行政法理论与实践关系研究

1、行政法理论与实践关系研究我国行政法学自上世纪八十年代初期兴 起，至今已近二十年。这些年来，行政法学获得了长足发展，为我国行政法律制 度的构建和完善作出了很大贡献。我国行政法学自兴起之时就强调其实践性，尤 其是在上世纪八十年代末期，围绕着行政诉讼制度的立法和实务进行了大量研 究，理论界与实务界合作默契，共同推动了行政诉讼制度的发展。然而近年来， 行政法的理论界与实务部门有相互疏远的趋势，理论研究的重大成果极难为实务 部门采纳，同样，实务部门的创新和困难也不易为理论界关注。这种状况不仅阻 碍了行政法学的发展，而且严重制约着行政法的实践，进而影响到我国行政法治 的进程。无疑，有必要对行政法理论与实务

2、的关系进行深刻地反思与检讨。本文 将从探讨行政法理论与实践的应然关系着手，分析我国行政法理论与实践关系方 面存在的问题及原因，进而对如何改变这种状况提出相应对策。一、行政法理论与实践应然关系分析对行政法理论与实践关系的认识，很大程度上取决于对行政法学性质 的定位。在法学体系中，行政法学虽面临许多理论问题，但在总体性质上属于应 用法学的范畴。即行政法学应立足于行政法律制度的构建，行政法律制度既是行 政法学研究的出发点，也是其归属点。在其研究重心上，应用法学和理论法学各 有侧重。应用法学以实践为基础，并以促进实践发展为宗旨；而理论法学则着重 于法律思想和法律制度规律的研究，为法律制度的发展提供一般

3、性理论指导，并 不直接以现实的法律实践为研究重心。当然，这不是说，行政法学不需要进行理论研究，而是强调行政法理 论要服务于行政法的实践，并经得起实践的考验。如果行政法理论与实践不相关 联，或对实践毫无指导意义，那么，行政法学的研究也就偏离了正确方向。笔者认为，行政法理论与实践的应然关系包括以下三个方面：（一）行政法实践为行政法理论的研究重心行政法实践主要包括三个方面：第一，行政管理的法律实践。在一定程度上，行政法是行政管理的法 律技术。在行政组织形态的设计上，新的管理思想、管理理念，如行政分权的思想，社会中介组织的管理等需要法律的肯定和落实。在管理方面，如行政机关对 经济的调控，中央对地方的控

4、制，以及管理手段等都需要相应法律保障。现代行 政管理非常复杂，传统的行政手段有很大局限，已无法满足实际需要，因此，建 立健全行政管理所需的各项法律制度也就成为实现行政目标的手段。当然，行政 法的目的还在于在确认、扩展公民的行政权益以及控制行政权。如公民的受教育 权，社会保障权，行政资讯权，行政听证权等都需要相应行政法律制度的肯定和 保障。对行政权的控制也要借助于相应的实体和程序制度才能实现。第二，行政诉讼实践。行政诉讼主要涉及公民的行政诉权和国家行政 审判权。为保障公民行政诉权的实现和国家行政审判权的合理运作，行政诉讼中 的各项具体制度，如审级制度、受案范围制度、当事人制度、证据制度、庭审制

5、度、裁判制度，执行制度，以及法院体制、法官制度等都需要合理建构。第三，其它社会实践。行政法律制度最富有开放性，国家政治、经济、 文化以及社会的任何变迁与发展，都要求行政法制度作相应的变革。如经济全球 化带来的市场激烈竞争，要求行政法律制度体现效率性，中国加入wto组织则 要求政府减轻规制、政府的的运作更为透明和公正。行政法理论要着眼于上述三类实践，研究应然的行政法律制度，研究行政法律实践中存在的各种问题，从而对现行的制度进行改革与完善。当然，行 政法研究要立足于我国的行政法实践，并不意味着对其他研究的排斥，如行政法的发展规律，外行政法的理论与实践等都需要系统研究。这里强调的是，行政法研究，无论

6、是深层次的理论探索，还是具体问题的探讨，都不应脱离我国的行政法实践。（二）行政法理论应服务和促进行政法制度的发展行政法理论要以促进行政法实践的发展为宗旨。行政法理论对实践的指导包括四个方面：第一，指导行政法体系的建立。虽然近一百多年来，西方各国都在寻 找行政法治之路，但各国的国情不同，历史传统、法律文化也有很大差异，因此 在行政法治的模式上各有特色。如英美等普通法系国家，行政法律制度以行政程 序和司法审查制度为核心，而在德国法国等大陆法系国家，则注重各项具体行政 法律制度的建设。行政法学界要立足于我国的实际情况，通过系统研究和论证， 为我国行政法体系的建立和完善提供理论指导。第二，指导具体行政

7、法律制度的构建。自上世纪八十年代末期以来，我国建立了行政诉讼制度、行政复议制度、国家赔偿制度、行政处罚制度等，但仍有大量的行政法律制度正在建立或需要建立。行政法理论为具体行政法律制度 的创立和完善提供最直接的服务，各项行政法律制度的整体框架、具体内容，尤 其是有争议的难点、焦点问题都需要认真研究，仔细论证。第三，指导行政法规范的适用。在具体的法律操作层面，行政法理论具有独特作用。行政法研究需要解释法律规范的涵义，适用对象和范围，更要揭 示法律条文背后的精神，以确保行政法规范适用的正确和统一。第四，推动行政法治理念的形成。行政法律制度的建构和运作需要法 律文化的支撑，没有相应的法律文化，再好的法

8、律制度也难以真正有效运行。而 行政法律文化的生成和发展除了依靠制度运行所带来的促进外，还需要行政法理 论界的推动。行政法律制度中蕴涵的民主、公正、理性等公法理念的形成和普及 都需要行政法理论的支持。（三）行政法理论与实践应处于良性互动状态从动态角度看，行政法理论和实践相互依存，相互促进。在历史上， 行政法最早出现于法国，行政法理论则在法国行政审判实践的基础上发展而来。 英国、美国的行政法理论都与十九世纪末、二十世纪初叶行政管理的变化，行政 权的扩展相关。行政法理论一旦产生，又对实践产生重大影响，并形成互动。行 政法理论促进了实践的发展，而行政法实践中的创新和困难又推动着行政法研究 的深入。在西

9、方许多国家，行政法理论与实践都表现出良性互动关系。二、我国行政法理论与实践关系上的问题行政法理论与实践的应然关系，决定了行政法的理论界与实务界需要 相互配合。一方面，行政法研究要深入实践，着力于行政法律制度的构建和完善， 并随着社会的发展不断改进行政法；另一方面，实务界要为理论界提供足够的研 究空间，并要及时采纳理论界的研究成果。但从我国目前的实际情况看，行政法 理论与实践的关系远没有理顺。行政法理论与实践存在着严重脱节现象。其具体 表现为：（一）理论研究脱离实践虽然二十年来，行政法学取得了很多研究成果，并在一定程度上推动 了我国行政法实践的发展，但客观地说，行政法理论研究远不能满足实践的需要

10、。 以下问题十分明显：第一，许多行政法领域缺乏研究。作为行政法重要组成部分的行政组 织法律制度没有引起理论界的充分关注，国立大学、国立科研机构等公法人至今 仍游离在行政法规制之外。部门行政法学尚不发达，行政法学界几乎没有人把自 己的研究定位在部门行政法学上。另外，我国加入wto组织的谈判和准备工作 已进行多时，而且wto规则主要涉及各国政府的运作，但行政法学界对其缺乏 系统深入研究o第二，行政法理论脱离行政管理实践。行政法研究中有不少“成果”流 于空泛，甚至是在不了解实际运作的情况下完成的。一方面，对实践中的创新， 学术界反映缓慢，如行政管理中的综合执法、国税与地税的分离、城市社区自治 的发展

11、以及依法治理的实践等，都没有引起行政法学界足够的关注；另一方面， 行政法的许多“理论”又对实践缺乏指导意义。如在我国盛行了十多年的行政主体 理论在规范行政组织、规范行政权的设定和分配方面无能为力。更有一些学者喜 欢生造理论，貌似高深，实则不知所云，不说指导实践，就是学人要将其读懂都 非常困难。第三，行政法理论脱离行政诉讼实践。与脱离行政管理实践一样，行 政法理论也与行政诉讼实践相脱节。行政法学界很少真正深入实际考察，不了解 行政诉讼的实际运作，因而对实践面临的问题不敏感，往往缺乏有针对性的研究。 另外，法学界比较热中于对国外行政诉讼理论与制度的探讨，与本国的实际相去 甚远，无法为我国实践提供必

12、要的指导。（二）实务部门排斥理论（界）近些年来行政法实践的发展，虽然在一定程度要归功于理论的指导， 但实务部门对理论（界）的排斥却越来越明显。这具体表现在：第一，实务部门封锁信息。部分实务部门对实践中的创新和难题有意 无意的封闭，不与学术界进行交流。甚至于有些领导人从经验主义出发，鄙视学 术研究，鄙视研究人员，遇到难题总是绕开学术界自己研究、自我解决。第二，实务部门很少参与理论研究。除个别人员和城市外，实务界对 行政法理论研究缺乏兴趣和参与。行政官员和法官大多忙于实际工作，而且只关 心自己的工作领域，对理论界的研究不关注，对行政法理论的整体发展不敏锐， 因而在实践中难以自觉运用行政法理论。第三

13、，实务部门拒绝采纳理论成果。实务界对一些有实用价值的研究 成果不重视、不采纳或极少采纳，而是自行其是。结果造成了行政法理论被束之 高阁，实务部门我行我素，理论研究的价值得不到实现。三、行政法理论与实践脱节的原因行政法理论与实践脱节由多种因素造成 厮有深层次文化传统的影响， 又与制度的欠缺相关。具体可归纳为以下五个方面：（一）缺乏行政判例制度无论是采用判例法的普通法系国家还是实行成文法的大陆法系国家，大多承认行政判例的效力。行政判例往往成为联结学术界与实务界的纽带。通过 行政判例，实践（包括行政管理的法律实践和行政诉讼实践）中的创新和弊端得 以显现，为理论研究提供了丰富的素材，同时行政法理论研究

14、的成果又常常透过 行政判例而为实践所肯定。由于我国一直奉行严格的成文法传统，行政判例制度 至今没有建立，因而在很大程度上制约了理论研究与实践的结合。（二）缺乏合理交流机制行政法理论与实践结合需要建立在交流的基础上，而我国目前尚缺乏 有效的交流机制。在国外，比较流行的做法是：一方面，行政机关或法院吸收行 政法专家参与管理或行政审判；另一方面，大量的重要官员在离开工作岗位后进 入理论界，从事行政法的教学和研究。在我国，理论界与实务界虽也有部分接触, 如共同参加学术研讨会，或学者参与案件的论证，但交流的范围仍过于狭窄，相 互了解的程度有限。（三）咨询论证制度不健全咨询论证是理论界参与实务，理论与实践

15、相结合的重要手段。目前， 行政法学界参与行政法律的制定已成为惯例，行政诉讼法、国家赔偿法、行 政处罚法等都是在学者们的参与论证下完成的。相比之下，大量的行政立法、 行政政策的制定以及部分司法解释等却缺乏学者的参与。即使学者参与，也只是 零散的，浅层次的介入，没有形成定制。咨询论证无论对实务部门还是对学者都 没有制度上的约束，随意性大，效果不理想。（四）学术研究手段落后行政法理论与实践能否有机结合，在一定程度上取决于采用的研究方 法是否可行。在这里，实证研究必不可少。多年来，行政法学界并不十分重视实证研究。鉴于各种原因，教师和学生很少走出校门，在行政法研究生的课程设置 中没有实践方面的要求，其结

16、果造成理论研究脱离实践。另外，学术界一直缺乏 合理分工，大多数行政法学者没有专门的研究领域，其研究常常是泛而不精，更 谈不上深入实践研究。学术研究手段的落后影响到行政法理论与实践的结合。（五）思想观念陈旧由于传统“官本位:“行政至上”观念的影响，有些官员法治意识淡漠，对 行政法治有抵触情绪，对规范行政权、控制行政权的理论研究不感兴趣，甚至于 采取敌视态度，自然更不愿意与理论界合作。另外，实务界人员的整体素质也影 响到实际部门对行政法研究成果的合理吸纳。除上述主要原因外，还有其他影响因素，如司法体制不健全，行政管 理透明度不高，信息收集困难等。从更深层次看，还与我国大的政治、经济和文 化环境相关

17、联。四、走出误区的建议行政法理论与实践相脱节的状态既影响行政法学发展，也阻碍着行政 法治进程，因而需要从根本上加以改变。如何走出行政法理论与实践关系的误区, 值得认真研究。我们认为，除要重视理论与实践的关系，转变落后的思想观念、 研究手段和在学术界进行合理分工外，更要建立有效制度，以真正促进理论与实 践的交融。以下制度可以考虑：（一）确立行政判例制度如前所述，行政判例制度是连接行政法理论与实践的重要纽带。通过行政判例，可将行政管理实践、行政诉讼实践和行政法理论紧密结合在一起。一方面，行政判例反映了实践中需要解决的问题，行政判例中的判决意见也反映了 实务界对有关问题的态度，行政判例更以其完整公开

18、的特点为行政法研究提供空 间；另一方面，学者们可运用行政法理论对行政判例进行分析评论，从而为实务 部门的制度改革提供指导。当然，行政判例制度的价值不仅于此。行政判例制度 可弥补成文法之不足，法官可以根据变化的情况对法律规定作岀新的阐释。行政 判例制度还有利于法律适用的统一。（二）确立人员交流制度这里包括二项内容：其一，鼓励学者到实务部门任职，包括短期工作 和长期任职。前者如学者参与行政案件的审判，参与规章的制定等，后者如学者 到法院担任法官或行政官员等。当然，学者也可以到实务部门兼职。学者到实务 部门工作，可以把其理论研究成果应用于实际，促进实践的发展。其二，鼓励实 务部门的官员、专家到理论界工作。这里包括工作调动，也包括离任的官员、法 官到大学、研究机构工作。这些官员、专家赋有实践经验，他们把实践中的创新 和问题带到研究中来，可以提高理论研究的实用价值。（三）确立信息交流制度理论界与实务界的信息交流可以有多种。如实务部门可将实践中存在 的问题、难题用合同方式委托给学者研究，并为其提供研究环境和条件，也可以 由实务界的人员与学