解析贪污犯罪法律适用的三个疑难问题

1、    解析贪污犯罪法律适用的三个疑难问题    汪贝关键词贪污犯罪；法律适用；疑难问题一、“国有”的认定以及企业所有制性质的界定（大庆油田有限责任公司下属企业是否属于国有公司、企业的范畴？）（一）何谓“国有公司、企业”“国有”即国家所有，是与集体所有、私人所有、个体所有相比较而言的，是从所有制类型上对各种单位性质上的一种界定。由国家单独投资设立的公司(国有独资公司)、企业，以及由国家拨付所需经费的各种社会组织，当然是“国有”单位，这是没有什么问题的。但是，如何界定(l)国家参股的有限责任公司、股份有限公司;(2)国家(包括代表国家的国有公司、国有企业，

2、下同)与外国企业、组织或者个人共同投资设立的合资企业、合作企业;(3)国有公司、企业、事业单位与集体或者私营单位联合经营所组成的公司、企业，这类混合所有制公司企业的所有制性质，在理论界和实务界争论较为激烈。财政部关于国有企业认定问题有关意见的函（财企函20039号）中明确指出:对“国有公司、企业”的认定，应从以下角度加以分析:l.从企业资本构成的角度看，“国有公司、企业”应包括企业的所有者权益全部归国家所有、属企业法调整的各类全民所有制企业、公司(指公司法颁布前注册登记的非规范公司)以及公司法颁布后注册登记的国有独资公司、由多个国有单位出资组建的有限责任公司和股份有限公司。2.从企业控制力的角

3、度看，“国有公司、企业”还应涵盖国有控股企业，其中，对国有股权超过50%的绝对控股企业，因国有股权处于绝对控制地位，应属“国有公司、企业”范畴;对国有股权处于相对控股的企业。从财政部的观点来看，倾向于“绝对控股说”。（二）小结:大庆油田有限责任公司下属企业属于国有公司、企业的范畴中国石油天然气集团公司是国有重要骨干企业，中国石油天然气股份有限公司是公司最大的控股子公司，截至2009年12月31日，公司拥有其86.285%的股权。大庆油田有限责任公司是中国石油天然气股份有限公司下属的勘探与生产企业(是否属于国有全资或者国有股权绝对控股企业待查)。从以上分析可以看出，如果大庆油田有限责任公司的下属

4、企业属于国有全资公司，那么其毫无疑问是“国有公司、企业”，即使其不属于国有全资公司，也属于国有股权绝对控股企业，那么从财政部的分类来看，其仍然属于“国有公司、企业”。二、国家工作人员范围的法律界定（国有公司企业中不具有干部身份的人，在某些情况下是否也属于国家工作人员？）（一）国家工作人员的范围1997年刑法典93条规定:“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”根据我国法律规定，贪污罪的主

5、体是国家工作人员，理论上也被称为特殊主体，关于国家工作人员的范围如何界定，理论界存在分歧，司法实践中的做法也不统一。对于国家工作人员的真实含义的正确理解，应当借助国家工作人员刑法规定的历史变化与沿革。1995年最高人民检察院颁布的关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知规定，公司、企业中的“国家工作人员”包括:国有企业中的管理人员;公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员，国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员。1995年最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释规定，“所说的国家工作人员，

6、是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员”。（二）小结: 国有公司企业中不具有干部身份的人，在某些情况下也能认定为国家工作人员从以上分析可以看出，国有公司企业中不具有干部身份的人,如果其行为是在其管理国有财产的过程中发生,则具有职务性,属于从事公务，能够认定为国家工作人员，其侵吞国有财产的行为符合在国有公司、企业中从事公务人员利用职务之便贪污国有财产的特征。三、如何區分贪污犯罪既遂与未遂（贪污行为在何时既遂

7、，如果行为人在贪污后，为单位的公务支出垫付钱款是否能从贪污数额中扣除？）1.关于贪污罪既遂标准的确定最高人民法院在全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要中明确指出贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，贪污罪与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。而对于行为人的贪污行为尚未实际转移公共财物，或者公共财物尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。并规定了：行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。这就涉及对“实际控制”的理解的问题。“实际控制”强调的是贪污罪中的行为人对公共财物的所形成的一种有效支配，表现为

8、行为人己经拥有了对公共财物的支配权，而没有强调为实际占有。对于目标财物的是否有效控制是否可现实支配，在判断行为人是否已实现了对公共财物的“实际控制”上具有至关重要的作用。权利被侵害的单位对于公共财物的失控不意味着行为人必然控制了财物;但行为人“实际控制”了财物，必然意味着被侵权单位对财物的“失控”，如果行为人实现了贪污犯罪的故意的内容，非法占有或取得了公共财物，达到其预期目的，就形成了客观行为与主观故意的一致性，则是贪污既遂，反之，就是未遂。“实际控制”是一种事实状态的判断，而非法律评价。控制不用于占有，控制是一种可供自己支配的状态，只要达到了这种行为人所能控制的状态即可，并不要求一定要为行为人自己所占有。，因为贪污罪不仅是财产犯罪更是职务犯罪，侵犯的客体主要是国家工作人员职务活动的廉洁性，一旦行为人的行为侵犯了公职人员应有的廉洁性，就触犯了刑事法律中关于贪污罪的规定，而欲贪污的财