我国商业银行福费廷业务的法律问题及对策

1、    我国商业银行福费廷业务的法律问题及对策    章晓伟摘要：对我国商业银行福费延业务的法律特征以及存在的法律问题进行了阐述。并据此从票据追索权、保付签字、涉外问题、电子签名四个方面提出应对建议。关键词：商业银行；福费廷；法律问题：d922.23：a：1672-3198(2009)08-0215-011福费廷业务概述1.1福费廷业务的定义福费廷一词源于法语“aforiait”，含放弃权利的意思。可以把福费廷定义为一种以无追索形式为出口商贴现远期票据的金融服务，是指出口商把经过进口商承兑的、并通常由进口商所在地银行担保的远期汇票或本票，无追索权的给予出

2、口商所在地银行或大型金融公司进行贴现，提前获得现款的一种贸易融资方式。1.2福费廷业务的法律特征根据福费廷的普遍定义及国内外各银行及专业福费廷机构的实践来看，福费廷具有以下法律特征：(1)福费廷合同独立于进出口商间基础的买卖合同。(2)福费廷交易的标的物是票据。(3)无追索权是福费廷交易的基本特征。2我国商业银行福费廷业务中的法律问题2.1票据无追索权背书的效力问题福费廷业务的法律本质是远期债权的变现和无追索权的票据买卖。在福费廷市场上，出口商必须得到一种承诺，那就是未来善意持票人不得向出口商行使追索权。为此，福费廷市场上采用无追索权背书，这种行为在各国票据法上有不同的法律效力。纵观我国票据法

3、的立法，没有任何关于背书人可免除承兑和付款的保证责任。2.2票据保付签字的法律问题福费廷作为一种新兴的国际贸易融资手段，其罪显著的特征在于“无追索权”贴现。这种无追索权的特性使得交易风险很大，大多数包买商愿意接受福费廷业务往往是基于担保人的信用。因此。担保是福费廷业务的又一关键。保付签字是担保的一种形式。(1)保付签字的非独立性。首先，由于保付签字是直接在票据上签字，它容易随票据一起转让，这就意味着保付签字自身缺乏独立性。如果此票据被判定无效，则保付签字也随之无效。(2)法律适用、司法管辖权问题。福费廷业务中的当事人有时希望表明诸如法律适用、司法管辖权、当事人权责等问题。而保付签字无法满足这一

4、需求。2.3票据的涉外法律问题福费廷业务中的票据从进口国流转到出口国，在存在二级包买商的情况下，还有可能在更多的国家流通，这样的票据在某种程度上已经成为国际化票据。如果对这个因素不加考虑，在票据的法律适用上简单划一的话，很可能面临着转手困难的局面。(1)票据行为的准据法。我国票据法第98条规定：“汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律。”这与国际惯例相左。首先，行为地主义存在不少问题。其次，福费廷业务中的票据实际不是在一国内进行，而是涉及到多国，票据是在国际上流通。我国票据法与国际惯例的出入。会造成交易中的争议，影响我国商业银行开展福费廷业务。(2)票据独立性原则。考察大多数国家立法例，在

5、票据行为方式的法律适用方面基本上都有体现票据实体法中票据独立性原则的规定，使各个票据行为单独适用自法律，互不牵连。我国票据法第99条仅对票据的背书、承兑、付款和保证行为的法律适用出一般性规定，丝毫未涉及同一票据上各个票据行为适用法律的效力和相互关系，没有反映票据独立性的立法原则。该条规定明显存在立法上的缺漏。2.4电子票据法律问题随着电子票据的产生和发展，一个新的法律问题出现了，那就是如何确定电子票据上电子签名的可靠性。(1)电子签名的法律效力问题。国际上对于电子签名的法律效力问题并不统一，目前主要有以下三种模式。数字签名模式。数字签名是电子签名的一种形式。数字签名模式仅将特定的数字签名技术作

6、为法定技术，并仅规定了该签名技术的法律规则和法律效果。最低要求模式。最低要求模式对凡利用技术手段达到确认功能的电子签名技术均给予平等地法律确认。该模式在立法上不偏袒任何技术，具体的电子签名方式是多样化、开放性的，完全是由市场和用户对电子签名技术手段作出选择。折衷型模式。这衷型模式原则上承认所有的电子签名技术，但并不必然对其赋予法律效力上的认可，而只是对那些经过一定的安全应用程序或方法，能够达到法律特定要求，保证一定安全性和信息完整性的电子签名方式给予明确的法律地位，属于将上两种模式折衷的立法。(2)电子签名的认证管理问题。我国电子认证市场的培育远未成熟。第三方认证机制并不健全，企业信誉相对较弱

7、，信用系统又刚开始建立。因此我国在电子签名的认证管理方面存在许多问题。恩恩法律法规方面，对于具体的管理规范制定简要，即可能造成主管机构管理不到位，影响电子认证的安全可靠性，也可能会导致主管机构肆意扩大行政权力，阻碍了电子认证市场的发展。3我国商业银行福费廷法律问题的对策3.1票据无追索权背书效力的对策(1)要求包买商书面承诺放弃追索。对于包商自愿放弃追索权的书面担保，法律并无明文规定禁止，而票据权利虽然有其特殊性，但其本质上是一种民事权利，属于私权范畴，一般是允许权利人予以放弃的，所以，这类担保如果是在诚信条件下由包买商自愿作出的，并不损害社会公共利益。(2)完善我国票据法。书面承诺并不是长久

8、之计，笔者建议对我国票据法进一步完善，和国际接轨，以其更适应福费廷业务，只有这样才能促进福费廷业务在我国的顺利开展。在今后的票据法修改和其他的票据立法中明确无追索权背书的效力。正确区分记载“无追索权”字样的背书与“附条件背书”两个不同概念，防止将无追索权背书纳入附条件背书的范畴而使其不具备票据法上的效力。3.2票据保付签字的对策使用保函方式可以直接避免保付担保带来的问题。根据见索即付保函统一规则(urdg458号)第二条规定：“见索即付保函，不论其如何命名，是指由银行、保险公司或其他组织或个人以书面形式出具的，表示只要凭付款要求声明或符合保证文件规定就可以获得付款的保证、担保或其他付款承诺。”

9、3.3票据涉外法律问题的对策(1)修改我国票据法，以适应国际惯例。笔者建议对票据法第98条和第99条修改如下：第98条修改为：“票据的出票方式，适用票据交付地法律，如果依照票据交付地法律为无效而依照票据付款地法律为有效时，适用付款地法。”第99条修改为“票据背书、承兑、付款和保证行为，适用行为地法律，对于上述票据上的行为，如果前项行为依行为地法无效，而后项行为依行为地法有效，则后项行为不因前项行为的不合法而无效。”(2)加强学习国外票据法，以避免法律争议。加强国内商业银行对国内外票据法的学习，以避免在实际操作中因不了解它国法律而造成日后的法律争议与误会。银行可以组织专门的福费廷业务和国内外票据法的定期或短期培训，加强银行员工的业务水平，并制定相关考核和激励机制。3.4电子票据电子签名问题的对策(1)完善我国电子签名法。我国电子签名法规定的“可靠电子签名概念”过于空泛，难以建立完善的配套制度措施。因此有必要在中立的电子签名法律制度之下，对可靠签名予以专门规定。(2)完善对于认证