中被撤并。一降一升一并的现象是一种警讯，不容忽视。”影响行政复议公正性的原因主要有如下方面：其一，行政复议公正性缺乏组织保障。一方面，行政复议机构不独立。我国现行的行政复议制度实行的是分散复议的管辖模式，没有专门的行政复议机关专职从事行政复议。一般情况下，行政复议机关就是作出具体行政行为的行政机关的本级人民政府或者上级主管机关。行

5、政复议事项的具体办理由行政复议机关内设的法制机构负责。这些法制机构负责处理行政机关中所有的法制工作，行政复议只是其中的一项工作，无法集中力量办理复议案件；而且行政复议机构独立性欠缺还会导致复议机构中立性不足，能否作出公正的复议决定也是备受质疑。另一方面，行政复议队伍的专业性建设滞后。“不少地方和部门特别是市县两级行政复议机构，人员落实情况还很不理想，行政复议人员没有达到2名的最低办案人数。如果办案人数都不合法，办案程序是否合法，作出的决定是否公正，很容易引起质疑。”不少行政复议人员没有接受过正规的法学教育、法学培训，法律知识、专业能力欠缺，直接影响复议案件的审理质量。其二，行政复议公正性缺乏程

6、序保障。具体而言，行政复议程序存在以下几个主要问题：一是根据行政复议法的规定，采取书面审查是我国行政复议审查的基本方式，在必要的时候才会调查相关情况，听取各方当事人的意见。以书面审查为原则导致申请人参与行政复议没有具体的程序规定，申请人与被申请人没有多少机会展开辩论、对质，不利于行政复议机构查明案件事实。而且由于实行书面审查原则，公众无法旁听，导致行政复议过程不公开、不透明，行政复议没有置于公众监督之下。二是行政复议法中没有规定回避制度、不单方接触制度，程序不中立，有违公正之嫌。实践中行政复议人员没有同等对待申请人与被申请人，与被申请人经常沟通，而申请人很难有机会向行政复议人员陈述意见。三是过

7、度简化行政复议程序。为了凸显行政复议与行政诉讼相比解决行政纠纷的高效、便捷优势，行政复议法没有对复议程序的具体规则作出较为全面、具有可操作性的规定，尤其是关于调查取证的程序、证据规则等方面都没有明确规定。这为行政复议人员复议不规范、随意化留下了巨大的制度空间。其三，某些行政复议决定终局性影响行政复议公正。行政复议决定终局是指政复议决定具有最终的法律效力，行政复议申请人不能再就行政复议决定向法院提起行政诉讼。在我国，行政终局裁决的适用受到严格限制，只有全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律才能够规定行政终局裁决。而且随着我国法治的发展，规定行政终局裁决的法律也越来越少。行政终局裁决主要有两种情

8、形：一是，法律规定相对人对具体行政行为不服的，既可以申请行政复议，也可以提起行政诉讼，但如申请复议，复议决定即为最终裁决。二是法律规定相对人对具体行政行为不服的，只能申请行政复议，复议决定即为最终裁决。三是法律规定相对人对具体行政行为不服，申请复议的，对行政复议决定再不服，可以向法院提起行政诉讼，也可以向复议机关的上一级行政机关申请裁决，该裁决即为最终裁决。例如行政复议法第14条规定，“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁

9、决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”行政复议决定终局剥夺了行政相对人的诉权，与现代法治精神相悖，司法机关应该是公民权利保障的最后屏障。（二）行政规范性文件复议缺陷行政复议法第7条、第26条、第27条确立了行政规范性文件行政复议制度。与违法的具体行政行为相比，违法行政规范性文件所造成的社会危害要大得多。因为具体行政行为是针对特定对象作出的，所造成的社会影响比较单一，而行政规范性文件是针对不特定对象作出的，是行政主体作出具体行政行为的依据，行政规范性文件违法必然导致多个违法的具体行政行为，造成的社会危害比较广泛。纠正具体行政行为的违法属于治标的范畴，而纠正违法的行政规范性文件则属于治本的范畴。

10、从这个意义上讲，该制度的确立促进了我国行政法治的发展。但由于理论上的准备不足和法条本身的缺陷，导致该制度存在如下弊端：其一，复议审查范围的片面性。行政规范性文件复议审查范围的片面性体现在如下方面：首先，不是所有种类行政规范性文件都纳入了行政复议范畴。根据行政复议法第7条的规定，国务院制定的行政规范性文件不在审查范围之列。其次，只能审查派生出具体行政行为的行政规范性文件。根据行政复议法第7条的规定，行政规范性文件进入复议审查范围有两个条件：有行政主体依据该规范性文件作出了具体行政行为；被具体行政行为侵害合法权益的特定行政相对人在对具体行政行为申请行政复议的过程中提起了审查行政规范性文件的请求。也

11、就是说，不满足这两个条件，违法的行政规范性文件无法进入审查范围。尽管行政复议法第27条规定了对具体行政行为依据的职权审查制度，在实际的制度运作中，由于行政机关缺乏审查的内在动力和具体实施程序，使得这种职权审查制度实际上形同虚设，可行性不强。其二，附带提起权规定不妥当。上述对行政规范性文件提出审查的方式被称为附带审查方式。这种附带审查方式的弊害除了实际上导致部分行政规范性文件不能进入审查范围之外，还会在实践中造成扩大行政纠纷的危害。因为不特定的行政相对人要想对行政规范性文件提出复议审查请求，必须先做出违反其不服的行政规范性文件的行为，招致某行政主体对其作出具体行政行为，以使自己变成合法权益受侵害

12、的特定行政相对人。其三，对被申请审查的行政规范性文件的“处理”规定不清楚。行政复议法第26条对“处理”的规定有许多不明确的地方，表现为：一是有权处理的机关指的是行政规范性文件的制定机关，还是该制定机关的上级行政机关；二是处理权指的是对行政规范性文件进行解释的权力，还是进行纠正的权力；三是有权行政机关的处理是对个案有效，还是具有普遍约束力；四是有权行政机关的处理以行政规范性文件的整体为审查对象还是仅以直接作为具体行政行为依据的条款项为审查对象。因行政复议法的模糊规定而引起进一步争议的隐患是必然存在的。其四，行政规范性文件复议效率不高。根据行政复议法第26条的规定，行政规范性文件复议效率不高。行政

13、相对人有些权益的保护若拖延过久就会失去保护的意义，因为有些权利的行使与季节、时机等有非常密切的关系。二、行政诉讼中存在的法治阻滞因素行政诉讼为民告官提供了制度安排，在保障公民权益、监督行政权方面取得了一定的成就。随着社会的发展，我国的行政诉讼制度也暴露出不少问题。近几年无论在理论界还是司法实践部门修改行政诉讼法的呼声越来越高。笔者认为司法救济禁区多、行政公益诉讼缺失是行政诉讼中存在的阻滞行政法治实现的重要因素。（一）抽象行政行为不接受司法审查按照针对的对象是否特定，行政行为可分为抽象行政行为与具体行政行为。现行行政诉讼法以具体行政行为作为确定行政诉讼的受案标准，即只有具体行政行为才属于行政诉讼

14、的受案范围，而抽象行政行为则不属于受案范围。没有把抽象行政行为纳入受案范围的原因，主要有以下方面：一是有学者认为抽象行政行为的对象具有不特定性，适用于大范围内的行政管理相对人，就目前行政诉讼立法而言，一旦涉及诉讼，原告资格问题很难解决。二是有学者认为制定行政法规、规章的行为在本质上不是行政行为，而是立法行为，故不属于行政诉讼受案范围。三是1989年制定行政诉讼法时，“行政法还不完备，人民法院行政审判庭还不够健全，行政诉讼法规定民可以告官，有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题，因此对受案范围现在还不宜规定太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行。”笔者认为没有把抽象行政行

15、为纳入行政诉讼受案范围的危害主要体现在如下方面：一是抽象行政行为违法比具体行政行为违法给行政相对人造成的危害更大、更广、更久。抽象行政行为是行政主体针对不特定对象制定的可以反复适用的具有普遍约束力的规范性文件，包括行政法规、行政规章和行政规范性文件，产生的影响要远远大于具体行政行为。特别是其中的行政规范性文件（俗称“红头文件”）由于制定主体多元化、制定程序不规范，违反上位法侵犯行政相对人权利的情况屡见不鲜。二是可能造成某些具体行政行为游离于司法审查。抽象行政行为与具体行政行为的区分界限很模糊，实践中行政主体时常用抽象行政行为的外在形式来掩盖具体行政行为的实质，由于缺乏明确的区分标准，法院有时会

16、出现认定错误不予受案，从而使得某些具体行政行为逃避了司法审查。三是不能弥补现有监督抽象行政行为制度的不足。我国现有的对抽象行政行为的监督体制是人大监督和行政机关内部监督，众所周知，这两种监督效果甚微。四是不能与国际接轨。由法院对抽象行政行为进行审查是行政法治的通例。当年我国加入WTO的条件之一就是我国中央政府尤其地方政府的规章和规范性文件必须被纳入司法审查的轨道，这说明由法院对抽象行政行为进行审查具有普适性。（二）内部行政行为不接受司法审查按照行政行为效力范围的不同，行政行为可以分为外部行政行为和内部行政行为。内部行政行为是指行政机关进行的内部自我管理活动，主要包括以下二个方面：一是工作管理行

17、为，如行政机关分配内部职责、解决权限纠纷、确立内部工作制度的行为等。二是人事管理行为，如有关公务员的录用、考核、奖惩、培训、任免、辞退等行为。现行的行政诉讼制度只把外部行政行为纳入受案范围，而把内部行政行为排除在外。没有把内部行政行为纳入行政诉讼受案范围主要有以下原因：其一，受特别权力关系理论的影响，认为内部行政行为是行政机关对自身的一种管理行为，以行政隶属关系为基础，只涉及内部的行政事务，不影响公民、法人或者其他组织的合法权益。特别权力关系是相对于一般权力关系而言，指在特定行政领域内私人对国家具有较强附属性的关系，行政机关与隶属的公务员之间就属于特别权力关系的一种。特别权力关系有如下特点：一

18、是义务的不确定性。在特别权力关系下，权力人对相对人享有概括的下命令权，只要在达成行政目的的范围内尽可予对方相当之义务。二是无法律保留原则的适用。权力人可以不必严格依循“法律保留”之原则，即使并无法律授权之情况下，仍可限制其相对公民之基本权利。三是法律救济途径之缺乏。权力人可以以制定内部规章之方式来限制他方之基本权利。而且，这种限制之方式不同于行政机关对一般公民之限制，既不能视为具体的行政行为，亦不能因此提起任何行政救济。相对人只能忍受权力人所给予不利之处理决定。特别权力关系是作为权力主体对抗法治的一道理论屏障，在这道屏障的遮拦下，特别权力关系领域成了“无法之自由空间”和“法治国家之漏洞”。其二

19、，我国行政系统内部已经为公务员提供了救济机制，如公务员对涉及自身的人事处理决定不服的，可以向公务员主管部门、行政机关的上级机关、行政监察机关提出申诉。（三）行政公益诉讼缺失行政公益诉讼是指因行政主体的行政行为侵犯公共利益而引起的行政诉讼。我国现有的行政诉讼制度强调原告必须是认为自己的合法权益受到侵犯或者说与具体行政行为有法律上的利害关系才能提起行政诉讼，而没有规定行政行为侵害公益引起的行政诉讼。行政公益诉讼缺失的弊害主要表现在三个方面：一是不利于保护公共利益。行政主体的行政行为既有可能侵犯特定相对人的合法权益，也有可能侵犯公共利益。现行行政诉讼制度将原告资格限制在私益直接受损失的情形；公共利益

20、由于没有特定的受害对象，因而行政行为侵犯公共利益时就没有人有提起诉讼的资格，公共利益就得不到司法保护。现实中国有资产被侵犯、环境被破坏、行政垄断破坏市场竞争等侵犯公共利益的现象大量存在，却得不到有效地遏制。二是不利于对行政权的监督。行政法治要求行政主体的所有行政行为都要受到司法监督，不管行政行为涉及的是公共利益还是私人利益。行政公益诉讼的缺失使得行政主体侵犯公共利益的行政行为不能进入司法权的监控范围，不利于遏制腐败及行政权的滥用、不当行使、不作为。三是不利于公民公共精神的培养。传统中国文化与其说是注重公共利益，倒不如说是建立在家族联系之上的家庭利己。这种文化实际上造成了中国人对公共事务的冷漠，

21、或缺乏公共精神。而公共精神的培养有助于公民参与意识、权利意识的提高，从而加强对行政权力运行的监督，为行政法治的实现提供内在动力。公民公共精神的培养需要多种途径，其中重要的途径之一就是让公民参与到与公共利益有关的实践中去锻炼、提高。而我国目前的行政诉讼制度恰恰没有彰显这种精神，采取的是“事不关己”就不能起诉的作法。由于行政公益诉讼制度的缺失，实践中法院对公民提起的公益诉讼常常拒之门外，这非常不利于公民公共精神的培养。例如在严正学诉椒江文体局不履行法定职责案中，法院就以原告严正学与被告椒江文体局的行政行为没有直接的利害关系为由驳回诉讼。三、行政赔偿中存在的法治阻滞因素行政赔偿中存在的阻滞因素主要表

22、现为行政侵权之精神损害赔偿的不完善。修改之后的国家赔偿法确立了精神损害赔偿制度，推进了法治发展的进程，但离完备的精神损害赔偿制度还有一定的距离。修改后的国家赔偿法第35条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”仅就行政侵权之精神损害赔偿而言，笔者认为该制度还存在以下缺陷。其一，精神损害赔偿的范围过于狭窄。一是行政赔偿中受害人获得精神损害赔偿仅限于行政机关及其工作人员侵犯其人身权利的情况，而且人身权利主要限于生命权、健康权、身体权、人身自由权。二是行政侵权只限于

23、行政机关及其工作人员在行使行政职权时的行为，未涉及公有公共设施设置和管理缺陷侵犯公民人身权的精神损害赔偿问题。三是没有把“具有人格象征意义的特定纪念物品”因行政侵权而永久性灭失或者毁损给公民造成的精神损害纳入赔偿范围。根据最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第4条规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”行政侵权与民事侵权都有可能造成特定纪念物品的损害，引起物品所有人的精神痛苦，对于物品所有人来说没有本质的区别。如果只是因为侵权主体的不同而导致精神损害赔偿的区别，显然不具有正当性。其二，精神损害赔偿的规定模糊，认定、量化标准不明确，