证据法的理论谜局探讨与研究

1、证据法的理论谜局吴丹红美国证据法专家查尔斯?麦考密克(charles mccormick)曾经在他的证据法著作小这样写道：“在法律 术语的家庭成员中，除了其堂兄'证明责任'夕卜，'推定'是最不可捉摸的一位。”的确，作为证据法理 论中较为复杂的两人难题，证明责任和推定引起的争略历來为国外证据法学著作所津津乐道。我国就证 明责任和推定问题的研究虽然不太深入，但而对司法实践屮遇到的有关难题，学界也逐渐认识到其重要的 意义，上述问题近年來己渐成证据法学研究的热点。2008年11月29 r,由四川人学985工程法学创新平 台司法研究中心主办，四川成都市锦江区人民检察院协办

2、的“刑事证明责任少推定”学术研讨会在四川成 都举行。与会的代表既包括來占中国人民大学、小国政法人学、清华人学、北京师范大学、小国社会科学 院、酋南政法大学、四川人学的学者，也包括來白最高人民法院、最高人民检察院以及四川法院、检察院 等实务部门的同志。由于本次会议的讨论范围较小，与会代表们有针对性地提交了论文，因此发言相对比 较集小，就刑事证明责任和推定的很多方面都进行了深入而卓有成效的讨论。笔者根据会议记录，就本次 研讨会的重要问题予以综述。一、关于“推定”的界定和适用“推定”(presumption)的定义，是本次研讨会争论较为激烈的问题英美证据法关于“推定” 的概念，本身也非常混乱，由于翻

3、译产生的理解问题，国内学者对该术语的准确含义，也存在一定的分歧。何家弘教授认为，中文“推定”这一法律术语是从英文而來，对英文的理解会占觉或不占觉地套用中文的 语义。英文presumption翻译成中文,应该为“预先假定”,而中文的“推定”是一种推测性的认定,与 “预先假定”是有区别的。产生混乱的原因，是对英文理解的偏差。他认为，推定是对未知案件事实或争 议事实的认定，是以推理为桥梁对事实的间接认定，是关于事实认定的法律规定。张保生教授指出，推定 的木质特征是一个事实与一个假定的关系，是一个标志基础事实与假定事实之间法律关系的证据法范畴， 是推论过程的中断。有学者认为，推定是从基础性事实直接推出

4、结论性事实，中间省略了推论过程，所以 不是证明方法。宋英辉教授认为，按照传统的理论，推定划分为三种：需要基础事实的推定和不需要基础事实的推定 （如无罪推定），可反驳的推定和不可反驳的推定，法律推定和事实推定。陈界融教授介绍了 “二重推定” 的概念，认为“无罪推定”是其中z-o但是，有学者对这种观点提出了质疑，认为无罪推定不属于证据 法上所称的推定，而是i种“叫错名字的推定” （misnamed presumption）,因为它不是从基础性事实推出 结论性事实。还有学者认为，事实推定不应当存在，尤其是在刑事领域中绝对不允许存在以经验法则为基 础的推定。我们应当把推定的研究限于法律上的推定，而不是

5、事实上的推定。即使在民事诉讼小，事实推 定也是法官自山心证的问题，只有法律推定才是证据法研究的问题。针对推定与推论、推理的关系，有学者作了区分，认为推理是由一个或儿个已知的判断（前提），推导 出一个未知的结论的思维过程，是调查主体查明案件事实的主要方法;推论是推理的具体运用，但与推理 不同的是，它不是“发现”，而是“论证”。张保生教授指出，推论与推定的区別主耍在于：在是否使用 证据上，推论必须有证据证明，推定则无须;从形式上看，推论是逻辑的推想过程，推定是一种暂时性的 假定，是可以反驳的;从效力上看，推论要受到证明标准的限制。关于推定的适用范围，宋英辉教授提出不能在刑事法领域适用推定，原因冇三

6、：一是刑事法涉及利益 的重大性;二是刑事法基木原则是控方负证明责任;三是刑事诉讼中进行事实推定，公诉的风险大，而且可 能导致公权力滥用。张保生教授指出，推定的价值追求不能承载刑事证明的重任。但是，更多的学者赞成 在刑事诉讼中可以适用推定,只是应当对推定的适用范围进行严格限定。冇学者认为，司法实践中离不开推定，现在的问题是实践小对推定问题认识混乱，希望能够就已经达成共识的部分做出司法解释。法律上 创设推定应当具备三个必要条件：证明非常困难;基础事实和推定事实z间有必然联系;被否定一方有反驳 的可能。有学者进一步提出从以下几个方血限制推定：考虑必要性条件，严格控制范围;对主观要件的证 切极其闲难的

7、情况;在社会上具有可接受性;基础事实和推定事实有高度的或然性;给被告人反驳的机会。二、刑事证明责任的问题证明责任问题在我国争论得较多，对于证明责任的具体含义，存在着不同的意见。孙长永教授认为， 学界的分歧源于证明责任这个词的翻译，最开始译口日本的为“举证责任”，后来译口俄罗斯的为“证明 责任”。证明责任既不是权利也不是义务，它只是法律的事先分配，不存在倒置、转移的问题。他指出， 建立证明责任制度在我国存在三个难题：一-是控审分离原则在我国并没有实行，二是疑罪从无在我国不能 完全实行，三是不具备被告人履行证明责任的现实条件。英美法中无罪推定的“罪”和我们理解的“罪” 是不一样的，犯罪构成要件和无

8、罪辩护要件共同构成入罪要件和出罪要件。入罪婆件成立后，如果被告人 提出精神病等积极抗辩，就耍承担证明责任。我国刑法上的犯罪构成理论是封闭的，四个要件一旦得以证 明就构成犯罪，如果要检察机关承担金部要件的证明责任，我国的检察机关承担的责任比英美国家控方的 责任还要大。他主张在特定情况下，被告人负有提供证据的责任，只要被告人提供的证据使得法官对被告 人是否构成犯罪产牛疑问，检察机关就要承担证明责任。冯亚东教授认为，我们对证明责任理解上的差异，或许在于实体法犯罪构成体系对诉讼法证明责任产 牛的影响。在实体法上，我们承受的是前苏联法学界的四要件体系，要求控方对四个要件进行举证和说明, 被告人不承担证明

9、责任;而徳h体系、英美体系不是这种四要件体系，因此在证明责任分配上，对被告人 也分配了证明责任。但也冇学者认为，证明责任的分配是一个法系的问题，在大陆法系被告人是不承担任 何证明责任的，而英美法系主要是依靠证明责任的分配来解决问题。四川省高级人民法院的邓修明法官认为，我国目前还不具备建立证明责任制度的条件，但可以适当地 加人被告人的某些刑事证明责任。我国侦查人员的索质、技术水平等与西方国家的差别还很大。被告人能 够证明的某些事项是有规律的，而且被告人有证明的积极性，因此，在特殊领域要求被告人对待证事实承 担证明责任能够提高诉讼效率。无罪推定是基本原则，诉讼合理原则是补充原则，在特殊悄况下可以把

10、一 些证明责任分给被告人。他建议我国可以借鉴国外的一些做法，对我国被告人承担刑事证明责任的规定予 以一定程度的细化。我国被告人承担证明责任的范用要立足于我国当前的国情，对被告人证明责任设置比 较低的证明标准，即被告人提出的证据和主张，只要能够让法院产生合理怀疑就可以，消除合理怀疑的证 明责任由控方承担，控方只承担提供证据的责任，不承担说服责任。参与讨论的很多学者赞成，被告人在一定条件下应当承担证明责任，只是对承担何种证明责任存在不 同看法。有学者指出，理论上可以将证明责任(burden of proof)分为提出证据的责任(burden ofproducing evidence)和说服责任(b

11、urden of persuasion) 0前者是行为意义上的证明责任,即在诉讼的进程中,提 供充分的证据支持白己的主张，推动辩论的进行;后者是结果意义上的证明责任，即说服事实审理者确信 提供的证据所支持的主张，否则承担败诉的风险。被告人在某些情况下承担提出证据责任，但不承担说服 责任。法律应当对以下积极抗辩规定为被告人的证明责任:一是被告人提出的精神病辩护;二是阻却违法 性的正当理由;三是援用实体法中某些但书、例外或豁免的规定；四是陷阱抗辩(entrapment)和被人挑衅 (provocation)抗辩;五是巨额财产來源不明罪和持有型犯罪。但也有学者认为，证明责任应当由控方承担, 如果被告

12、方提出一些辩护主张，当然会提出一些支持其主张的事实作为证据，但这是一种“提供证据说明 的义务”，也是“提供证据说明的权利”，而不是证明责任。三、推定与证明责任的关系及其实务樊崇义教授认为，应该从诉讼领域上深刻认识推定问题，因为不管刑法怎么规定，都涉及证明责任的 转移问题。大多数学者认为，推定和刑事证明责任的问题涉及刑事实体法和刑事程序法，盂要刑法学者、 刑事诉讼法学者和证据法学者共同努力。关于推定与证明责任的关系，很多学者认为推定会产住转移证明责任的效果，即把本该属于控方的责 任转移到了辩方。但也有学者指出，推定只是大大减轻了控方的证明责任，减少了不必要的举证，但并不 一定转移证明责任，更不能

13、说是证明责任倒置。一些通过常规的推理、推论难以证明的案件，通过推定缓 解了证明不能的压力，提高了打击犯罪的效率。针对我国刑事法律以及司法解释中有关推定和证明责任的问题，与会的专家、学者和来自司法实务部 门的同志畅所欲言，发表了自己的见解。有学者为，推定在刑事司法证明中发挥曹重要作用，其中対于犯 罪主观要件冇推定意图、推定故意、推定明知以及推定非法持有。四川省人民检察院的夏黎阳特别指出， 刑法意义上以非法占有为目的的案件在司法实践屮比较多，被告人的主观目的具有独立地位，是必须证明 的对象。该类罪只存在于直接故意犯罪小，以非法占有目的为犯罪构成要件z，需要单独证明，但比较 闲难，因此需要推定。最高

14、人民检察院的韩羅元博上就刑法小的“明知”谈了白己的看法：对故意犯罪，刑法有的 明文规定了 “明知”的要件，有的则没有规定。除了刑法明确规定“明知”耍件的以外，哪些故意犯 罪还需要“明知”，会涉及到推定的问题。刑法第14条、笫15条，要求故意犯罪有“明知”的要件, 一般认为，刑法以规定故意犯罪为原则，但是没有完全体现这个原则。有些罪名没有明确规定是故意 还是过失，但可通过对比而从罪名屮发现;有的罪名没有规定是过失，但是刑法理论上认为是过失或者实 践处理屮认为是过失;有的罪名没有规定故意，但是理论上、实践上只能认为是故意。刑法对奸淫幼 女的行为没有要求明知，但最高人民法院2003年的司法解釋要求“

15、明知”。综合起來看，司法解释虽然 没有明确规定“明知”，但涉及了 “明知”的有五种情况：一是对“明知”进行解释，并设定推定的条件 及除外条款，如1998年关于盗、抢机动车的司法解释（2007年“两高”又作了修订，排除了两种情况）； 二是没有解释“明知”，只规定了推定，但没有除外条款;三是没有解释“明知”，没有规定推定，也没 有除外;四是只要求具备“明知”条件,没有进行解释；五是一些描述用语,没有进行规定。周光权教授就“明知”和“推定”的关系问题谈了自己的看法，认为大虽法律和司法解释一般把“明 知”规定为知道或应当知道的分类太粗放，“明知”应当冇更详细的分级。犯罪主体是否知道犯罪对象的 问题分为

16、两个级别：确实知道、确实不知，再细分就是确实知道、实际知道（实知）、可能知道（或知）、应当知道、确实不知五种情况。“应当知道”应该进一步分为两种情况：一是应当知道，但没有知道;二是 应当知道，事实上明知。法律和司法解释应当区分不同的情况规定哪些不适用推定、哪些适用推定。但也 冇学者提出相反的观点，认为对于“明知”的情况应当合并而不是细分。四、小结1986年，美国一些研究证据的学者齐聚波士顿，召开了一个有关证据法发展的研讨会，会议的主题是 讨论什么构成了判决中系争事实的推理方式。结果，这些来口不同领域的专家们就很多简单的问题发生了 争议，而且很难取得共识。例如,对于“事实” (fact)问题,不

17、同学科的人就有不同认识;对于“概然 性”(pmbsb订ity)问题，证据法学者和律师为统计学、哲学、心理学领域的学者分歧很大。同样地，由 于本次研讨会讨论的刑事证明责任和推定本身属于争议较人的问题，加上与会者有來白高校、科研机构的 学者，又有来自司法机关的法官、检察官，因此对该问题产生观点上的争鸣很正常。因此，会议总结人龙 宗智教授所戏言的“缺乏共识”，在某种程度上也是本次会议的真实写照。不过，这次研讨会也取得了一些成果。首先，界定了推定的含义，对模糊不清的概念进行了梳理，达 成了基本的共识，并明确了推定是实体和程序共同的问题;其次，明晰了推定与推论、推理相关概念的区 别和联系，厘清了推定与证明责任的关系;再次，对我国刑事司法实践中存在涉及推定的问题进行了讨论, 提出了被告人承担证明责任的一些情况;最后，提出了在刑事领域中构建推定的一个基木的框架，包括构 建的原则、范围等。大家一致认为，在刑事法上规定推定，必须持慎重态度，防止异化和滥用，要结合中 国的实际情况，既要坚持推定过程屮的证明责任转移、