试论版权保护与表达自由之关系

1、版权保护与表达自由的对立统一关系，存在于版权制度的内在结构之中。只要版权制度存在，版权保护与表达自由的对立同关系将继续存在。两者关系统一、协调时候，其实是版权制度协调作者和权利人利益与他人利益和社会公共利益比较好的时候，这是版权保护对表达自由起促进作用，是表达自由的引擎；两者对立、冲突的时候，实质是版权制度偏向了作者和权利人利益，打破了二者之间的平衡，这时版权保护对表达自由起着阻碍、威胁的作用。版权与表达自由互相限制对方，在版权过于扩大，或者遭到滥用的时候，可以用版权去限制。版权制度的核心说就是要在作者、权利人、他人、社会之间实现利益的平衡。解决版权与表达自由的冲入，平衡之道才是最终出路。只是

2、找到这个平衡点是个难题。这种相互纠葛的利益使版权法成为一个“永远摇摆的天平”。学界又有种观点认为，二者根本目的是不冲突的，相反，二者是相辅相成的。版权法鼓励创作，也就是鼓励言论自由，就是鼓励和促进人的自我发展和自我实现，促进文化发展。在技术上，版权法内置了思想与表达二分法、合理使用、保护期限限制、原创性要求等机制。这些机制可以保护表达自由。同时，言论自由和版权不是绝对的，都收到对方的限制，而且对这些限制的内涵和外延的解释也受到时代、社会条件的变化而变化。问题的核心是如何在两种法规的不同限制中，寻求和谐之点和互利共进的配合，减少彼此的冲突，以实现既保障言论自由，又鼓励创作的双重目的。其实，最终的

3、目的都是社会文明的最大进步。关于版权保护与表达自由关系之探索，先从法理和法律基础的角度上探其根源。权利之价值论探究式证明权利正当性的逻辑之根。人的存在于社会历史发展都是一种表达性过程，人类的表达自由应该受到普遍而永恒的尊重与保障，这是表达自由的第一律令。与此同时，人类个体与社会发展都以共同体的建设与和谐为重心，而共同体的实质体现为公共性与公共领域。在此公共领域，个人得以正常生存，并以各种可能的渠道和方式发表意见，评论公共事务，最终达成共识和选择。可以说，以民主参与为核心与宗旨的公共性表达是现代社会表达自由的最高准则。总之，以法律保障表达自由，属于人类共同体内具有普适性与绝对性价值，是法治社会宪

4、法保障的基本权。而版权法具有多方面的价值。就其实质而言，作为公共政策，版权制度是实现市场利益公平分配的工具，它遵循按贡献分配利益的原则，力图在作品传播的参与者创作者、传播中介乃至读者之间公平地分配利益。就权利属性来看，作为特定身份性的精神利益，版权不属于个人固有的、普遍且不可转移的基本权利；作为期待性、机会性财产利益，版权不是财产之本体，因此版权不应被视为人的基本权。因此，版权虽然是在促进创造性表达、进而促进共同体之民主文化的手段，但在可以做层级式排列的人类权利的谱系中，表达自由优位与版权。表达自由的基础是人性、生命不可侵犯，而版权作为虚拟性财产权利，身份性精神利益维系公平分配的手段，则具有可

5、选择性、可替代性。其次是版权与表达自由的逻辑关联性的探讨。私认为版权与表达自由之逻辑关联性可以包括正反两个方面。首先，正相关性是版权保护与表达自由之间的共生与协调，它包括三个方面：第一，版权与表达自由都以保障、推动表达的活跃与多样性为目标，因此二者具有功能已执行与价值协调性；第二，表达自由是版权制度必要的宪政条件，具体言之，表达自由是现代版权制度和版权产业生存和发展的制度性生态环境；第三，通过活跃、繁荣表达性文化，版权保护为表达自由的充分实现创造了有利的环境，在此意义上，版权被视为“表达自由的引擎”。版权制度的生长与效力需要适宜的外部环境及其诸因素与版权制度之间、外部环境诸因素之间，建立一种相

6、得益彰的交互性关联。而表达自由则是构成版权生态的重要因素之一。表达自由的实质是，人人得以自由地表达自己的思想，继而创作并传播外在符号化的表达性作品。这样，表达自由导致一种外在的社会景象：人人自由发言、创作，传播事业兴旺，作品丰富、文化繁荣。所以说，表达自由的实现与文化艺术的繁荣有着必然的联系，前者是因，后者是果，文化繁荣有赖于表达自由，表达自由保障、促进文化繁荣。中外历史确实证明了这一点。我国春秋战国时期，思想活跃，流派纷争，早就了一个百家争鸣的时代。其虽无现代意义上的表达自由，但各路各派有识之士能够给在相对宽松的环境中一争论是、煮熟降雪，产生了我国历史上第一个、也是后世难以契机的学术温暖高峰

7、。同样，唐朝作为我国政治清明盛世，其辉煌的成果，正是其辉煌的文化艺术的天空。与表达自由包括发出者的自由和接受者的自由相对性，文化活跃与繁荣也包括文化创作、传播和文化获取、享受两方面。总之，表达形成作品，自由、活跃、积极的表达促成了各类作品内容丰富、形式多样的局面；同时公民也得以在自由的环境中积极而活跃地参与、享受表达与文化成果。在版权制度所达致的多方面社会性价值中，促进文化繁荣是版权保护最直接、最核心的方面面。版权法原本属于文化立法，文学艺术的创作和传播是版权归返的直接调控对象。我国著作权法对此开宗明义地揭示出，版权立法的目的在于，“保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益

8、，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。西方学者概括了版权保护的三项政策，其中，促进知识传播与文化发展被视为版权保护的首要目的。由此，版权立法的价值逻辑经历了从规范性功能到社会性价值的递进；赋予作者版权激励表达繁荣文化公众积极参与文化生活。版权保护与表达自由在不同的层面上、以不同的方式促进者文化的发展、版权保护对于文化繁荣的促进是以积极的方式，即通过富裕作者就其作品享有专有权利、尤其是让作者或其他版权人能够从作品的市场垄断性使用中获取经济收益。而表达自由则从两个层面促进文化发展。首先，表达自由以消极、无为的方式，让表达与文化创作拥

9、有不受限制的自主空间；其次，在尊重和保障消极性表达自由的基础上，有条件地采取积极措施，对表达与文化进行必要的调控和支持，最终达到表达自由的充分实现与文化创作的活跃与多样。总之，促进、活跃文化创造与传播，是版权保护与表达自由共同具有的功能和价值，这正是二者价值一致性、共同性的表现。因而，版权保护与表达自由就能够在某种程度上达成和谐，并可能建立互动性关系。具体而言，版权保护的作用有助于表达自由价值的实现；而表达自由也具有影响版权保护的意义。其次，版权与表达自由之间的负相关性及二者之冲突域妨碍。长期以来，西方版权界护士或轻视了冲突的客观必然性。但是，版权与表达自由既以相反的价值取向调控表达，逻辑上难

10、免对立；法律史虽展示了版权与表达自由之间的和谐相处，20世纪中期以来版权领地的不断扩张，却使表达自由受到日益明显而严重的威胁。在此背景下，版权例外机制越来越显示出其不足与缺憾。以版权保护妨碍表达自由是一种客观存在，它包括掩盖事实、操纵舆论；背离新闻报道规律；限制社会批评；压制文艺创作领域某些创作方法的使用，妨碍创作与学术自由等。版权对表达自由造成了三种重压：最为直接而明显的舆论审查；作品使用过程中的抑制性成本；不同言论者之间的分配性负担。而这里所谓“负相关性”，实质版权与表达自由之间的对立性关系。其一，表达自由有时需要自由地使用他人的作品或其他信息载体，可能涉及他人的版权利益；其二，版权主体对

11、于其作品的独占性控制，会不同程度地限制他人对该作品的使用与传播。因此，冲突在逻辑上是在所难免的。除了逻辑上的可能性，表达自由与版权的范围和界限在法律实践中从来都不是绝对清晰、明确的；并且，随着表达形式、传播媒体的演变，表达自由与版权的范围始终处于变动、扩展的过程中，因此，表达自由与版权之间的冲突域妨碍不仅是一种理论上的必然，也是现实中的客观存在。虽然我们承认版权与表达自由的冲突是相互的，但是，宪法作为国家权力构成以及人权保障的基本法，不可能也无需专门为版权保护划定明确的范围和界限。因而，版权立法以及有关判决是否违宪，只能在版权法律实践中具体提出并解决。所以，版权与表达自由之冲突的处理，包括有关

12、立法与司法，唯赖专门的版权法具体规定。冲突时版权与表达自由之间的双向作用，所以，解决冲突应从表达自由法与版权法两个角度着手。但是，表达自由属于基本权利，及时在私权的意义上，表达自由也应该占据高于版权的优先地位。因此，在宪法层面，表达自由规范的实质与核心内容视为表达自由提供充分保障；而对于表达自由与权利之冲突，宪法文件仅需也只能做出原则性规定，更多问题的规制主要依赖有关的实体法律。从限制表达的必要性原则的角度来看，在法治社会，作为他人的权利，版权即使对表达自由构成了某种程度的限制，也是应该允许的。关键是，表达自由作为重要的宪法基本权，其所能容忍的燃脂必须是有限度的。那么，版权对表达自由的限制又该以何为“度”呢？可以肯定地说，这个“度”关系到法律保护表达自由的基本原则，同时也构成了版权保护限制表达自由的前提条件。综合各国版权法的规定，版权限制制度主要分为版权排除、合理使用和法定许可三种。并且，从版权排除、合理使用到法定许可，版权限制程度递减，而保护程度递增。可以说，这种制度设计的一个重要法理依据，正式基于对表达自由保护的考虑。尽管版权限制制度为保障表达自由发挥着安全阀的功效，但是，法官以及学者们所寄予厚望的版权限制制度对于表达自由的保障并非一劳永逸：由于媒介的日益进步等因素，各种限制机制被渐渐挤入夹缝，其效力