建设工程合同管理法律知识讲座

1、建设工程合同管理法律知识讲座李捷云一、合同法和建设工程合同基础知识合同法自2019年10月1日起施行，经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法同时废止。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。1、 合同的订立1） 合同当事人可以是自然人、法人或其他组织。当事人可以自己订立，也可以委托代理人订立合同，委托代理应明确委托的事项和权限，重要合同一般采用书面委托。委托书授权不明的，委托人和代理人承担连带责任。2） 合同的内容由当事人约定，一般包括当事人、标的、数量、价款、履行方式、违约责任等主要条款。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。若使用格式条款，应注

2、意：提拱格式条款一方有提示、说明的义务；提供方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效；有两种以上解释的，应当作出不利于提供方的解释。3） 要约、承诺要约是希望和他人订立合同的意思表示，其要件为：内容具体明确；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。要约到达受要约人时生效。承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当以通知的方式作出，亦可以依习惯用行为表示承诺，承诺通知到达要约人时生效。承诺的内容应当及要约的内容一致，受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。承诺生效时合同成立，采用书面形式的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。4） 缔约过失合同尚未成立，当事人在订立合

3、同过程中，有如下情形给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒及订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；有其他违背诚实信用原则的行为。2、合同的效力合同成立后可能有几种结果：1）有效合同；2）无效合同；3）可撤销合同；4）效力待定合同。1）、有效合同应具备3个条件：当事人应当具有相应的民事行为能力；意思表示真实；合法，不损害国家和社会公共利益。2）、无效合同情形有：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。3）、可撤销合同：因重大误解订立的；在订立

4、合同时显失公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。4）效力待定合同：限制民事行为能力人订立的合同；行为人没有代理权、超越代理权或原来有代理权，在代理权终止后还以被代理人名义订立合同；无处分权的人处分他人财产，或未经其他共有人同意处分共有财产所订立的合同。3、合同的履行合同当事人应当按约定全面、适当履行自己的义务，不得擅自变更。当事人在履行时可有条件地行使抗辩权。1）、同时履行抗辩权：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行之前或履行债务不符合约定时有权拒绝其相应的履行要求；有先后履行顺序的，先履行一方未履行或履行债务不符合约定的

5、，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。2）、不安抗辩权：当事人互负债务，合同约定有先后履行顺序的，先履行债务的当事人有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形时，可以中止履行。3）、合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或法定代表人、负责人、承办人的变更而不履行合同义务。订立合同后，当事人合并的，由合并后的法人或其他组织履行合同；当事人分立的，除债权人和债务人另有约定外，由分立的法人或其他组织享有连带债权，承担连带债务。4、合同的终止有以下情形之一，合同终止：1） 债务已按约定履行；2） 合同解除，包括协议解除和法定解除。当事人一方依规定主张解除合同的，应当通知对方，对方有异议的

6、，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。3）债务相互抵销；4）债务人依法将标的物提存；5） 债权人免除债务；6） 债权债务同归于一人。5、违约责任如果当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，就要承担违约责任，但不可抗力可以免责。承担违反合同民事责任的方式主要有：1）实际履行；2）采取补救措施；3）赔偿损失；4）支付约定违约金，还有定金。追究违约责任，可通过协商、调解、仲裁或诉讼的方式去解决。6、建设工程合同2019年全国人大颁布了合同法、2019年通过了建筑法，2000年国务院发布了建设工程质量管理条例，1995年建设部制定了建筑业企业资质管理规定等法律法规，是建设工程合同的法律

7、依据和具体实施运作的保障。建设工程合同在合同法中第十六章作了专章规定，共19个条款。建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计和施工合同三大类，其中建设工程施工合同是最常见、最主要和最复杂的，也是本讲座的重点。建设工程施工合同（下称“施工合同”）的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。工程发包人的基本权利义务：1、做好施工的准备工作，办理施工许可证和工程质量监督手续；2、按约定向承包人提供原材料、设备、场地、资金和技术资料

8、；3、可随时对工程作业的进度和质量进行检查，竣工后及时组织有关部门进行验收。二、建设工程施工合同（20190201）示范文本的签约指导及注意事项1、 2019示范文本及1991示范文本在形式和内容上有很大区别，新文本自2019年底始用，旧文本同时停止使用。1991示范文本由建设工程施工合同条件和建设工程施工合同协议条款两部份构成，组成合同的文件包括6部分。2019示范文本由协议书、通用条款和专用条款三部分构成，还有3个附件，组成合同的文件有9部分。协议书是发包人及承包人就合同的内容协商一致后，向对方承诺履行合同而签署的正式协议。通用条款是适用于各类建设工程施工的基础性合同条款。专用条款是对通用

9、条款的补充、修改或具体化，是专用于具体工程的条款。通用条款和专用条款均有11项内容，条款名称相同，一一对应。合同履行中是否执行通用条款，要根据专用条款的约定。如果专用条款没有对通用条款的某一条款作出修改，则执行通用条款；反之，按修改后的的专用条款执行。故为保护发包人合法权益，通过双方谈判，可在专用条款中另行约定以达到修改目的。在施工合同中，专用条款和通用条款不是各自独立的两部分，它们互为说明、互为补充，及协议书共同构成合同文本的内容。组成施工合同文件有：1）本合同协议书，2）中标通知书，3）投标书及其附件，4）本合同专用条款，5）本合同通用条款，6）标准、规范及其有关技术文件，7）图纸，8）工

10、程量清单，9）工程报价单或预算书。合同履行中，发包人及承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分，应予明确。合同文件应能相互解释，互为说明，除专用条款另有约定外，各文件的优先解释顺序就是上述顺序。2、2019示范文本签约指导及注意事项1） 签约主体发包人、承包人均应是具有承包、发包主体资格的当事人，使用全称。发包人：具有相应的发包资格和支付工程价款能力的单位或个人。承包人：必须具有企业法人资格、营业执照和相应资质证书。对此应严格审查，否则直接导致合同无效。施工企业分为总承包企业和施工企业，总承包企业资质分为一、二级，施工企业资质分为一、二、三、四级，各有法定的承包工程范围，

11、注意审查。2） 合同工期开工日期：可采用以下几种方式：约定具体开工年、月、日；从签订合同后多少天算起；从合同公证或鉴证后多少天算起；从发包人下达开工指令之日后多少天算起，等等。竣工日期：约定具体提交竣工报告的年、月、日；从开工之日起按日历天数计算多少天后竣工。总日历天数是指从开工之日起包括星期六、日和法定假日在内的总日历工期天数。延期开工：因发包人原因不能按约定日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期，并相应顺延工期。暂时施工：工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在48小时内提出书面处理意见，承包人要实施处理意见后才能复工。工期延误：有7种情况可顺延工

12、期（见通用条款第13条），但要情况发生后14天内以书面形式向工程师报告。3） 工程质量及检验和保修质量标准：国家标准规定的合格或优良标准，双方若有争议可由法定工程质量检测机构鉴定。双方应签订质量保修书，作为合同附件3，主要内容包括保修项目内容范围、保修期、责任和保修金的支付办法。参照建设工程质量管理条例和广东省有关规定。因承包人的原因致使工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。4） 合同价款及支付招标工程，中标价格即是合同价款，非招标工程由双方依据工程预算书约定。合同价款可由三种方式确定，双方可在专用条款中约定采用其中一种：固定价格合同；可调价格合同；成本加酬金合

13、同。价款调整：固定价格合同中，风险范围以外的价款调整方法，应当在专用条款约定，风险范围以内价款不能调整。可调价格合同中价款调整因素包括4个方面（见通用条款第23条）调整应书面通知并得到工程师的同意，作为追加合同价款。一般工期短的工程多采用包工包料的固定价格合同。合同价款支付：合同价款支付包括工程预付款、工程款（进度款）和其它款项的支付。预付款应在开工日期7天以前支付，工程款（进度款）应在确认计量结果后14天内支付。按约定时间发包人应扣回的预付款及工程款（进度款）同期结算。发包人在收到承包人通知后仍不能按要求付款，可及承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，否则要承担违约责任。5）

14、 工程变更工程变更包括工程设计变更和质量标准、工程范围等其他实质性变更。施工中发包人需要变更工程设计的，应书面通知承包人，若超过原设计标准或规模则要重新报批，承包人不得对设计进行变更。其他实质变更，由双方协商解决。具体操作及此引起的价款变更应及时书面报告工程师，按通用条款第31条处理。工程变更要达成书面协议，由双方盖章确认。6） 竣工验收及结算竣工后，由承包人提供竣工资料和竣工验收报告，发包人收到报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人应按约定时间和份数提供竣工图。工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，若强行使用的，由此发生的质量问题或其他

15、问题，由发包人承担责任。发包人收到承包人交来的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核定，给予确认或提出修改意见。确认后通知银行向承包人支付工程竣工结算价款。若发包人不能依时支付，应提出正当理由，或及承包人达成延期付款补充协议，否则要承担违约责任。7） 承、发包双方工程文件、资料往来时效性问题承、发包双方有关工程的文件、资料必须严格依合同约定时间，数量提供给对方，对方在收到后应作记录或书面确认，有双方签字、盖章。若一方不能按时按量提供，应及对方协商，要求延期补交并达成协议，否则要承担损失赔偿。8） 合同解除承、发包双方均应依通用条款第44条行使合同解除权。但一定要具备相应的解除条件，行使解除权时

16、要慎重考虑并严格依约定、依法进行，一般采用书面形式。合同解除后要妥善处理好相关问题。9） 合同的签订、生效及鉴证、公证合同由双方法定代表人或由法定代表人授权委托的代理人签署姓名并加盖双方单位公章。签约人没有授权或单位不盖章，往往导致合同无效。双方应约定合同生效条件，无约定则订立时间就是合同生效时间。合同鉴证是合同监督管理机关审查合同真实性和合法性的一种监督方式，除法律另有规定，允许当事人自由选用。现行法律没有明文规定工程合同要经工商鉴证，但若当事人双方约定鉴证后才生效，可以申请鉴证。某些地区以前均要求强制性工商鉴证，现多改为当事人自由选择。合同公证是公证机关对合同的真实性和合法性予以审查并出具

17、证明，有较强的证据效力。合同公证及否，由承、发包双方自愿选择，工程合同没有强制性规定必须经公证。10）合同违约、索赔和争议的解决办法发包人认为承包人已严重违约, 可提出索赔，索赔的主要内容有：1）工程质量索赔；2)工程进度、工期延误索赔；3)质量保证金的预扣；4)工程保修款预扣；5)工程合理使用期内造成人身和财产损害（合同法第282条）；6)其他因承包人原因造成的损失。发包人违约, 承包人要求索赔：1） 发包人未按约定时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料导致延迟开工、推迟施工计划；2） 发包人没有依约办妥法定手续，不能按时施工；3） 发包人原因引起工程中途停、缓建造成停工、窝工等（

18、合同法第284条）；4） 发包人变更计划和工程量造成承包人损失（合同法第285条）；5） 发包人没有及时检查隐藏工程造成停工、窝工等（合同法第278条）；6） 工程验收合格后发包人不依时支付工程款项；7） 其他因发包人原因造成的损失。上述违约情况发生后，发包人应及时收集有关证据，如检验记录、工程现场照片、施工日记、来往函件、电话记录、会议纪要、气象资料等。一般可出具书面索赔报告, 包括事件叙述、索赔理由、损失费用计算、附注和报告时间。若发包人违约，则应查清原因，立即采取补救措施，及时通知工程师并及承包人协商，争取达成书面协议，尽量减少赔偿纠纷。双方纠纷可通过协商、调解、仲裁或诉讼的方式来解决。

19、三、建设工程施工合同常见纠纷及防范一）、关于建设工程施工合同当事人应具备的主体资格条件(典型案例) 番禺分公司是否具备了法定的主体资格条件？在诉讼中有无诉权呢？1、案情介绍某建设总公司番禺分公司及番禺某工贸公司签订建设工程施工合同，约定由番禺分公司承建该工贸公司的厂房、办公楼等。合同签订后，番禺分公司进场备料，作好了一切施工准备，而工贸公司却不依约支付工程预付款，导致半年不能开工。双方协商无果，番禺分公司遂诉至法院，要求解除合同并赔偿损失。诉讼过程中，法院提出番禺分公司有无诉权？工贸公司则强调番禺分公司不具备承包人的主体资格，合同是无效的。对此，番禺分公司一一举证反驳，其主张合同有效等诉讼请求

20、得到了法院支持。2、案情分析建设工程施工合同是否有效，首先应查清双方主体资格。本案中番禺分公司虽不是企业法人，但领有建筑类营业执照，番禺市政府、市建委发文通知该公司可按建筑工程三级资质承包工程业务，其总公司则是一级资质施工承包企业。故依民诉法、建筑法等有关规定，番禺分公司是适格的原告，有本案诉权，而且具备了承包工程的合法主体资格，故合同合法有效，其诉讼请求应予支持。3、应重视主体的合法性问题签订合同的承、发包人应具备相应的主体资格，建筑法等对此有详细的规定，这也是合同有效的前提条件。建筑法第12、13条，对从事建筑活动的施工企业，勘察、设计、监理单位和专业技术人员的从业资格作了明确规定。项目经

21、理必须具有相应的资质证书，专业人员和施工人员也须有相应的技术职称和上岗证。承包人主体资格必须按法律要求严格审查。合同法第272条、建筑法第26、27条明确规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或以任何形式使用其他企业的资质证书、营业执照和名义承揽工程。两个以上不同资质等级的单位联合共同承包的，应当按资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程，共同承包的各方承担连带责任。二）、建设工程施工合同中的质量问题（典型案例）承包人所建的工程质量不符合约定应承担什么法律责任呢？1、案情介绍2019年2月4日，某外语学院及某建筑公司签订了一份建设工程承包合同，由建筑公司为外语学院建设图书馆。合同

22、约定：建筑面积7600平方米，高9层，总造价1080万元；由外语学院提供建设材料指标，建筑公司包工包料；2019年8月10日竣工验收，验收合格后交付使用；交付使用后，如果在一年之内发生较大质量问题，由施工方负责修复；工程费的结算，开工前付工程材料费50%，主体工程完工后付30%，余额于验收合格后全部结清；如延期竣工，建筑公司偿付延期交付的违约金。2019年该工程如期竣工。验收时，外语学院发现该图书馆的阅览室隔音效果不符合约定，楼顶也不符合要求，地板、墙壁等多处没能达到国家规定的建筑质量标准。为此，外语学院要求建筑公司返工修理后再验收，建筑公司拒绝返工修理，认为不影响使用。双方协商不成，外语学院

23、以建设工程质量不符合约定为由诉至法院。法院判决建筑公司对不合格工程进行返工、修理。2、案情分析在该案中，外语学院及建筑公司签订的建筑工程承包合同意思表示真实，合法有效。建筑公司应当履行合同约定的义务，保证建设工程的质量，向发包人外语学院交付验收合格的工程。既然建筑公司承建的图书馆经验收查明质量不符合合同的约定，发包人外语学院又要求建筑公司对质量不合格的该工程进行返工、修理，那么建筑公司理应承担返工、修理的责任。而本案中建筑公司无理拒绝外语学院的正当要求，显然既违反了双方订立的合同，又违反了法律的规定。因此，法院认定建筑公司承担修理、返工的责任，是完全正确的。合同法生效后遇到同类案件，建筑公司还

24、应承担修理、返工后逾期交付的违约责任。3、应重视工程质量问题，分清各自责任和注意防范。发包方的质量责任和义务对其选择的设计、施工单位和负责供应的设备等原因发生质量问题承担相应责任；工程开工前必须办理有关工程质量监督手续，组织设计和施工单位图纸会审；施工中对按规定标准对工程质量进行检查，竣工后应及时组织有关部门进行竣工验收。发包人常见的质量控制条款和方法有：施工过程中随时由工程师对承包人是否按工程设计图纸和技术标准施工进行检查、检验，不合格的要求返工; 对使用的建材、构配件和设备进行检验，不合格的不得使用；工程验收要严格把关，包括：隐蔽工程和中间验收、试车、竣工验收、重新检验、覆盖前的检查、剥露

25、和开孔等；总体工程质量等级控制。三）、建设工程施工合同工期延误及其处理建设施工合同工期往往较长，合同约定的各种期限、进度易受其他因素影响而变更。工期延误的原因主要有三种：发包人的原因；承包人的原因；不可抗力。1、 发包人的原因引起工期延误1） 未能按约定提供图纸及开工条件；2） 未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行；3） 工程量增加和设计变更；4） 未能按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地等；5） 接到承包人通知后，没有及时检查隐蔽工程；6） 其他原因。2、 承包人的原因引起工期延误1） 承包人自身原因不能按约定开工日期开工；2） 承包人技术、人员和施工设备等达不到要

26、求；3） 承包人原因造成停水、停电、停气并导致停工；4） 承包人没有按进度计划组织施工、人为怠工等；5） 工地水文地质条件非常复杂；6） 其他原因。3、 不可抗力引起工期延误1） 战争、动乱、空中飞行物坠落或其他非承、发包人责任造成的爆炸、火灾；2） 专用条款约定的台风暴雨、大雪、洪水、地震等自然灾害。工期延误的情况一旦发生，承、发包双方均应引以重视，做好补救工作并书面记录、双方确认，以免引起日后纠纷。若是发包人原因引起工期延误,应依约及时通知工程师, 顺延工期, 并及承包人协商, 达成书面协议, 尽量减少损失赔偿。四）、工程纠纷索赔过程实例（典型案例）发包人设计变更导致工期延误，应怎样处理索

27、赔事宜?1、 案情介绍某饭店工程按照甲方提供地下室勘探资料，有0.6米的工程在地下水位以下。甲方出于某种考虑，在招标文件中明确规定不含地下降水费用。2019年6月25日中标单位破土挖糟，在局部有地下室的部位按基础设计标高挖了探井。地下水位标高及资料相符，施工中必须采取降水措施。乙方为减少降水时间，避免降水期间含水层的细砂流失引起四周基土的扰动，当即决定，地下室部位临时挖土标高比原设计提高0.9米。6月30日挖土机械离场。7月2日甲乙双方经设计部门办理了将原地下室层高3.9米改为3.2米，使地下室部位基槽标高提高了0.7米。7月12日起，雨季来临，施工受阻，直到8月9日才达到施工的气候条件。在此

28、期间，甲乙双方发生索赔及审查情况如下：A乙方索赔报告甲方：该工程开挖并探明地下水实情后，充分作了降水准备，后虽作了设计修改，但因今年雨季来的早，降水量大，地下水位上升，本公司及时采取了降水措施，保证了无地下室部位工程的施工条件，减少了窝工损失，望贵方对以下实际发生费用考虑补偿：1）地下室发生降水费用24500元。2）根据甲乙双方签定的设计变更单，原地下室部位钢筋因全部提前加工完成的需要重新改制或另行加工，钢筋改制费3300元。3）由于7月2日设计变更后造成工作反复。又遇雨季使地下室工程无法进行，延误工期20天。甲方对设计变更索赔审查意见1）2019年某月某日甲乙双方办理了设计变更，变更后的地下室基础标高已提高到地下水位以上。现场只是在设计修改前挖了探井，修改后不用再挖，不存在地下降水问题。对于施工中乙方确实动用了降水机械，采取了降水措施的情况应已含在冬雨季施工费用中，实际情况也是抽排雨水，而应区别于降水。2）同意因7月2日设计变更造成钢筋修改费用3300元。3）按照乙方提供的施工组织设计文件，应先施工地下室部位，再施工其他部位。挖探井后因设计