建筑工程监理的法律责任及责任风险研究毕业论文

1、毕业论文建筑工程监理的法律责任及责任风险研究毕业设计（论文）原创性声明和使用授权说明原创性声明本人郑重承诺：所呈交的毕业设计（论文），是我个人在指导教 师的指导下进行的研究工作及取得的成果。尽我所知，除文中特别加 以标注和致谢的地方外，不包含其他人或组织已经发表或公布过的研 究成果，也不包含我为获得及其它教育机构的学位或学历而使用过的材料。对本研究提供过帮助和做出过贡献的个人或集体， 均已在文中作了明确的说明并表示了谢意。作者签名：日 期：指导教师签名：日 期：使用授权说明本人完全了解大学关于收集、保存、使用毕业设计（论文）的规定，即：按照学校要求提交毕业设计（论文）的印刷本和电 子版本；学校

2、有权保存毕业设计（论文）的印刷本和电子版，并提供 目录检索与阅览服务；学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制 手段保存论文；在不以赢利为目的前提下，学校可以公布论文的部分 或全部内容。作者签名： 日 期：学位论文原创性声明本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研 究所取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文 不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研 究做岀重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完 全意识到木声明的法律后果由木人承担。作者签名：日期： 年 月 日学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论

3、文的规定， 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。本人授权大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。涉密论文按学校规定处理。作者签名：日期：年月日导师签名：口期：年nu注意事项1. 设计（论文）的内容包括：1）封而（按教务处制定的标准封而格式制作）2）原创性声明3）中文摘要（300字左右）、关键词4）外文摘要、关键词5）目次页（附件不统一编入）6）论文主体部分：引言（或绪论）、正文、结论7）参考文献8）致谢9）附录（对论文支持必要时）2. 论文字数要求：理工类设计（论文）正文

4、字数不少于1刀字（不包括图纸、 程序清单等），文科类论文正文字数不少于1. 2万字。3. 附件包括：任务书、开题报告、外文译文、译文原文（复卬件）。4文字、图表要求：1）文字通顺，语言流畅，书写字迹工整，打印字体及大小符合要求，无错 别字，不准请他人代写2）工程设计类题目的图纸，要求部分用尺规绘制，部分用计算机绘制，所 有图纸应符合国家技术标准规范。图表整洁，布局合理，文字注释必须使用工程 字书写，不准用徒手画3）毕业论文须用a4单面打印，论文50页以上的双面打印4）图表应绘制于无格子的页面上5）软件工程类课题应冇程序清单，并捉供电子文档5.装订顺序1）设计（论文）2）附件：按照任务书、开题报

5、告、外文译文、译文原文（复印件）次序装指导教师评阅书指导教师评价：一、撰写（设计）过程1、学生在论文（设计）过程中的治学态度、工作精神优 良 中 及格 口不及格2、学生掌握专业知识、技能的扎实程度优良屮及格口不及格3、学生综合运用所学知识和专业技能分析和解决问题的能力优良中及格口不及格4、研究方法的科学性；技术线路的可行性；设计方案的合理性优良中及格口不及格5、完成毕业论文（设计）期间的出勤情况优良中及格口不及格二、论文（设计）质量1、论文（设计）的整体结构是否符合撰写规范？优良中及格口不及格2、是否完成指定的论文（设计）任务（包括装订及附件）？ 优 良 中 及格 口不及格三、论文（设计）水平

6、1、论文（设计）的理论意义或对解决实际问题的指导意义 优 良 中 及格 口不及格2、论文的观念是否有新意？设计是否有创意？优良中及格口不及格3、论文（设计说明书）所体现的整体水平优良中及格口不及格建议成绩：优 良 中 及格 口不及格（在所选等级前的内画“ 丁”）指导教师：（签名）单位：（盖章）年 月 日评阅教师评阅书评阅教师评价：一、论文（设计）质量1、论文（设计）的整体结构是否符合撰写规范？优良屮及格口不及格2、是否完成指定的论文（设计）任务（包括装订及附件）？ 优 良 屮 及格 口不及格二、论文（设计）水平1、论文（设计）的理论意义或对解决实际问题的指导意义 优 良 屮 及格 口不及格2、

7、论文的观念是否有新意？设计是否有创意？优良屮及格口不及格3、论文（设计说明书）所体现的整体水平优良中及格口不及格建议成绩：优良中及格不及格（在所选等级前的内画“ j j评阅教师：（签名）单位：（盖章）年 月h教研室（或答辩小组）及教学系意见教研室（或答辩小组）评价：一、答辩过程1、毕业论文（设计）的基木要点和见解的叙述情况不及格不及格不及格优 良 屮 及格2、对答辩问题的反应、理解、表达情况优良屮及格3、学生答辩过程中的精神状态优良中及格 二、论文（设计）质量1、论文（设计）的整体结构是否符合撰写规范?优 良 屮 及格 口不及格2、是否完成指定的论文（设计）任务（包括装订及附件）？优 良 中

8、及格 口不及格三、论文（设计）水平1、论文（设计）的理论意义或对解决实际问题的指导意义 优 良 屮 及格 口不及格2、论文的观念是否有新意？设计是否有创意？优良中及格口不及格3、论文（设计说明书）所体现的整体水平优良中及格口不及格评定成绩：优良 中 及格 口不及格教研室主任（或答辩小组组长）:（签名）年 月 日教学系意见:系主任:（签名） 年 月 日1 绪论1.1内容的来源及背景我国自1988年开始在建设领域实行了建设工程监理制度。这是工程建设领域 管理体制的重大变革。所谓建设工程监理(construction project management), 是指具有相应资质的监理单位受工程项目建设

9、单位的委托，依据国家有关工程建 设的法律、法规，经建设主管部门批准的工程项口建设文件、建设工程委托合同 及其他建设工程合同，对工程建设实施的专业化监督管理。口的在于提高工程建 设的投资效益和社会效益。这项制度己作为法定的制度在中华人民共和国建筑 法(以下称建筑法)屮具体规定。经过十多年的努力，我国的建设监理事业已进入全面发展阶段，建设监理制 度的实施取得了显著的成果，一是建立了建设监理的基本框架，理论上正在系统 和完善；二是写入了建筑法、合同法等法律、法规，从而确立了建设监理 的法律地位；三是建立了一支蓬勃的监理队伍，监理单位4000多家，从业人员20 余万；四是取得了显著业绩，积累了一系列工

10、作经验。全国多数大中型工程项目 包括举世瞩口的三峡工程都全面有效地实施了工程监理，并取得了显著成效，受 到了社会的广泛关注和普遍认可。但是，由于建设监理制度在我国的实施历时尚短，长期以来用行政手段管理 工程的影响力还时常起作用，人们对建设监理尤其是监理责任的认识和理解还存 在许多问题，例如:在什么情况下监理应该承担责任?承担什么样的责任?承担责任 的法律基础是什么？这些问题不解决，势必制约监理事业的发展。承担责任，就意 味着有风险的存在，调研表明，无论是公众，还是工程建设的各方主体都对监理 风险认识不足，我国已做入世承诺，外国独资咨询、监理公司在2004年被允许进 入中国市场。所以国内监理企业

11、当务之急就是树立风险意识，增强企业抵抗风险 的能力。在现有制度下，我国监理都面临着哪些责任风险，如何规避这些风险， 都是急需解决的问题。因此，借鉴国外经验，结合我国的国清，进一步加大理论 研究，以促进建设工程监理制深入，健康的发展实属必耍。木文立足于我国的建设监理法规体系，从分析监理行为入手，探讨监理的法 律责任，即其面临的责任风险，提岀推行监理工程师职业责任保险等手段来有效 控制监理风险。1.2我国建设监理法规体系及课题研究现状1.2.1我国建设监理法规体系纵观建设监理制度的起源，建设监理立法是与这项制度的产生，演进和发展 相伴相生的。建设部在1988年7月发布的我国第一份建设监理文件里明确

12、地提出 “谨慎起步，法规先导，健康发展”的指导思想。建设监理制度的健康有序发展 必须有一个相互联系、相互补充、相互协调多层次的完整统一的法规体系作为保 障。（1）已有立法成果建设工程监理作为建筑市场的主体z-,在我国建设法规体系中都有针对监 理的相应规定。建筑法中明确规定：“我国推行建设工程监理制度”，该法还对 实行强制监理的范围、委托监理的基木条件、监理的权利、义务以及责任承担等 内容作了一系列具体规定，是监理行业最根本的法律依据。此外，国家述颁布了 建设工程质量管理条例，并以此条例为基础于2001年1月颁布了建设工程 监理范围和规模标准，这两部法律法规对监理工作的范围、职责等作了进一步的

13、规范。建设部关于加快建立建筑市场有关企业和专业技术人员信用档案的通知 以及2003年7月1日开始施行的建设工程质量责任主体和有关机构不良记录管 理办法（试行）耍求包括建设工程监理在内的各质量责任主体和有关机构及相关 技术人员在工程建设活动中的违规行为要进行档案登记，为建立具有中国特色的 建筑市场信用登记制度创造了有利的法律环境。随着立法的全面化、专业化进程加快，我国在建设法规的基础上，针对监理 行业进行了一系列行业专业性立法，如工程建设监理规定、工程监理企业资 质管理规定、建设监理工程师注册管理办法、房屋建筑工程施工旁站监理管 理办法（试行）等监理行业专业法律法规，再加上合同法、中华人民共和国

14、 招标投标法等相关法律法规的配套使用，可以说建设工程监理法律体系已初步 形成。纵观我国建设监理的法制化发展轨迹，主要有以卜几个特点：一是有关工程 监理法律法规出台的数量和密度有所加强，近两年来几乎每年都有有关监理的法 律法规颁布施行;二是全国统一性的法律法规不断出台，逐渐取代了由地方性法规 來调整规范监理行业的局面；三是与监理行业息息相关的其他工程建设行业的法 制建设也有了长足的进步。我国建设监理的法规，从其调整对象和主要作用來看，包括了两个方面。一 是以监理工作为对象，明确监理者与被监理者的行为准则，主要规定监理的性质、 口的、对彖、范围、各方权利、义务、责任以及有关人员和单位的资质条件、有

15、 关处罚原则等，这一类法规叫建设监理管理法;二是以建设工程为对象，明确监理 工作的依据。具体包括技术规范标准、有关建设行为的管理法令及有关方面确认 的工程合同等。这一类法规称为建设监理依据性的法规。我国的建设监理法规体系如图：（图1 1）我国建筑监理法的休系图1 1(2) 立法中的不足从上述立法体系看出:我国的监理立法还很不完善，其不足z处主要表现在:监 理工作中出现的许多问题无法找到解决问题的法律法规依据，立法机关往往在出 现问题后才针对问题进行相应的规范或解释，没有针对行业的发展方向、发展规 律结合我国国情做出前瞻性的立法规范，无法起到法规的先导作用。在现有的建筑法、建设工程质量管理条例等

16、法律法规中，至今未对监 理责任的准确含义进行描述，使人们对一些基本概念尤其是监理责任的理解仍存 在分歧;另外，在监理责任的具体界定方面也存在立法缺位，如工程建设监理规 定仅在第21条规定：“监理单位在监理过程中因过错造成重大经济损失的，应承 担一定的经济责任和法律责任”。但对承担何种法律责任、经济责任于法律责任如 何区分等问题加以解释。现有的法规中尚没有对监理承担行政责任的具体适用罪 名以及监理违约责任的貝体承担方式，损害赔偿的数额等做明确的规定，给实际 工作正确界定建设监理责任带来很多困惑与争议。1.2.2国内外研究现状(1) 关于监理法律责任的问题我国的建设工程监理制度主要是借鉴国际上通行

17、的fidic合同条件屮以咨询 工程师为核心的工程项目管理体系，虽然二者z间存在差异，但其本质都是受业 主委托，以自身的专业能力为业主捉供专业化工程项目管理服务的建设主体。除 fidic合同外，现在世界上使用范围较广的述有ice合同条件(以下称ice合同)。 ice是英国土木t程师协会the institution of civil engineers的英文缩写。在这两种 合同条件屮，都对工程师应承担的责任冇较为明确的规定。在fidic合同条件下, 尽管工程师与雇主单独签订实施监理任务的委托合同，但由于他不是施工合同的 当事人，因此如果由丁工程师的失误或发布错误指令导致承包商受到损害时，就 施工

18、合同而言归于雇主承担的责任范围，应给予承包商相应的补偿或赔偿。在此 基础上业主依据业主/咨询工程师标准服务协议书(condictions of the client/consultant model servises agreement)中的规定,要求工程师 对ft己的过错承担相应的责任，对工程师承担的经济赔偿数额在合同条件屮也有 较为明确的规定。关于监理的法律责任问题，目前在国内已引起了一定范围的讨论，并但逐渐 受到更多的关注。烟台港建设监理公司的邓卫东首先关注监理责任问题，对监理 是否应承担责任，承担什么责任进行了描述分析;深圳大学王家远教授对监理责任 的法律基础和责任的主体、构成要件等进

19、行了较为深入的分析；赛云秀阐述了监 理的刑事责任构成要素以及监理刑事责任与施工安全管理的关系；林俊杰、刘建 亮从监理单位内部与外部两方而对监理责任的形成原因进行了分析;何万钟对现有 法规中对于监理行为和监理责任的规定进行了归纳描述;殷时奎、杨伟对建设施工 安全的监理责任进行了探讨，认为监理工程师承担施工安全事故责任的依据不足。上述研究屮，除王家远教授是以我国监理制度为基础，较为系统地分析了监 理责任的法律基础，并对监理的法律责任形态等问题进行了理论研究，其他探讨 者均是针对现实监理工作中遇到的一些问题用现有的法规进行解释并提出了一定 的适用建议，都没有从理论体系上对监理法律责任的来龙去脉进行系

20、统完整地探 讨。以上研究中关于监理刑事责任的研究尤为欠缺，对于监理刑事责任的责任主 体、构成要件、是否对施工安全承担责任，承担什么样的责任都没有较为明确的 分析与界定，在监理民事责任方而，口前也尚未见到就如何划分监理方与施工方 的责任、如何确定损害赔偿等问题的深入研究。总体研究现状呈现出不完整、不 系统性。(2) 关于监理责任风险问题关于监理责任风险问题，由于f1dic合同中对三方主体应承担的责任都相对 明确，因此，国外对于三方主体z间的风险分配有深入的研究，在风险分配 (riskalloction)文屮，max abrahanson教授所进行的分析研究被推崇为“风 险分配的公式”。他的观点涵

21、盖了风险分配原则、风险管理经济性等齐个方面，是 西方国家工程风险分析与管理的基木理论基础。jesseb gove教授对风险分配应注 意的问题进行了深入探讨，认为在工程风险管理屮要注意风险补偿、风险转嫁、 风险回避等措施是正确运用。大部分发达国家都将监理或工程师的责任风险纳入 项目风险管理体系内进行统一的管理，比较完善。而口前国内对监理责任风险的研究大多是在研究工程风险管理过程屮简单加 以描述，而且对责任风险存在不同的界定方式。李清立、田杰芳根据监理单位和 监理工程师的风险來源，认为监理风险包括业主引起的风险、乐包商、材料供应 商等引起的风险、职业责任风险等十个方面，提出了相应的防范措施，但没有

22、对 各具体措施的实际应用进行研究。罗坚认为责任风险主耍是违约责任风险和专业 技术风险，王家远、黄菁根据监理的工作特性认为责任风险除了行为与技术风险 外述包括职业道德、管理等风险。以上都是对监理责任风险进行了一定的分析，肯定了监理责任风险的存在性 与危害性，但对监理责任风险的定义与产生原理的认识并不统一，直接造成了现 有研究屮对监理责任风险的风险因素与范围没有一个较为准确和统一的划分。同 时现有研究大多集中在对监理责任风险的定性分析上，缺乏准确性和直观性，针 对监理责任风险因素，风险影响程度的定量分析的目前尚未见到，从业人员无法 从现有的成果小准确地了解h身所面临的风险因素其工作与整个行业发展的

23、影 响。(3) 关于监理工程师职业责任保险问题我国监理工程师职业责任保险是通过借鉴国外的咨询工程师职业责任保险产 生的。咨询工程师职业责任保险作为工程保险的重要组成部分，在四方国家是强 制推行的。在美国，咨询工程师如果没有购买相应的责任保险，或者没有取得相 应的保证担保，就无法取得工程咨询合同。职业责任社会保险不仅成为强制推行 的法律制度，同时也是建设主体齐方普遍遵循的惯例准则。法国作为一个典型的 实行强制性工程保险制度的国家，其建筑职责与保险规定，凡涉及工程建设 活动的所有单位，包括业主、建筑师、总承包商、设计或施工等专业承包商、建 筑产品制造商、质量检查公司等，均须向保险公司进行投保。在我

24、国，监理工程师职业责任保险问题已经引起了理论界的广泛关注，深圳 大学建设监理研究所王家远、清华大学建设管理系谢峰等人都对此保险进行了一 定的研究，并对此保险在中国的具体实施分析了存在的问题，提出了建议。研究 内容中也都对将监理工程师职业责任保险作为降低监理责任风险的可行方法有所 提及。这些研究都是从监理方的角度对这一保险进行关注的，口前述没有见到从保 险公司的角度针对监理工程师职业责任保险的经营、推广等问题进行的相关研究。 许多监理从业者以及保险从业者都对监理责任保险的开展极为重视，但是，在实 际操作屮述是存在许多政策与经营上的困难。齐个建设主体对监理责任保险的认 识存在很大误区，保险公司在经

25、营此业务的过程中也存在缺乏技术支持等瓶颈， 上海的天安财产保险股份有限公司于2000年推出了监理工程师职业责任保险这一 特色险种，在建设领域和保险行业内都产生了一定的影响。但由于缺乏技术支持 等原因，此保险的开展范围目前仅限于华东、华北地区，推行力度明显不够。如 何构建适于中国建设市场的责任保险制度、保险责任的界定、保险费率的制定等 都是亟待解决的问题。1.3研究内容、研究思路与研究方法1.3. 1研究内容根据上述研究现状及存在的问题，确定本文的主要研究内容如下：(1) 正确界定监理责任，研究监理责任的产生机理，从对监理行为的分析入 手，研究监理行为背离监理行为约束体系时产生的监理责任，建立其

26、行为的约束 体系，同时对行业协会如何通过非法律惩罚来追究监理的非法律责任进行研究。(2) 以监理立法体系为基础，全面分析监理法律责任的三种责任形态，重点 分析监理刑事责任与民事责任，明确在现冇立法体系下监理方承担法律责任的具 体情况及承担责任的方式，深入探讨监理刑事责任的认定与单位犯罪性质问题， 同时对监理损害赔偿限额的有关规定提出质疑，为从业者和相关人员止确认识、 界定监理法律责任提供帮助。(3) 通过实地调查数据，建立监理责任风险影响因素集，运用层次分析法这 一科学方法计算各风险因素的具体影响权重并进行排序，针对计算结杲提出相应 风险控制建议。为监理单位的风险管理提供更为准确与直观的依据，

27、使其风险控 制更具针对性。(4) 针对监理责任风险的研究，重点提出通过建立监理工程师职业责任保险 制度來转移监理责任风险。分析监理工程师职业责任保险的发展现状，指出存在 的问题与对策，构建并完善责任保险的框架体系，并对保险市场存在的逆向选择 问题进行深入研究，为此保险在全国范围的开展提供理论与实践支持。1.3.2研究方法(1) 实证分析的方法。在研究监理的法律责任问题时，主要采用了法学研究的 基本方法之一一实证分析方法，即通过对经验事实的观察和分析来对监理责任进 行界定，这里所说的经验事实主要包括三个方而:一是与法律的制定和实施冇关的 一切社会事实;二是本课题针对相关问题的社会调查与分析成果;

28、三是法律文本中 的词语、句法和逻辑结构等事实因素。本文采用了实证分析屮比较、逻辑分析、 语义分析等具体方法系统、全而地研究了责任以及责任风险的现状、症结所在、 解决方法。(2) 定性分析与定量分析相结合。鉴于目前对监理责任与责任风险相关问题的 分析都述停留在定性分析的层而上，本文以丰富的调查数据为基础，运用一定的 数学与经济分析方法对监理责任保险进行量化，对责任赔偿限额、责任保险费率 等问题进行定量分析，力图使整个分析更具体，更冇说服力。1.3.3研究思路与框架体系本文通过对行为约束休系的分析指出并细化监理责任，指岀在现有制度下与 责任相对应的风险，对风险进行定量分析，针对风险提出应对措施一监

29、理工程师 职业责任保险制度。具体结构如下:图1 2论文结构图2. 建设监理责任的产生2. 1概述我国建设工程质量管理条例建设工程安全生产管理条例中规定监理单 位要对工程质量、工程安全生产承担监理责任。那么何谓监理责任呢?要对监理责 任进行探讨，首先必须对什么是责任有明确的认识。2.1.1社会生活领域责任的涵义在社会生活领域，责任一词有三种基本的涵义：其一是指行为人的“分内z事”；其二是指行为人未做或未做好“分内z事”所应承担的不利后果；其三是指行为人做了不该做的“非分之事”所应承担的不利后果。2.1.2法律上责任的涵义从责任的本质出发，要产生责任，必须存在一方对另一方负冇义务，因此， 在法律上

30、述三种涵义中：其一所谓“分内之事”，就是作为的义务，即行为人必须为一定行为的义务； 其二所谓未做或未做好“分内之事”，就是未履行或未全部履行作为的义务； 其三所谓做了不该做的“非分之事”就是未遵守不作为的义务。这样，责任的涵义可归结为两类:一类是指作为的义务，表示某人必须或应当 去做某事;另一类是指未履行作为义务或未遵守不作为义务所引起的不利后果。2.1.3监理责任的涵义由于责任一词的不同涵义，所以，在研究监理责任问题时，研究人员通常把 监理责任分为广义的监理责任和狭义的监理责任两类。广义的监理责任就是一般 意义上的监理人员应当承担的合同、法律、社会等方面的义务包描法律责任和非 法律责任，这里

31、的非法律责任是法律法规或合同没有明确规定但监理应当承担的 行业或社会类义务;狭义的监理责任则是指违反法律法规、合同条款所应当承担的 法律后果即监理的法律责任。本文旨在通过对监理行为进行分析，全面理解监理 责任的产生和界定原则，因此，文中中所指的监理责任指广义的监理责任，而把 狭义上的监理责任明确定义为监理法律责任。2. 2建设监理责任的产生2. 2. 1监理责任的产生机理任何责任，首先是由行为引起的。所谓行为，是受人的意志支配的活动。监理行为即监理工程师或监理单位人员作出的能够引起权利和义务关系产 生、变更、或解除的有意识的行为。监理行为包括监理单位的行为和监理工程师 个人的行为。监理行为是有

32、意识的行为，但是这些行为不是任意的，而是有一定 的约束的，在工程项口的实施过程屮，监理方的行为是以监理委托合同为准则， 合同双方都应当遵守共同约定的规则，这些规则构成了监理行为的约束体系，是 约束双方行为的准则，当一方背离这些准则而给对方或第三者带来某种损失时， 他就必须对此损失负有责任，承担并弥补这种损失，也就意味着监理责任的产生。根据监理责任的定义以及责任本质，本文得出监理责任的构成要件是： 是监理企业或监理工程师的行为引起的； 监理行为背离了其行为约束体系的约束，即约束因子的缺失； 其行为给他人造成了一定的损失或者后果，这种损失和后果是多方面的， 不仅仅指经济或物质损失根据上述说明，可以

33、将监理责任的产生机理概括为:监理责任产生于监理行为 对其行为约束体系的背离，监理工程师在履行职责吋所要遵守的准则体系就是其 行为的约束体系。具体描述如下图所示：图1监理责任的产生机理2. 2. 2监理行为约束体系的组成因子约束因子，我们称來自合同法律、法规背景和环境的约束因子为合同外围约 束;来自合同条款的监理一方如不全面了解监理行为的约束体系，就不口j能明确自 己应负的责任，也不可能有效地维护自身的利益。因此，全方位地分析、研究监 理的行为约束体系，是正确履行监理合同和确定各方责任的基础。通常，大家认 为对监理的约束全部都可以在监理委托合同中找到，本质上来看，这种观点没有 错谋，但是，在实际

34、工作应用小，合同约束并不仅仅包含合同条款小规定的显性 约束，还有些是隐含在合同的法律背景中的，屈于隐性约束，这些约束需要挖掘 才能得到。每一种约束即对监理行为的一个具体约束为合同条款约束，这些因了 按照一定的原则组合，就构成了监理行为约束体系。(1) 合同条款约束以其在法律体系中所处的地位来看，合同是现行法律的延伸，z所以会需要 这种延仲是因为现行的法律不能对当事人双方在交易小的行为实施具体有效的约 束。合同针对具体工程项目的条款就是将法律这种总体的行为规范具体落实到实 际的项目管理工作中。因此，对合同当事人行为的约束除了合同外围约束外，还 有合同条款约束。这里所说得合同是一个广义的概念，它不

35、仅仅指当事人双方签定的合同文本, 还包含相关的合同附件和双方在交往中所签署的文件等，合同条款约束主要有以 下几种： 合同条款执行机制的约束在执行过程中，每一个合同都有它门己的运行机 制，当该运行机制遭到破坏时，合同的执行就会受到影响。因此，合同当事人在 执行合同时，合同运行机制是必须要遵守的约束。a:合同管理体系约束。特定的项目、合同有其特定的管理要求和系统。特别 是大型工程项目的合同，往往涉及复杂的工程管理、技术管理、商务管理等。同 时，述对人员素质、信息交流、特殊事件的处理机制等也有具体的要求和规定。 合同双方当事人都应受这些管理体系、要求和规定的约束。b:合同执行程序约束。合同执行程序是

36、对合同双方的重要约束，它是实现合 同当事人的义务和权利的保证。不同的合同和不同的工程项口有不同的程序要求。 合同执行程序主要包括工程实施程序、合同商务程序、信息交流程序、特殊事件 处理程序等。 合同口标的约束合同口标就是合同双方要从合同屮获得的利益的具体体 现。合同各方当事人都必须以双方的合同目标为行动指南，所有行动都应有利于 合同fi标的实现，受合同目标的约束。合同冃标最终要变成某种收益(如业主获得 工程建设的成果，监理方获得经济利益)，合同的口标主要有以下几个方而：a:工程的物质成杲。工程得物质成杲不仅包括建设成的具体的工程事物，还 包括项目建设衍生出来得其他物质性的东西，如图纸、资料、培

37、训教材、系统的 合同文档等。b:工程的技术成杲。技术成果是保证物质成杲满足合同要求的必要条件，是 监理方完成合同所提供的最主要的成果表现形式和监理委托合同的最主要h标成 果，同时工程的技术成果也是检验监理方工作效果的决定性因素，实行工程建设 监理制度的主要n的就是提高于巩固工程建设项n最后所能形成的技术成果。c：工程的时间成果。进度控制是监理工作的重耍内容，在现代社会中，时间 和效率在大型工程建设中显得尤为重要。d：工程项口的经济成果。这里所说的经济成果是涉及该项口的简单的经济效 果。 合同合意的约束在很多情况下，由于工程项目木身的复朵性，人们认识客 观世界的局限性和工程环境的不确定性，使我们

38、不能对合同的某些n标、程序、 方法等给出确切的描述。(2) 合同外围约束 现行法律的约束。 公序良俗。 诚实信用原则的约束。2.2.3监理行为约束体系的结构合同约束体系由外围约束因子和合同条款约束因子组成，它们之间具有层次 性，结合前文的分析可得出其结构体系如图22。合同条款执行合同目的合同合意现行法律工序良俗诚实倍用图2- 2监理行为约束体系在此约束体系内，下面的一层约束是制定上面一层约束的基础和依据，上层约束比卜层更具体、更有针对性，在进行索赔或责任追究时更有说服力。卜面一层约束的范围更广泛、但不具体，它往往作为上一层约束的一种补救约束；当上层约束不能发生作用时，当事人可以根据下层的约束通

39、过交涉、谈判，制定出新的上'在矗际的工作中，约束体系的这些层次并不是分得十分清楚的，各个层次往 往是相互渗透、交融在一起的。例如在合同条款中可能存在“甲乙双方基于诚实 信用原则签定此合同”规定相应的“适用法律”等文字。但是，如果按照这个结 构体系进行责任确定和索赔分析，同时结合合同文件就可以更准确地找出对方违 约的证据。从图屮可以看出，监理行为的约束支撑体系对监理的行为有多重约朿,当这些层次的约束因子都没冇发生作用时，其行为的执行将会落入“无序沼泽” 而发生混乱。这里的“无序沼泽”是指各行为主体完全按照自己的意愿行事，而 在其行为效果涉及的范围内没有针对其行为的必要的、共同的限制，从而

40、导致社 会共同的秩序停摆及一定范围内的无序状态。就监理行业而言，“无序沼泽”具体 表现为监理市场没有基木的市场准则与约束，各监理单位及监理人员各行其是， 无序竞争，不顾及其他参与者和公众的利益，市场陷入混乱的无政府状态。2. 3监理责任产生的细化分析2. 3.1监理行为约束因子的缺失与不同监理责任的对应根据监理责任的产生机理我们可以得出，监理责任产生于监理行为对其行为 对约束体系的背离，即约束因子的缺失。监理行为的约束体系具冇一定的层次性, 不同层次的约束力是不同的，监理工程师的行为背离不同层次规则的约束，其产 生的后果是不同的，背离合同约束与现行法的约束就有可能导致监理法律责任的 产生，而在

41、合同和现行法律没冇明确规定的情况下，监理的行为没冇遵守相应的 公序良俗和诚实信用原则，则要承担一些非法律的责任。因此，结合监理行为约 束体系的结构，我们可以通过将不同的监理责任与行为约束体系相对应从而将监 理责任的产生原则进行细化，具体分析如图2 3所示：图2- 3监理责任产生关系示意图2. 3. 2建设监理的法律责任监理行为违反了合同以及现行法律法规的冇关规定，造成了他人的损失，就 要对这种损失承担法律责任，具体包括民事法律责任、刑事法律责任以及行政责 任。对于监理工作的实际情况而言，民事法律责任是主要的而且比较常见的法律 责任。由于监理活动是依据监理委托合同开展的，监理行为背离合同条款约束

42、会 直接导致违约责任的产生。在工作中出现问题时，对监理合同主体双方是否违约 是判定英违约责任与进行索赔的关键所在。因此，违约责任又是民事责任屮需要 特别注意的责任形式。本文将在第三章的内容屮对监理的法律责任尤其是违约责 任作系统全面的论述。2. 3. 3建设监理的非法律责任(1)非法律责任的产生上文提到，在监理行为的约束体系中，除了合同约束与现行法律的约束z外, 还存在着公序良俗与诚实信用等道德层面的约束，这类约束虽然没有法律与合同 约束那么直观与具体，约束力也相对弱一些，但这些原则是监理行为所应遵守的 基础性准则，这类约束对于整个监理行为约束体系来说是有重耍意义的。监理工 程师的工作性质决定

43、了其行为不仅要对业主和门身利益负责，还要对工程质量、 人民生命财产安全负责，这种社会责任要求监理工程师具有较高的职业道德素养, 如杲监理工程师不讲诚实信用、不遵守公序良俗，则对他的约束就可用图2 4來 表示：如图所示，如果诚实信用、公序良俗对监理工程师不发生作用，那么诚实信 用、公序良俗就都淹没在无序的沼泽中了，行为约束体系的强度大大减弱，难以 保证监理合同的正常执行。背离这类准则，也应承担相应的责任，由于这些责任 我们无法在现行的法律法规或者合同文本屮找到明确的规定，所以称z为监理的 非法律责任，可以通过针对违反公序良俗等原则的行为进行非法律性惩罚来加强 非法律约束因素的约束力。合同条款执行

44、合同目的合同合意合同法律图24公序良俗与诚实信用的缺失(2)诚实信用原则缺失产生的责任如上所述，监理行为背离诚实信用原则的约束，一般情况下会产生非法律责 任。但由于诚实信用是社会体系的基木准则，也是合同法等法律法规中规定 的基本原则，因此，在一定情况下，诚实信用的缺失也产生法律责任。如依据合 同法第四十二条的规定，在合同订立过程中，如杲违背诚实信用原则，应承担 缔约过失责任这一法律责任。在木文所述的约束与责任的对应中，将诚实信用的 缺失对应非法律责任，并不排斥因诚实信用的缺失引起的法律责任。随着我国立法体系的完善以及监理行业门身的发展，国家有关部门加强了对 诚实信用层面一些新出现的、突出问题的

45、监管，比如监理企业和监理人员的信用 问题等，针对这些问题颁布了一些新的法规，将下层的非法律约束具体化，提升 到法律约束的层面，增强对监理行为的约束效果。建设部于2002年下发了关于加快建立建筑市场有关企业和专业技术人员信 用档案的通知（建市2002 155号），通知中要求建设主管部门建立对监理企业以 及监理人员信用档案，加强对监理行业信用的行政管理力度。2003年6月，建设部又发布了建设工程质量责任主体和有关机构不良记录 管理办法（试行），其中明确规定了行政主管部门要对监理单位的行为作为不良 记录进行登记，为监理行业内部的信用管理提供了立法保障，将对监理企业与监 理人员信用能力的要求纳入了法律

46、体系。（3）行业协会非法律惩罚的实行根据监理行业的行业特点，结合我国监理行业在我国的发展现状，木文认为 冃而我国监理行业内部的非法律责任的界定与非法律惩罚的实施应当主要由齐级 监理行业协会来执行。建设监理协会，是从事工程项目建设监理的各类企、事业单位，自愿组成的 行业社会团体，协会在政府和会员单位z间起桥梁纽带作用，贯彻执行政府有关 法规、方针、政策接受国家建设主管部门的指导，引导会员遵循”守法、诚信、 公止、科学”的职业准则。行业协会在本行业中具有一定的权威，一般都能够参 与制订木行业政策、法规，具有一定的法规制定管理权限，而行业协会制定的行 业政策往往也会形成国家制定相关政策的依据。行业协

47、会z所以采用非法律惩罚來处理和惩治违规者，其意义体现在以卜几 占八、a:行业协会失一种关系网络，在关系网络小，非法律惩罚比法律惩罚更有效。b:行业协会非法律惩罚更具有专业性和针对性。监理行业是以提供技术服务 为工作手段的，专业性很强，只有通过行业内部专家对责任进行认定与处罚实施 才更专业、更有效。c:行业协会构建有效的非法律惩罚机智更有助于加强行业协会的独立性和内 部交流。d:非法律惩罚填补、强化和完善了法律惩罚所欲实现的社会效果。s非法律惩罚降低了法律惩罚的适用影响。非法律惩罚为人们提供了多样化 的选择，降低了人们对法律惩罚机制的依赖性，进而减少了监理行为突破法律约 束层而的几率。3. 建设

48、工程监理的法律责任分析3. 1概述从法律角度来看，监理的法律责任可以分为：行政责任、刑事责任及民事责任, 在建筑法、建设工程质量管理条例及刑法等相关法律法规中对这三种 法律责任都做出了相应的貝体规定，木章对上述三种责任形态作详细分析。重点 分析监理刑事责任的司法认定问题，工程重大安全事故罪与重大责任事故罪的在 监理刑事责任承担中的区别以及单位犯罪问题；重点探讨监理民事责任中违约责 任的责任承担以及损害赔偿限额的问题。3. 2监理的行政责任321监理行政责任及其法规适用监理的行政责任指监理的当事人实施了法律、法规所禁止的行为而引起的行 政上必须承担的法律后果。我国现行法律法规对监理行政责任的规范

49、主要体现在:建筑法第69条规定：“工程监理单位与建设单位或者建筑企业串通，弄 虚作假、降低工程质量的，责令改正，处以罚款，降低资质等级或者吊销资质证 书;有违法所得的，予以没收；造成损失的，承担连带赔偿责任；。”工程建设监理规定第30条和第31条以及建设工程质量管理条例第 72条和第73条等行政规章也都有类似的行政处罚规定。3.2.2监理行政责任的责任主体及责任承担(1) 工程建设监理规定屮规定的监理行政责任根据工程建设监理规定(以下简称规定)的规定，监理行政责任的责 任主体有两个:一是监理单位;二是监理工程师个人。根据此规定第二十九条、三 十条的规定：监理单位作为责任承担主体需要承担行政责任

50、的，冇以下几种情况 监理单位未经批准而擅口开业的； 监理单位超越英资质允许的范围承接工程的； 工程监理单位传让监理业务的； 故意损害建设单位和施工单位利益的； 因工作失误造成重大事故的。监理工程师个人作为责任主体应承担行政责任的情况： 假借监理工程师名义从事监理工作的； 出卖、出借、转让、涂改监理工程师岗位证书的； 在影响公正执行监理业务的单位兼职。对于监理单位和监理工程师的上述违法行为，应当承担行政责任，接受行政 处罚。行政责任有国家行政机关认定，一般由各级建设行政主管机关根据法律给 予一定的行政处分和行政处罚。对监理单位的行政处分和处罚方式视情节轻重主要有:责令改正;责令监理单 位停业整顿

51、;降低资质登记;没收非法所得;罚款或吊销资质证书等；对监理工程师的行政处分和处罚方式主要有:暂停执业、没收违法所得、罚款 或吊销执业证书等形式。(2) 监理行政责任的立法建议监理单位应承担行政责任的补充情况： 监理单位与建设单位或施工单位吊通，弄虚作假、降低工程质量的； 监理单位与被监理工程的承包商或供应商有隶属关系或其它厉害关系的 监理单位将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件及设备按照合格签 字的；监理工程师应承担行政责任的补充情况：监理工程师因白身过错造成工程质量事故或使单位受到行政处罚的。3. 3建设工程监理的刑事责任3.3.1监理刑事责任的一般规定刑事责任是监理工程师可以承担的最严

52、重的法律后果。(1) 建筑法屮的有关规定建筑法)第69条规定：“工程监理单位与建设单位或施工企业串通，弄虚 作假、降低工程质量的，责令改正，处以罚款。降低资质等级或者吊销资质证书: 有违法所得的，予以没收;造成损失的，承担连带赔偿责任；构成犯罪的，依法追 究刑事责任。”这里所说的犯罪适用于刑法屮重大责任事故犯罪的规定。(2) 刑法中的有关规定在刑法理论研究和司法实践屮，重大责任事故犯罪有狭义和广义之分，狭义 的重大责任事故犯罪仅指刑法第134条规定的内容，对于广义的重大责任事故犯 罪是指刑法第134条至139条规定的犯罪，分别是重大责任事故罪(第134条)、 重大劳动安全事故罪（第135条）、

53、危险物品肇事罪（第136条）、工程重大安全事 故罪（第137条）、教育设施重大安全事故罪（第138条）、消防责任事故罪（第139 条）6条罪名。本文采用重大责任事故犯罪的广义解释，从条款内容上看，其中适 用于工程监理的是第134条和第137条：刑法第134条（重大责任事故罪）规定:工厂、矿山、林场、建筑企业或者 其他企业、事业单位的职工，由于不服管理、违反规章制度，或者强令工人违章 冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒 刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以卜-有期徒刑。刑法第137条（工程重大安全事故罪）规定：“建设单位、设计单位、施工 单位、工程监理

54、单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的， 对直接责任人员处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;后果特别严重的，处5 年以上io年以卜-有期徒刑，并处罚金。”332监理责任事故犯罪的法律适用（1）工程重犬安全事故罪与重犬责任事故罪的区别根据建筑法与刑法的相关规定，工程监理的责任事故犯罪包括两种, 即:重大责任事故罪和工程重大安全事故罪。从罪名的主要特征看，二者都是针对 生产作业中的特殊性而制定的，犯罪客体是生产作业安全，它们之间的不同在于: 犯罪主体不同。工程重大安全事故罪的犯罪主体是建设单位、设计单位、 施工单位、工程监理单位;重大责任事故罪的犯罪主体是工厂、矿山、林场、建筑

55、企业或其他企业、事业单位的职工，属自然人犯罪。 客观方面的表现不同。工程重大安全事故罪在客观方面表现为违反国家规 定，降低质量标准，造成重大安全事故的行为;重大责任事故罪在客观方面表现未 不服从管理、违反规章制度或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故 或造成其他严重后果的行为。 危害后果的表现形式不同。工程重大安全事故罪一般表现为建筑物本身无 法投入使用，或者发生坍塌、断裂等损毁事故，或者因建筑物损毁造成施工人员 或建筑物使用人员伤亡;重大责任事故罪既可表现为建筑物木身损毁，也可表现为 造成施工人员伤亡。 犯罪的客体有所不同。工程重大安全事故罪的犯罪主体侵犯的是一般的公 共安全;重大责

56、任事故罪侵犯的则是金业、事业单位的生产、作业安全。（2）工程重大安全事故罪与重大责任事故罪的法律适用同其他犯罪一样，工程重大安全事故罪与重大责任事故罪经常出现法条竞合 现彖，由于二者在内容上存在重合、交叉，难免出现法条竞合现象，这时如何定 罪?这不仅关系到法条适用的正确与否，而且还关系到犯罪性质的认定。根据法条竟合时法条适用原则，即特别法优于普通法、重法优先于轻法的原 则。重大责任事故犯罪出现的法条竞合情形，从刑罚轻重看，上述二罪名基本相 当，因此，失去了重法优于轻法的显示意义，因此，只能适用于特殊法优于普通 法的原则。就刑法134条与137条而言，134条是普通法，137条是特殊法。这是 因为：从犯罪主体看，第137条的犯罪主体也是生