我国反垄断法域外管辖制度初探

1、我国反垄断法域外管辖制度初探关键词：域外管辖权/反垄断法/法律冲突/反垄断法执法机关内容提要:反垄断法域外管辖是对国外发生但是对国内 市场产生限制、排除竞争影响的垄断行为适用国内反垄断 法的制度。反垄断法域外管辖主要集中在国际卡特尔以及 跨国并购领域，其本质是要通过反垄断法的域外管辖来规 制跨越国界的垄断行为，维护国内市场的竞争秩序以及国 家利益。反垄断法在实施域外管辖过程中会引起法律适用 冲突。为了避免这种冲突，主要国家达成了反垄断双边合 作模式。我国应该与相关国家签署反垄断双边合作协议， 采取适合我国国情以及经济发展水平的反垄断法域外管辖 制度。中华人民共和国反垄断法（以下简称反垄断法）

2、自xx年8月1日起正式实施以来，我国反垄断法执法机关 已经调查处理了几件颇有影响的经营者集中案件，在国际 上引起了广泛的关注。从商务部公布的公告信息来看，案 件都是和外资企业有关的集中行为，并且都涉及到反垄断 法域外管辖问题。但迄今为止，我国尚未就反垄断法域外 管辖制定过任何具体细则，国内针对反垄断域外管辖制度 的相关研宄也很少。本文拟就反垄断法域外管辖制度的形 成背景、实施现状以及制度特征等展开论述，结合发达国 家的相关制度成果和经验，探讨构建我国反垄断法域外管 辖制度的原则和立场，以期对我国相关制度的建设提供参 考。一、反垄断法域外管辖制度的形成 （一）反垄断法域外管辖制度形成的背景反垄断

3、法是市场经济国家用来维护市场经济秩序，保 护公平的市场竞争，提高经济效率，保护消费者利益和社 会公共利益的重要法律，在资本主义发达国家素有“自由 企业大宪章”、“经济宪法”或者“市场经济的基本法”的 美誉。反垄断法在传统民商法保护契约自由、主体平等的 法律理念基础上，通过国家的干预来防范企业以联合、合 并等方式来实施剥削或压榨中小企业和消费者，防止企业 滥用其经济权利，维护市场竞争中的实质公平。基于这一 理念，反垄断法是一部具有公法性质的国内法律，其根本 目的在于维护国内市场的竞争秩序，其管辖范围也限于在 一国境内。但是，经济全球化打破了企业固守在一国境内 从事经营活动的传统模式，资本的跨国流

4、动大大加速了各 国间的经济联系，形成了全球一体化的统一市场。跨国公 司在提高全球范围内的资源配置效率的同时，也开始挣脱 一国国内法律的约束，游走于各国之间以躲避其应尽的职责和义务。由于资本贪婪的天性，跨国公司利用其雄厚的 资金和技术优势，可以在一定的领域内轻而易举地实施打 击竞争对手或者剥削消费者的行为，而且这种行为使得传 统追宄公司法律责任的国内法显得遥不可及，也使得以维 护公平竞争秩序和社会公共利益为己任的反垄断法受到严 峻挑战。传统的反垄断法遵守国际法中的属地主义管辖原则， 对于发生在国外的反竞争行为一般不予过问。1二战之后， 美国政府曾经试图建立一个世界贸易组织（it 0），并设想 在

5、其中纳入对跨国公司的限制竞争行为的规范，但是由于 美国国会和政府在相关议题上的观点不一致，这种试图在 国际法层面设立跨国公司行为规范的努力无功而返。2 些国际组织，如经济合作与发展组织（0ecd）以及联合国 贸易和发展会议（unctad）,也尝试过制订规制跨国公司的 行为准则，但最为大胆的设想是在wto框架下设立竞争规 则的尝试。在1996年12月新加坡部长会议上，wt 0秘书 处设立了研究贸易与竞争政策的工作组，探讨在多边贸易 体制中导入竞争规则问题。xx年11月的多哈回合谈判中， 贸易与竞争政策工作组就竞争规则的透明性、无差别、程 序公正等原则以及对于“核心卡特尔”的规制问题达成了 一致意

6、见，并试图在之后召开的坎昆会议上进一步使之明 确化。但是，由于各国对于wto框架下导入竞争规则的分歧太大，特别是发展中国家出于自身的利益考虑，反对在 wto框架下制定统一的竞争规则，导致在xx年9月的坎昆 会议上竞争议题没有通过。xx年7月，wto部长宣言中决 定删除在多哈回合多边贸易谈判中讨论贸易与竞争政策课 题。3多哈回合关于竞争议题的讨论最终无功而返，表明 目前在多边贸易体制下导入竞争规则的客观条件尚不成熟。由于在国际法层面竞争规则的缺失，二战后不久，美 国率先打破国际法中的属地主义管辖原则，创设出将美国 反托拉斯法适用于国外企业行为的“效果原则”(effec tsdoctrine )。

7、4效果原则的基本思路是，即使某种行为 发生在国外，如果这种行为对国内市场竞争产生排除或者 限制效果，可以适用国内相关法律。这便是反垄断法域外 管辖制度的起源。效果原则的提出最初遭到以坚持传统属 地主义管辖原则的英联邦国家的极力反对，并一度引发了 对抗立法。5面对反垄断法域外管辖在国外遭受的阻力， 美国法院在后来的反垄断判决中确立了国际礼让原则。在 1976年的timberlane诉美洲银行案6中，美国第9巡回 法院认为在反托拉斯判决中不考虑他国利益的效果原则是 不完整的，在决定是否行使域外管辖权时应该权衡当事方 对于美国商业的影响程度以及和该案相关的其他国家的利 益关系。在199 3年hart

8、ford火灾保险公司案7中，被告 英国再保险公司hartford认为涉案的再保险协议完全符合英国法律，美国法院对此没有管辖权。但是，美国联邦法 院驳回了被告的理由，认为英国法并没有强制企业进行共 同行为，英美两国关于涉案的再保险协议并没有真正的法 律冲突。该案的判决遭到其他国家的广泛批评，美国司法 部和联邦贸易委员会在1995年4月修订了 1977年颁布的 反托拉斯法国际操作指南。8修订后的指南明确指出 被审查的案件即便和外国没有真正的法律冲突，反托拉斯 机构也应进行国际礼让分析。礼让反映平等主权国家相互 尊重的广泛含义，在确认管辖权并对案件进行调查、起诉 或者寻求特殊救济时，美国各主管机构须

9、考虑与案件相关 的外国主权国家的重大利益是否受到影响，在充分考虑到 是否与外国法冲突的情况下才会主张管辖权。美国反托拉斯法的域外管辖深刻地影响着其他国家的 法律实施。虽然各国对于反托拉斯法域外管辖加以指责， 但是这种指责并不能真正影响反托拉斯法的执行。事实 上，各国在批判美国的同时，也不约而同地学习和借鉴美 国的经验，建立自身的反垄断法域外管辖制度。在欧共体 欧洲法院、欧洲委员会以及理事会都一致认为，外国企业 的行为在共同体市场上产生反竞争的效果时应该适用欧盟 竞争法。9欧洲委员会还形成了自身的域外管辖原则，即 “单一经济体”理论。在197 2年帝国化工诉委员会案10 中，帝国化工认为自己是在

10、欧共体之外注册的公司，欧洲 委员会无权以发生在欧共体之外的行为对共同体产生影响 为由对他们进行罚款。但是欧洲法院否决了帝国化工的理 由，认为帝国化工通过其设在欧共体的子公司保障其决定 在欧共体市场上实施，子公司即使具有独立的法律人格也 不足以排除母公司对于其决定的影响，确立了母公司和子 公司属于“单一经济体”的理论。但是，“单一经济体理论” 并不适用于那些在欧共体境内没有子公司或者分公司的情 况，在以后的判例中欧洲委员会基本上导入和美国相似的 效果理论。例如，在1999年的gen cor有限公司案1 1中， 欧洲委员会禁止了一起发生在两个南非企业之间已经得到 南非反垄断主管机关认可的合并。该案

11、中，欧洲委员会认 为该起合并将产生在铂金市场上的支配地位，适用欧共体 竞争法是基于该合并对共同体市场产生即时、实质性并且 是可以看到的限制竞争效果。2 0世纪90年代以来，对反垄断法域外管辖采取敌视 态度的原英联邦国家也逐渐改变了立场，开始接受反垄断 法的域外管辖制度。例如，英国h年企业法第1 88-190条 明确规定，在英国境外达成但其全部协议或者部分协议在 英国境内实施的卡特尔案件适用该法；在加拿大，虽然其 竞争法尚没有明确规定该法适用于发生在境外的行为，但 其竞争局前局长在1991年的一次谈话中表示，基于全球化 的实质意义要求加拿大竞争法对于境外发生的行为实施管辖权；在新西兰，通过199

12、0年和1996年对于商行为法 的两次修改，已经确定了该法适用于来自澳大利亚、影响 到新西兰市场的商业行为，并明确规定在企业并购中运用 效果原则。1 2时至今日，可以认为世界上拥有反垄断法 的多数国家都接受或者采纳了 “效果原则”，反垄断法域外 管辖己经成为多数国家的一项共同选择。（二）反垄断法域外管辖的理论反垄断法域外管辖制度是指当违法行为的一部分或者全部发生在国外，或者实施了违法行为的企业在国外或者 其财产在国外，但是行为却对国内市场产生影响的情况下， 是否以及如何适用国内反垄断法的制度。从上述欧美反垄 断法的实践中可以看出，不管实施了违法行为的企业是否 在国内注册，也不管其行为是否在国内发

13、生，反垄断法实 施管辖权的关键是看该行为是否对国内市场产生影响。反 垄断法实行域外管辖的法理基础是效果理论，这一理论的 提出突破了传统国际法中的属地主义管辖原则的界限，适 应了在经济全球化背景下对跨国公司限制竞争行为的规制 需要。反垄断法的域外管辖本质上是反垄断法域内效力的 对外延伸，是发生在境外的行为对境内市场产生排除或者 限制竞争的影响时，适用国内反垄断法的制度。因此，反 垄断法的域外管辖也称为“域外适用”。在这里，“是否适 用”是要解决立法管辖权的问题。作为一部具有公法性质 的国内法律，反垄断法的域外管辖本来涉及立法管辖权的 冲突。但是，由于“效果原则”已成为世界各国实施反垄 断法域外管

14、辖的共通准则，各国普遍通过国内立法确立反 垄断法域外管辖制度，立法管辖权的冲突问题反而不再成 为一个问题。“如何适用”主要涉及程序管辖权的问题，就反垄断 法的域外适用而言，这种程序管辖权又区分为调查管辖权 和执行管辖权。调查管辖权指一国反垄断主管机关对于外 国企业实施的行为或者在外国实施的行为进行反垄断调查 的权利。执行管辖权是指一国反垄断主管机关对外国企业 作出违反本国反垄断法或涉嫌违法的判断时，进行的文书 送达或者判决执行的实际权限。调查管辖权和执行管辖权 直接涉及对其他主权国家领域内的国内企业或者行为的调 查和执法，这种权限的行使蕴含着深刻的主权冲突。因为 通过立法、司法或行政等手段对本

15、国范围内的人、财产或 行为进行支配和处理是主权国家的重要体现，任何主权国 家都不会允许其他国家的执法人员在自己的领域范围内上 实施调查或执法。所以，程序管辖权的实施很容易招致他 国的反对或抗议，是反垄断法域外管辖实施所要面对的主 要问题。目前，国际上合作解决法律管辖冲突主要集中在私法 领域，在公法领域，由于涉及到国家或者公共利益，各国从属地主义立场出发，原则上不承认外国立法在国内的域 外效力，因而也很难有合作处理法律冲突的可能。在私法 领域合作解决法律冲突的典型就是各国根据都承认的国际 公约或者通过签署双边司法互助协议，确立双方法院承认 和执行外国法院判决。但是，反垄断法是具有公法性质的 法律

16、，反垄断法的域外管辖体现着一国利益和政策导向，现有的国际公约以及司法互助规定并不适用于反垄断法。 例如，xx年6月14日海牙国际私法会议通过的选择法院 协议公约第2条就将与反垄断有关事项明确地排除在公 约适用对象之外。为了解决反垄断法域外管辖可能引发的 法律冲突问题，由主权国家的反垄断主管机关之间进行反 垄断法执法的双边合作，就成为一种现实可行的选择。自 20世纪70年代美国和德国签署反垄断法双边合作协议以来， 发达国家之间纷纷签订反垄断法双边合作协定。反垄断法 执法的双边合作成为解决反垄断法的管辖权冲突，加强了 反垄断法的域外实施效力的有效保证。二、反垄断法域外管辖制度的实施反垄断法的域外管

17、辖权的实施主要体现在具有跨国性质的垄断协议（国际卡特尔）以及经营者集中（跨国并购） 的规制上。对于滥用市场支配地位的行为，由于只有在相 关市场上具有很强市场势力的经营者才能够实施，发生 “滥用”总是在经营者进入相关市场的情况下才可能出现，所以，就滥用市场支配地位的行为规制而言，不存在域外 管辖问题。以下主要探讨国际卡特尔以及经营者集中规制 的域外管辖实施状况。()国际卡特尔在反垄断法的三大规制中，垄断协议无论是在国内还 是在国际上一直都是各国反垄断法的主要规制对象。横向 垄断协议，即一般意义上的卡特尔行为，是具有竞争关系 的经营者之间达成的排除或限制竞争的协议、决定或者协 调一致行为。国际卡特

18、尔则是指这种协议、决定或者协调 一致行为是由进行跨国经营活动的企业所从事，并且其排 除、限制竞争的效果体现在国外的垄断行为。国际卡特尔 的典型表现是出口卡特尔，其特征是多家经营者以固定价 格、限定产量或者销售量、分割国际市场的方式将产品出 口到境外市场，以获取在国际市场上的垄断利润。出口卡 特尔一般不对境内市场或者消费者产生直接的利益损害， 甚至还有助于境内企业避免国际市场上的价格竞争，维护 整体的经济利益，故各国竞争法对于本国企业从事的出口 卡特尔行为往往不加规制。然而，作为进口方的国家，为 了维护本国消费者的利益及市场竞争秩序，对境外达成的 出口卡特尔行为往往持严厉规制的态度。根据美国司法

19、部 部长助理joelk lein的推算，在1 999年美国针对违反 谢尔曼法而进行刑事罚款的数额超过了 1 1亿美元，几乎所有的罚款都是针对国际卡特尔行为。13近年来欧盟 也加大了对于国际卡特尔的处罚力度，对违法企业在全球 范围内的上年度营业额可以征收不超过10%的罚款。xx年 11月，欧洲委员会发表了针对包括法国、日本、英国和比 利时在内的汽车玻璃厂商的市场分割卡特尔行为，征收13 亿欧元罚款的巨额处罚决定。14在xx年11月28日，欧 洲委员会宣布对包括美国、日本、英国和法国四家生产加 厚玻璃企业的价格卡特尔行为征收高达亿欧元的罚款。15 发生在xx年的船用软管案件是主要国家的反垄断主管

20、机关共同面对的一桩国际卡特尔案例。xx年5月美国司法 部逮捕了 8名相关的外国人士，欧洲委员会、英国公平交 易局和日本公正交易委员会也开始了调查。在该起案件中， 日本公正交易委员首次对外国企业采取法律措施，对包括4 家外国企业在内的5家企业发出了排除措施命令。但值得 注意的是，日本公正交易委员会命令缴纳的238万日元的 课征金只对日本企业普利司通一家发出，并没有对外国企 业发出。1 6这表明日本公正交易委员会在实施反垄断法 域外管辖时的谨慎态度。卡特尔行为因其除了排除或限制竞争，为垄断企业获 取高额利润之外别无其它好处，各国对于卡特尔行为，特 别是对固定价格、限定产量或者销售量、分割市场等所谓

21、 “核心卡特尔”行为一般视为本身违法，即只要从事了这种行为即可立即判断其违法，而不问这种行为产生的目的 或者后果。国际卡特尔将这种行为的后果推向他国市场， 故而各国对国际卡特尔行为进行从严制裁有着广泛的共识 对国际卡特尔的域外管辖己经成为各国反垄断主管机关的 一项重要任务，这种管辖一般不会引发反垄断法的管辖权 冲突问题。（二）经营者集中（跨国并购）经营者集中规制是世界各国反垄断主管部门面对的日 显重要的一个课题。自20世纪80年代以来，跨国公司的 对外投资从早期的绿地投资转变为通过收购东道国的现有 企业达到占据其国内市场的目的。对于东道国来说，这种 跨国并购可以加快引进外国的资金以及先进的管理

22、经验， 但是跨国并购也带来东道国的经营自主权的丧失，使其成 为跨国公司获取廉价原材料、节约劳动力成本以及倾销产 品的地点。特别是涉及一些国民经济命脉的基础产业或者 国家安全的重要产业，还可能受制于跨国公司的控制而得 不到全面、健康的发展。因此，对于跨国企业并购本国企 业的集中行为，特别是涉及一些国民经济命脉的基础产业 或者涉及国家安全的重要行业，多数国家依据反垄断法或 相关投资法律加强审查。另一方面，由于各国的反垄断法 理念以及执法方式上的差异，各国反垄断主管机关依据本国法律对于集中行为进行审查时，不可避免地出现对于限制竞争效果的不同评价。这种不同评价往往会引起各国反 垄断主管机关针对同一起集

23、中案件的不同处理结果，不仅 给进行集中的企业增加了并购的风险，而且也容易触发反 垄断法域外管辖的法律冲突问题。在波音合并麦道公司案17中，合并发生在两家美国 企业之间，并且当时麦道公司陷入严重的经营困难，美国 联邦贸易委员会因而批准了这一合并计划。但是，欧洲委 员会认为合并会加强波音公司在世界市场上的支配地位， 对于欧洲空中客车在全球大型客机市场上的竞争产生严重 影响。最后，波音公司承诺10年内保留麦道的独立法人地 位、废除独家供货协议、允许竞争者订立非专有性的许可 证协议以及10年内定期向欧洲委员会提交年度经营报告等 条件的前提下，欧洲委员会批准了这起合并。该桩并购案 不仅仅是一场商业并购案

24、，甚至酿成了一起政治争端，时 任美国总统的克林顿以及法国总统克拉克都介入了这桩争 端，克林顿总统甚至扬言要诉诸wto发动报复关税。18通用电气和霍尼韦尔的合并案19同样是在两家美国 企业之间进行的一桩集中案件。欧洲委员会认为，通用电 气在飞机发动机市场上有着市场支配地位，霍尼韦尔公司 则在航空制造业的电子和非电子设备市场上有着很强的优 势，两者之间的合并将加强通用电气在航空制造业的市场 支配地位，损害市场竞争，导致对消费者利益的损害。尽管美国司法部同意了该桩合并，欧洲委员会基于通用电气 的高市场份额做出对其市场支配地位的认定，发布禁令阻 止该合并。欧洲委员会的这个决定引起了通用电气的强烈 不满

25、，并遭到美国司法部和联邦贸易委员会的严厉批评。美国反托拉斯法执法部门认为通用电气的高市场份额是暂 时的，它在飞机发动机市场上的竞争对手也日益强大，而 且当时的霍尼韦尔在资金运营上陷入困境，合并不会给通 用电气带来资金方面的竞争优势。20上述两件合并案中显示了欧美反垄断主管部门针对经 营者集中案件的理念差异以及在维护国家利益问题上的不 同立场，是反垄断法域外管辖冲突的典型表现。虽然这两 起案件本身只是美国企业之间的合并行为，但是由于在全 球化背景下，很多大型企业在全球各地都有生产基地或者 子公司，合并本身往往己经超出了国内企业的范围。反垄 断法本身具有很强的政策导向性，在经营者集中的违法认 定上

26、具有很大的主观裁量性，体现了国家的产业政策以及 国家利益，是引发反垄断法域外管辖冲突的主要所在。欧 美反垄断主管机关正是在一系列经营者集中案件的审理以 及出现分歧之后，意识到进行反垄断法执法合作的必要性， 开始了反垄断法双边合作的谈判进程。三、反垄断法双边合作及存在的问题 （一）反垄断法双边合作的现状1991年9月23日，美国与欧共体之间签署美国政府 和欧洲共同体委员会关于适用竞争法的协定，2 11998 年6月，美国和欧共体之间又签署了美国政府和欧洲共 同体之间关于在执行竞争法中适用积极礼让原则的协定。 22 通过这两个协定，美国和欧共体之间确立了双边反垄 断法执法合作中的信息交流、管辖权原

27、则以及合作的礼让 制度。就跨国案件的审查而言，美欧双边协定规定双方均 有权审查的案件在必要的情况下可以联合审查；一方可以 要求对方制裁损害本国出口商利益并且损害对方国家消费 者利益的限制竞争行为；一方执法时采取的手段和措施应 当考虑另一方的利益，等等。根据礼让原则，合作协定规 定缔约一方的利益在缔约另一方的领土上受到损害时有权 要求对方根据自己的反垄断法进行审理；缔约一方要求在 对方领土上适用本国法律时，应同时允许对方反垄断主管 机关干预发生在自己领域内的限制竞争的案件。反垄断法双边合作确立了在处理涉及对方利益的案件 时双方反垄断主管机关的进行合作的法律框架，避免了执 法过程中由于单方面适用本

28、国反垄断法引发的域外管辖冲 突。欧美反垄断法在法制理念上存在不同认知，通过与冲 突对方进行利益均衡的妥协性谈判能够较好地协调双方的 认知差异，进而维护本国利益。现在，反垄断法双边合作 主要在发达国家之间展开，除上述美欧间反垄断合作协议 之外，美国还和德国（1976年）、澳大利亚（ 198 2年， 1999年改定）、加拿大（1995年，xx年改定）、日本（1999 年）、以色列（ 1999年）、墨西哥（2000年）以及巴西 （1999年）等国签署了反垄断法双边合作协议。23 欧盟 也和加拿大（1 999年）、日本（x x年）就反垄断法的实施 签署了双边合作协议。24日本除了和美国、欧共体以及 加

29、拿大签订了反垄断法双边合作协议外，还与墨西哥、新 加坡、泰国、印度尼西亚等国通过签订经济协作协定的形 式确立了双边合作事项。25随着发展中国家的反垄断立 法的加强以及对反垄断法域外管辖制度的导入，近年来发 达国家己经转向和发展中国家开展反垄断法双边合作。在 统一的多边竞争规则很难在短期内达成的背景下，反垄断 法双边合作成为新形势下国际反垄断法发展的一个重要特 征。从已经签署的各国反垄断法双边合作协议来看，其内 容主要包括以下几项：（1）规定消极礼让的原则。消极礼 让原则是指一国反垄断主管机关在适用本国法律时，要考 虑到对方国家的利益，但是这种考虑是以维护本国利益为 前提。规定消极礼让原则的意义

30、在于回避反垄断法域外管 辖时可能引发的执法冲突，但并不能从根本上消除反垄断 法执法中的法律冲突。（2 ）规定积极礼让的原则。积极礼 让原则是指对于在他国进行的在本国市场产生限制竞争效果的行为，不立即适用本国反垄断法，而是依据合作协定 敦促对方国家根据其本国反垄断法进行反垄断调查。积极 礼让原则立足于考虑双方利益，主要意义在于解决跨国垄 断行为的反垄断法重复适用的问题，对于解决反垄断法域 外管辖中的法律冲突有着更积极的意义。（3）规定双方的 协商、通报义务。这一规定要求一方国家依据本国反垄断 法开展调查执法时，对于和对方国家利益相关的事项要事 先通报对方。通报的内容包括通报事项的范围、通报时间、

31、 详细内容以及通报的程度等。由于协商可能引起双方反垄 断主管机关对于涉嫌违法行为的不同看法，进而影响到下 一步的合作，一般来说双边合作协定重在通报，关于协商 的程序性规定则比较简略。（4 ）规定信息交流和执法合作。 该项内容一般规定当事国只在本国法律许可的范围内提供 信息，并且可以限定所提供信息的使用目的及保密要求等。 关于合作执法的要求一般由一方提出，另一方是否予以合 作则根据自身的调查进行判断。（二）反垄断法双边合作中存在的问题反垄断法双边合作的主要目的是为了解决反垄断法域 外管辖时可能出现的法律适用冲突，通过事前通报以及合 作调查等方式减轻适用本国法律给对方造成的主权侵犯以及利益损害，通

32、过这种合作执法来协调双方反垄断主管机 关的执法分歧。反垄断法双边合作还可以避免实施境外调查或执行的现实困难，提高反垄断法域外管辖的效率。但 是，反垄断法双边合作只是达成一个反垄断法域外管辖中 的冲突预警和协作机制，并不能解决法律适用中出现的所 有冲突问题。首先，双边合作协议只限于双方国家都制定了反垄断 法，并且都具有一个相对独立的反垄断法主管机关。如果 冲突的一方没有反垄断法，双边合作就无法实现。即便拥 有反垄断法，如果并没有一个相对独立的反垄断主管机关 或者该反垄断主管机关不具备对等的实施反垄断法的能力 反垄断法双边合作也很难实现。目前反垄断法双边合作协 定多在发达国家之间签订，正是由于很多

33、发展中国家要么 还没有反垄断法，要么反垄断法刚刚制定且其反垄断主管 机关尚不具备独立并且稳健的反垄断法执法能力所致。其次，反垄断法双边合作协定本身是政府间协定，不 可能改变立法机关制定的法律本身包含的价值理念以及法 律运营方式上的不同。各国反垄断法虽然规制对象范围大 致相同，但是反垄断法规制的侧重点以及执法方式各不相 同。例如欧盟竞争法的一个重要理念是促进共同体统一市 场的建立，通过对滥用市场支配地位的规制来维护共同体 市场的竞争秩序，而美国反托拉斯法基本上不存在对建立 统一市场的重要性认识，对于企业滥用支配地位的行为规 制也呈现出趋于缓和的倾向。这种法律理念以及对垄断行为认知上的差别常会导致

34、欧美反垄断主管机关在具体案件 的审理上出现不同观点，而且这种基于理念以及认知上的 差异不可能通过双边合作协定来解决。再次，反垄断法双边合作协定的效力只限于政府之 间，对于法院没有约束力。反垄断法执法模式上，比较典 型的是以美国为代表的司法主导型和以欧盟、日本为代表 的行政主导型两种模式。在司法主导型的美国，法院对于 反托拉斯法的执法有最终裁判权，而法院并不受反垄断法 双边协定的约束。以欧盟、日本为代表的行政主导型国家， 反垄断主管机关对于法律的执行有很大的权力，法院一般 会尊重反垄断主管机关所做出的裁决。这种差异决定了反 垄断法域外管辖的双边合作在司法主导型国家和行政主导 型国家存在事实上的不

35、同效力。最后，反垄断法域外管辖的法律冲突的外衣下掩盖的 其实是国家利益的冲突，这种国家利益冲突不可能通过反 垄断主管机关的双边合作得到根本解决。在反垄断法的三 大规制对象中，经营者集中规制最能体现一国的宏观经济 政策和国家利益，针对同一起集中案件，不同国家出于自 身的国家利益考虑，很有可能作出完全不同的违法或合法 判断。这种因各自国家利益不同导致的法律适用差异是反 垄断法本身以及双边合作协议所无法解决的，只能根据利 益均衡原则进行妥协性谈判，甚至会上升到政治层面通过高层的政治决断来化解。四、我国反垄断法域外管辖制度的构建（一）我国反垄断法域外管辖制度所面临的问题我国反垄断法第2条后半段明确规定

36、：“中华人民 共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制 影响的，适用本法。”这表明我国引入了国际上普遍采用的 效果原则，从立法上确立了我国反垄断法的域外管辖 制度。反垄断法第12条将“经营者”定义为“从事商 品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”， 但并没有限定是中国法人还是外国法人，这决定了我国 反垄断法的适用主体既可以是中国法人也可以是外国 法人。据此可以认为，我国反垄断法的域外管辖制度 的法律依据是第2条；适用主体既包括中国法人也包括外 国法人；适用对象囊括了反垄断法的三大规制对象；适用 标准是境外垄断行为对境内市场产生“排除、限制竞争的 影响”。除了反垄断法第2条

37、的规定外，我国目前尚未对 该条的实施进行任何法律解释，也未出台更为细化的实施 规定。就反垄断法域外管辖而言，我国目前需要解决两个 方面的问题。第一，如何界定“排除、限制竞争的影响” 的问题。对“排除、限制竞争的影响”的界定并不限于反 垄断法的域外适用，而是事关我国反垄断法违法标准的认定问题。我国反垄断法将各项垄断行为的违法标 准统一规定为“排除、限制竞争”，但是，关于如何认定 “排除、限制竞争”问题，无论在理论上还是在实践中都 还没有解决。从商务部己经裁决并公布的几件经营者集中 案件来看，裁决中认定涉案集中行为具有“排除、限制竞 争”的影响，但是该“排除、限制竞争”影响是怎样产生 的却没有进行

38、理论性的论证和详细说明。第二，如何定义 “国家利益”问题。如前所述，对具有跨国性质的集中行 为进行规制，本质上是为了维护一国的国家利益，但是 “国家利益”是一个错综复杂甚至超出了反垄断法本身目 标的一个价值判断问题。我国反垄断法并未直接规定 “国家利益”是反垄断审查中的考虑因素，只规定在审查 中要考虑到有关“社会公共利益”。就反垄断法的域外管 辖而言，如何界定我国国家利益所在，如何理顺“国家利 益”与“社会公共利益”的区别与联系是一个非常复杂的 理论问题。我国反垄断法实施以来，作为反垄断执法机关之 一的商务部己经接连受理审查了几起关于经营者集中的涉 外案件，在法定的审查期限内完成了对相关集中案

39、件的调 查和审理，在国际上产生了很大的影响，也为我国年轻的 反垄断执法机关树立了威严。随着我国经济的国际化水平 的提高以及我国企业越来越多地走向国际市场，今后涉及 我国企业在境外遭受反垄断诉讼以及境外企业可能违反我 国反垄断法的案件将会越来越多。反垄断法如何保 护境内市场的公平竞争秩序以及国家利益是一个重要的课 题。我国反垄断法形成了由国家商务部、发展与改革 委员会及工商行政管理总局分工负责的三驾马车式执法模 式，这在国际上可以说独树一帜。对于我国反垄断执法机 关而言，如何科学地协调反垄断执法机关之间的分工与合 作，提高执法效率是一个悬而未决的问题。特别是在反垄 断法域外管辖权的实施上，如果仍

40、然是三个部门各司其责 的话，就难免会出现机构分散以及政策不统一等问题。我 国反垄断法虽然规定由国务院反垄断委员会负责组织、 协调和指导反垄断工作，但是按照目前的架构，国务院反 垄断委员会如何发挥组织、协调的职能还是一个很不明确 的问题。在反垄断法实施域外管辖时如何保证适用标 准的统一，如何确保反垄断主管机关决策的一致性，将是 我国实施反垄断法域外管辖时面对的一个重大课题。（二）我国反垄断法的域外管辖制度初探在反垄断法的三大规制对象中，各国对于国际卡特尔 的规制有着广泛共识，一般不会引发管辖权的冲突问题。由于经营者集中规制涉及国家的宏观经济政策甚至是国家 利益，各国对外国企业收购本国相关领域企业

41、的集中行为 都比较敏感。虽然发达国家通过反垄断法双边合作加强了反垄断法域外管辖制度的实施，建立起解决管辖权冲突问 题的制度框架，但是这种合作并不能解决因为双方反垄断 法的立法差异、执法理念以及国家利益的不同所带来的根 本冲突。特别是经营者集中规制，当反垄断主管机关对外 国企业之间的并购或者境外企业收购境内企业的行为实施 管辖时，这种基于宏观经济政策以及国家利益的考虑甚至 可能会超越反垄断法本身标榜的维持市场竞争秩序和保护 消费者利益的核心价值。因此，经营者集中规制是最有可 能引发反垄断法适用冲突的领域。我国反垄断法刚实施不久，我国在反垄断法基础 理论研究和具体实施经验上都十分欠缺。在反垄断法域

42、外 管辖问题上，不仅需要对于国外发生的垄断行为进行科学 的评估和论证，而且还需要与相关国家就管辖权和调查执 行等事项事先签署协议，决定双边合作的范围和具体义务 在构建我国反垄断法域外管辖制度时还必须解决“我国的 国家利益是什么”的问题，我国目前是正在崛起的发展中 大国，这一客观事实决定了我国国家利益的诉求不会等同 于任何发达国家及其他发展中国家。由于我国社会主义的 国家性质，社会公共利益和宏观经济政策不仅对反垄断法 的国内实施产生重要影响，也将成为构建我国反垄断法域 外管辖制度时的考虑因素之一。因此，构建我国反垄断法 域外管辖制度时应考虑多重因素，要结合我国国家性质和 目前的经济发展水平，反垄

43、断法域外管辖必须符合我国的 国家利益并且符合国际法发展趋势。从各国关于反垄断法域外管辖制度的构建情况来看， 避免或者缓和这种管辖冲突的途径主要有三个：一是采取 主动回避的方式，只对国内的涉案企业进行调查和处理； 二是积极适用本国反垄断法，而较少考虑对方国家的利益 （消极礼让原则）；三是充分考虑到对方国家的利益，根 据双边合作协议要求对方反垄断主管机关进行协助调查处 理（积极礼让原则）。第一种方式的实施成本较低，采用这 种方式时，针对由境内外企业共同达成的垄断行为，只对 境内企业进行处理。这种做法在日本公正交易委员会处理 的涉外反垄断案件中曾被运用，但是该做法这对于境内企 业来说显然有失公允，而

44、且也不利于对境外企业树立反垄 断法的威慑力。26第二种方式在美国反托拉斯法的域外 管辖的早期曾经实行过，由于这种方式很容易与“霸权主 义”划上等号，在现今全球化背景下势必会引发其他国家 的强烈抗议并进而触发贸易报复甚至贸易战争。因此，现 在完全采用这种方式的国家也越来越少。第三种方式是既 要达到对境外的垄断行为进行规制的目的，又充分考虑到 对方的国家利益以及管辖权冲突问题，通过双边合作确保 反垄断法的域外实施效力。很显然，第三种方式是现今各 国的首选方式。从跨国垄断行为的目的与效果来看，国际卡特尔以及 跨国并购是发达国家实施反垄断法域外管辖的主要对象。 对于国际卡特尔和跨国并购案件，要根据其行

45、为特征以及 对国内市场可能造成的影响来决定域外管辖的不同态度。 例如，国际卡特尔多数情况下针对外国企业之间达成的出 口卡特尔行为，但是当有国内企业参加到这种出口卡特尔 中时，由于结成卡特尔的对象企业不同，涉及到调查审理 及法律适用的难易程度也不同。对于完全由境外企业进行 的国际卡特尔行为进行反垄断调查和执法时将面临较大难 度。跨国并购可以分为外国企业之间的并购、外国企业并 购国内企业、国内企业并购外国企业以及纯粹的国内企业 之间的并购。从我国的产业发展水平以及国家的产业政策 导向来看，目前我国政府仍在鼓励国内企业做大做强，国 内企业收购境外企业或者国内企业之间的集中行为应是产 业政策所支持的行

46、为。我国反垄断法的经营者集中规 制主要针对前两种情况，即外资企业之间或者外资企业收 购境内企业并对境内市场产生限制竞争的影响的集中行为 我国应该根据自身经济发展水平及反垄断执法能力，明确 各种跨国垄断行为对我国市场竞争影响的轻重缓急，确立 我国反垄断法域外管辖制度的原则、立场以及执法的优先顺序。随着我国整体经济实力的提升以及我国企业走出国门实施其跨国经营战略，我国企业也会面对越来越多的外国 反垄断诉讼。为了维护我国国内市场秩序以及我国企业在 国外的利益，我国应该尽快地建立起和其他国家的反垄断 法双边合作制度，加强与外国反垄断主管机关之间的交流 与合作。目前，由于我国尚缺乏反垄断法执法经验，反垄

47、 断法双边合作上应该确立符合我国国情、循序渐进的合作 方针和对策。合作中的权利和义务总是相对的，当我们寻 求外国反垄断主管机关的积极合作时，往往也意味着我们 要承担对等的义务。我国反垄断执法机关应当在双边信息 交流与相互通报上积极对外合作，在协商调查或者更详尽 的义务承担上则应该谨慎因应。反垄断法合作执法的积极 礼让和消极礼让这两个原则中，目前我国更应当注重对于 两大原则的选择性承诺，也就是说，在目前阶段对于积极 礼让的承诺应该谨慎，以避免陷入被动地位。另外，在wto 体制下的竞争规则谈判中，我国应该有选择地采取积极促 成态度，争取在国际法体系中形成代表中国利益的话语权 构建在多边贸易体制中的

48、竞争规则。五、结语我国反垄断法不仅承担着维护公平的市场竞争秩 序、保护社会公共利益和消费者利益这一共同使命，还承 载着培育市场经济的竞争文化、维护社会正义以及和国家 产业政策协调发展等多重价值目标。反垄断法域外管辖是反垄断法的价值目标的对外延伸，是境外发生的垄断行为 影响到我国境内市场时维护境内市场秩序和国家利益的重 要制度。反垄断执法机关决定是否实施域外管辖时要考虑 到我国的经济发展水平、国家性质、国家利益以及宏观经 济政策等多方面因素。为了应对跨国垄断行为日益增加的 挑战，我国应该和其他国家建立反垄断法双边合作协议并 采取灵活应对的策略方针。注释：1确立这一原则的经典判例是1909年的美国

49、香蕉诉 联合水果公司案(americanba nana, 353) . seeforeign tradeantit rustlmprov ementsact; athreering circus- thr eecircuits ， threelnte rpretation s， delaware journalofc orporatela w，xx，2 mitsuomat sushita, th omas， thew orldtradeo rganizatio n， law, prac tice, andpo licy， newyo rk： oxfordu niversityp ress，xx

50、，3seewt0m inisterial conference ， (fourthse ssion)，doh a, 9_14nove mber，xx，wt /min (01) de c/l；wtodoh aworkprogr amme， decis ionadopted bythegeneralcouncilo nlaugustxx，wt/l/579.4确立“效果原则”的经典案例是1 945年美国诉美 国铝公司案(united states, 148 416，6 (2nd)，又称 为aocoa案。该案中美国第2巡回法院法官hand指出，如 果外国企业在美国境外订立的协议“意图是影响美国的出 口

51、，且事实上影响了对美国的出口”，得适用美国反托拉斯 法。5 例如，在1947年，当美国政府试图从一个设在加 拿大的美国公司的子公司手中获取文件时，加拿大的多伦 多省与魁北克省通过颁布阻却法令，禁止向外国反垄断机 关提供违反公共利益的文件和证据；1980年，英国颁布贸 易利益保护法，授予在外国反垄断诉讼中被罚支付损害赔 偿金的被告企业向胜诉方索还超额赔偿金的权利，这被称 为“赔偿金索还条款”；澳大利亚和新西兰也相继颁布法律， 禁止对外国政府的反垄断诉讼开示证据。seej oseph, fore igngovernm entalreact ionstoofex tra-territ orialju

52、ris diction, 1 995.6 t imberlaneo famerica, 5 49597，1976 .7 hart fordfireca lifornia, 5 09，1993.8 antitru stenforcem entguideli nesforlnternationalo perations ， issuedbytheofjusticeandthefede raltradeco mmission, apri, 11995.oxfor duniversit ypress，xx，10 impe rialchemic alcommissi on， case48， 57/69e

53、cr61 9， cmlr557, 1972.11 ，caset-10 2/96ecrii-753： 4cmlr9 71, 1999.12 郑鹏程：反垄断法专题研宄，法律出版社xx年 版，第292页。13 （ antitrus tdivision ， ofjustice ），abasectio nofantitru st ! lawcart erenforcementroundta ble，xxfall forum.1 4pressrel eases： comm issionfine scarglassp roducersov er=billion formarkets haringcart e

54、 ， 1ip/08/1 685，brusse lsl2thnov, ateupublic homepage, c ompetition vision.15pressre leases: com missionfin esflatglas sproducers =forpricef ixing/07/1 781， brusse is, 28nov, a teupublich omepage，co mpetitionv ision.1 6日本公正交易委员会：ij 木久0）制劑販殻業 者（c文寸言3排除措置命令及m課征金納付命令（c 9 u 了，日本公正交易委员会网站http： iiipressrelea se/17commission decisionof 30julyl997 ， declaringaconcentra tioncompat iblewithth ecommonmar ketandthef unctioning oftheeeaag reement ， ca senoiv/mc donnelldou glas.18 airfreigh t： threatof atradewaro verboeingr ef