惩罚性赔偿(共11页)

1、精选优质文档-倾情为你奉上论合同项下惩罚性赔偿的正当性及合理性 作者:黄丹丹摘要：惩罚性赔偿制度的适用不论是在学理还是实践中都备受争议，尤其是其在合同领域的适用。不支持该制度的学者主要是基于大陆法系国家传统的同质补偿原则；而支持惩罚性赔偿制度的学者认为惩罚性赔偿较补偿性赔偿具有惩罚和遏制功能，更能体现实质正义。笔者支持后者，并认为惩罚性赔偿无论在侵权领域还是在违约领域均适用，在二者竞合的情况下当事人可自由选择。现行新消法指2014年3月15日开始施行的消费者权益保护法，下文中所指新消法均指修改后的该法，消法均指修改1993年通过的消费者权益保护法。对惩罚性赔偿有所修改，该修改增加了侵权的惩罚性

2、赔偿，且加重了惩罚性赔偿金，对于消费者的权益维护具有重要意义关键词：补偿性赔偿 惩罚性赔偿 实质正义惩罚性赔偿是与补偿性赔偿相对应的一项特殊民事赔偿制度，它通过让加害人承担超出实际损害数额的赔偿，以达到惩罚的目的。由于该制度本身存在诸如合宪性以及过高的赔偿数额等问题，惩罚性赔偿制度的适用不论是在学理还是实践中都备受争议，尤其是其在合同领域。不支持该制度的学者主要是基于大陆法系国家传统的同质补偿原则；而支持惩罚性赔偿制度的学者认为惩罚性赔偿较补偿性赔偿具有惩罚和遏制功能，更能体现实质正义。新消费者权益保护法 对惩罚性赔偿有所修改，该修改增加了侵权的惩罚性赔偿，且加重了惩罚性赔偿金，对于消费者的权

3、益维护具有重要意义。惩罚性赔偿制度在英美法系一直以来也颇有争议。大陆法系民法在民事赔偿领域实行同质补偿原则, 惩罚性赔偿制度在大陆法系民事赔偿领域也存在争议,至今仍未被大陆法系国家所普遍接受，在合同法领域适用的争议更是激烈，因此，对于惩罚性赔偿制度在合同法领域的适用还值得探讨。一、惩罚性赔偿的概念及发展惩罚性损害赔偿是损害赔偿的一种,与补充性损害赔偿相对,是指当被告以恶意、故意、欺诈或放任之方式实施加害行为而致原告受损时,原告可以获得除实际损害赔偿金之外的损害赔偿。参见元照英美法词典，法律出版社2003年版，第1120页。因其目的在于对被告施以惩罚,以阻止其重复实施恶意行为,并给他人提供警戒和

4、保护公共和平,故惩罚性损害赔偿通常不适用于违约行为,而多适用于侵权行为。而且,单纯的过失亦不能导致惩罚性赔偿。 （一）英美法系国家的惩罚性赔偿制度惩罚性赔偿是英美法系的特殊产物,但是在英国和美国的发展也有区别。在英国，惩罚性赔偿最初起源于1763年详见1763年英国法官Lord Camden在Huckle v. Money一案中的判决。，但当时其与英国侵权法上的加重性赔偿制度区别不甚清晰。加重性赔偿主要适用在侵害无形人格权的侵权案件中，加重赔偿金是不能由具体证据确定，而是由法官确定的。若其可被感知且实际存在，则可能加重了侵权人责任，而且加重性赔偿金的数额越高，其“惩罚性”越明显，因而惩罚性赔偿

5、与加重赔偿制度有所混淆。实际上，无论是从理论还是实践的角度，加重赔偿金本质仍然在于弥补损失，而非加重行为人责任，因而不是惩罚性赔偿金。之后，在Rookesv.Barnard,一案中,英国上议院确定了惩罚性赔偿的适用规则,该规则确立了惩罚性赔偿和加重性赔偿的区别，并确立了惩罚性赔偿仅适用于三类案件:第一类是涉及法定的授权机关；第二类涉及政府机关实施“压制的、专横的和违宪的行为”之情形；第三类涉及被告在实施加害行为之前就计算过利润将会超过其所要支出的补充性赔偿之情形参见德冯巴尔：欧洲比较侵权行为法，张新宝译，法律出版社，2001年版，第747页；转引自张新宝、李倩：惩罚性赔偿的立法选择，载清华法学

6、，2009年第四期。长期以来,英国普通法对惩罚性赔偿的批评不断,但英国法律委员会在1993年的咨询文件中最终认为:“惩罚性赔偿应当被保留,但法律必须对其严格限制并使之合理化,惩罚性赔偿金只能适用于故意严重漠视原告权利的侵权案件,尤其是双方地位不平等,原告的人格权受到侵害的场合,但不能适用于违约。”张新宝、李倩：惩罚性赔偿的立法选择，载清华法学，2009年第四期。值得注意的是,虽然在英国,合同法领域也有约定性惩罚条款,但必须由当事人事先约定；且约定受到限制,如果该赔偿数额并不是对损失的预先合理估计,则视为“惩罚条款”而不能强制执行。并且约定性惩罚条款在立法中一般不存在。但是近年来这一情况在英国有

7、所变化,侵权法中长期以来认可的惩罚性赔偿金也可扩大适用于违约的某些情况。之前认为违约不能判处惩罚性赔偿金的权威判例也受到质疑。如果违约同时可视为侵权,且侵权应判予惩罚性赔偿金,则违约也应判予惩罚性赔偿金。有学者甚至认为,在违约判予惩罚性赔偿金方面,法律应走得更远,而不是仅仅鼓励原告证明违约同时构成侵权。但仍有法官认为,只有在极少数情况下,即被告的违约行为非常恶劣时,原告方才可要求判处惩罚性赔偿金。美国是当今世界惩罚性赔偿制度最为完善、影响最为深远的国家。在美国,惩罚性赔偿在1784年被最早确认详见Genay v. Norris一案。早期的惩罚性赔偿判例主要集中于故意或不道德的侮辱行为。继受英国

8、的惩罚性赔偿制度后,该制度在美国得到充分发展,至19世纪中叶,惩罚性赔偿制度已成为美国侵权法的重要组成部分。但是长期以来对惩罚性赔偿的适用均存在激烈争议,甚至引发了对惩罚性赔偿危机的讨论。主要争议在于三点：首先,惩罚作为一种严厉的制裁措施必须由法律的明确规定才可以实施，根据美国宪法第14修正案的规定,剥夺被告的财产应当符合正当的法律程序，但惩罚性赔偿的金额由陪审团决定,由于缺乏明确的法律规定和标准,又使被告难以预见,因此它违反正当程序；其次，原告取得巨额赔偿金对受害人而言，非因自己的劳动获交易所得，形成了当事人因受害而得利的局面；再次，对企业而言，过高的惩罚性赔偿也会加重企业负担，阻碍经济的发

9、展。然而,就实质而言,惩罚性赔偿在美国法上的地位并未动摇。虽然对惩罚性赔偿设置最高额限制在一定程度上影响了威慑功能,但对其目的以及美国学界的主流判断并没有影响,惩罚性赔偿示范法(草案)也以成文法的形式明确了惩罚性赔偿的目标以及赔偿金额。进入20世纪,惩罚性赔偿制度在美国得到广泛应用,在很多方面已经远远超越了传统惩罚性赔偿的界限,被适用于侵权法、合同法、财产法、劳工法以及家庭法,同时赔偿金的数额也直线上升。美国联邦和大多数州的法律都认可惩罚性赔偿的地位,只不过各州对惩罚性赔偿的性质、范围、金额、条件等的规范有不同程度的差别。（二）大陆法系的惩罚性赔偿制度以德国为代表的传统大陆法系对于公私法调整范

10、围存在严格的划分,为保证法律体系的逻辑性和严密性,经典理论认为,惩罚性因素不能被包含在民法概念范畴中，而且在私权领域的损害以弥补损失为原则，受害人不能从中获益。现在,虽然对惩罚性赔偿一般不予支持,但是德国法院在例外的情况下也会将惩罚性因素加入损害赔偿中,主要体现在:精神损害赔偿、有关知识产权的赔偿、有关雇佣关系中的性别歧视等。参见石睿：美德两国惩罚性赔偿之当前发展，载法制与社会2007年第2期。在日本,惩罚性赔偿在现行法上并没有得到承认,但在学说上,肯定惩罚性损害赔偿的见解正在增多。日本学者三岛宗指出,刑事惩罚无法充分发挥对社会性非法行为的抑制、预防的功能,而过多地适用刑事惩罚会产生对基本人权

11、的侵害等问题,因此,提倡在非财产损害的赔偿时加入制裁性功能,以有效地抑制灾害再发生。参见于敏：日本侵权行为法，法律出版社1998年版，第56页；转引自王利明：惩罚性赔偿研究，载中国社会科学，2000年第4期。我国台湾地区法律的惩罚性损害赔偿制度见于民事特别法。我国台湾地区法律中关于惩罚性赔偿的规定具有以下几个特点:第一,惩罚性赔偿基本是交易法上的规定；第二,适用范围扩张至侵害财产权,不限于传统侵害人身权领域；第三,赔偿额的确定考虑侵权人获利情况,并规定了最高赔偿倍数的限制；第四,主要适用于故意侵权场合,消费者保护法虽然规定了过失致害也适用惩罚性赔偿的情形,但赔偿的数额显著低于故意致害的情形。我

12、国台湾地区消费者保护法第51条规定：“依本法所提起之诉讼,因企业经营者之故意所致之损害，消费者得请求损害额3倍以下之惩罚性赔偿；但因过失所致损害,得请求损害额1倍以下之惩罚性赔偿。（三）我国的惩罚性赔偿制度新中国成立以来,民法主要借鉴前苏联的民事立法和民法原理,改革开放之后更多地借鉴大陆法系民法特别是德国民法,也严格遵循损害赔偿的补偿性原则,强调赔偿金的数额应当与实际损失相当,赔偿不能超过实际的损失范围，因而一直没有建立惩罚性赔偿制度。我国首次在立法上规定惩罚性赔偿是 1993 年消法的第 49 条，该条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔

13、偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的一倍。” 这一规定在我国立法上具有重大意义，随着市场经济的发展，该条的具体规定在2013年时修订为“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。 经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”合同法第一百一十三条对损失赔偿的范

14、围中也规定了“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。”之后在最高人民法院于 2003 年 5 月 7 日发布了关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（以下简称商品房买卖合同司法解释），商品房买卖合同司法解释中的第八条、第九条、和第十四条，规定了在商品房买卖合同中买受人在存在先卖卖后抵押、一房数卖、无证销售、先抵后卖、房屋面积差异的情形下，可以要求惩罚性赔偿：。第八条规定具有下列情形：（1）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房抵押给第三人；（2）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的

15、不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同，返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。第九条规定出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形：（1）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（2）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（3）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实；导致合同无效或被撤销、解约的，买受人可以请求返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。第十四条关于房屋面积误差规定：房屋实际面积小于合同约定的，面积误差比超过 3%部分的房价款由出卖人双倍返还

16、买受人。2007年通过的劳动合同法第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;(三)安排加班不支付加班费的;(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。第八十七条用人

17、单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。的第82、85、87条也分别规定了用人单位拒绝订立劳动合同，未及时足额支付劳动者劳动报酬、低于当地最低工资标准支付劳动者工资、安排加班不支付加班费，违法解除、终止合同责任时的惩罚性赔偿。2009年是惩罚性赔偿制度在我国法律体系中迅猛发展的一年。2009 年 6 月 1 日开始实施的食品安全法第九十六条第二款第九十六条第二款 生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。规定了“十倍赔偿金”。接着

18、12月26日通过的中华人民共和国侵权责任法第47条规定产品责任中的惩罚性赔偿。我国消法和食品安全法虽然规定了惩罚性赔偿制度，但消法规定的惩罚性赔偿针对的是经营者的违法行为，只适用于产品和服务存在欺诈的行为；食品安全法中规定的惩罚性赔偿只适用于食品安全领域。而侵权责任法规定的惩罚性赔偿制度，则广泛适用于所有的产品领域，凡是故意生产、销售存在缺陷的产品，并且，造成他人死亡或健康严重损害的，符合适用惩罚性赔偿制度构成要件的，都可以适用惩罚性赔偿，以惩罚和遏制故意生产、销售缺陷产品侵权行为，补偿受害人利益，激励受害人维护自己权益。由此,我国现已经在相关经济法、社会法与民事特别法中,形成惩罚性赔偿的条文

19、集。现有的惩罚性赔偿是分散式的列举规定,这就大大限制了法官的自由裁量权,反映了立法者的审慎态度。（四）合同项下的惩罚性赔偿根据上文中对两大法系及我国的惩罚性赔偿制度的介绍可得的是，就目前已知的立法例而言，惩罚性赔偿的适用范围基本上是覆盖了整个债法领域，即在侵权领域与合同领域都并不排斥惩罚性赔偿的适用。但是在惩罚性赔偿的历史上，合同案件的惩罚性赔偿经历了一个尤为曲折的过程，以下笔者将首先通过梳理英美国家合同法领域之惩罚性赔偿的发展史，进一步论证在合同领域适用惩罚性赔偿的必要性。正如前文所言，惩罚性赔偿制度的产生，最初主要是为了解释在侵权案件中判定超出实际损害之损害赔偿的正当性，在此之前，合同案件

20、中超额损害赔偿几乎被否定，于是，惩罚性赔偿基本上不可能适用于合同案件之中。在当时，这一排除并不见得有多深厚的理论铺垫，而更多的是表达了对历史中缓慢演变出的习惯性结果的认同。尽管,将合同案件与侵权案件进行区分,并在合同案件中排除惩罚性赔偿的规则,部分地可以从历史传统之中得到解释。但其之所以能够得以维持并长期存在,更主要地是基于19世纪在普通法上所兴起的合同自由理论。在合同自由原则之下,当事人有权通过自由地行使其合同权利,来设定他们自己的行为标准,包括约定对违约的处理方式。当事人可以约定一方若要违约则必须支付一定的成本,或者约定非违约方可以采取的救济措施。而法院的职责只在于,在双方未能就违约救济作

21、出约定时,通过将非违约方置于如同合同己有效履行时的境况之中,来保障其合同预期。因此,“因违反合同而应支付的损害赔偿费应当这样确定:损失必须是在一般情况下因违反合同而自然发生且公平合理的,自然发生应理解为因违约而按事物发展的通常过程发生。或者损失应是双方当事人在订立契约之时,所能合理预见的因违约可能导致的损失”。美亨利马瑟：合同法与道德，戴孟勇、贾林娟译，中国政法大学出版社，2005年版，第20页；转引自徐艺：惩罚性赔偿研究，西南政法大学博士学位论文，2008年。由此,违约救济仅限于直接损失与合理的间接损失,而不可能包含脱离实际损害的惩罚性赔偿。然而,古典合同自由理论的单一价值与简单逻辑,注定难

22、以长久地适应急剧变化的社会生活,当自由经济已然过渡为垄断经济,古典自由合同理论的弊端日益凸显,并开始遭到猛烈的抨击。而在古典自由合同理论不断地修正自身以应对崭新社会情势的过程之中,惩罚性赔偿在合同领域的排除规则自然也在慢慢地发生着变化。实际上，在考虑是否判令惩罚性赔偿是，合同之诉或者侵权之诉事实上并不具备决定性的意义，其实关键在于法院更关注的是当事人一方对另一方是否附有某种特殊的义务、受害方所遭受的损失能否准确计算，以及加害方在主观上是否具有排除规则的例外。在美国,现代法院通常会在这样一些情况之下判定惩罚性赔偿:(l)存在伴随着欺诈的违约行为;(2)存在伴随着可以被归类为独立的侵权行为的违约行

23、为;(3)违背信托义务的行为;(4)违背默示诚信与公平交易义务的行为。当然,并不是一旦存在上述行为,就一定会被判令惩罚性赔偿。除开上述表面性的特征,有学者总结出了隐藏在这些排除规则之例外情形背后的四个共同性的因素,即,第一,合同一方当事人在市场中居于强势地位,有能力强行制定合同条款；第二,弱势一方订立合同的目的,主要地并不在于获得利益,而在于确保能够获得一种非常重要的服务或者商品,或者能够获得心灵的平静(比如购买保险)；第三,双方当事人的关系是,弱势一方将其信任交给了强势的一方；第四,被告存在一些故意伤害弱势一方所享有之合同权利的行为。徐艺：惩罚性赔偿研究，西南政法大学博士学位论文，2008年

24、。由此可见,惩罚性赔偿几乎已经深入了合同领域的各个角落。当惩罚性赔偿己经扩张至可适用于违背默示诚信与公平交易义务的行为,则再以合同或者侵权这样的基础性法律关系来确定是否可以判令惩罚性赔偿,似乎己无必要也无可能。因为,任何一个合同当中都可能存在着默示的诚信与公平交易义务，而当事人一旦违反,即符合了判令支付惩罚性赔偿的初始条件，只不过,由于对惩罚性赔偿的问题,历史上一直存在着合同责任与侵权责任的区分,以及将其排除出合同责任的习惯，所以,当法院在上述所谓的例外情况下判定惩罚性赔偿时,其仍然会努力强调上述行为的“侵权性”,比如,对违背默示诚信与公平交易义务的行为,有法院将其认定为“侵权性的违约行为”。

25、其实,这种所谓侵权性违约行为的例外,仍然归根于最初那个试图将问题简单化的想法,即通过合同责任与侵权责任的界分,便能够在第一时间清楚而容易地确定某一案件是否具有判予惩罚性赔偿的可能性"然而,必须承认的是,并非所有需要惩罚的行为都是侵权行为"因此,法院与其不断地通过认定新的侵权行为作为传统侵权行为的例外,进而对之适用惩罚性赔偿,还不如直接承认某些违行为也一样有必要适用惩罚性赔偿。当然，这一部分主要是基于惩罚性赔偿在英美法系国家的发展，其实在我国的理论和实践上并不存在这个问题，甚至于在我国是先在合同领域规定了惩罚性赔偿制度，再在侵权领域有所规定。二、合同项下惩罚性赔偿的正当性（一

26、）讨论的前提：惩罚性赔偿是否有违公私法的划分论证惩罚性赔偿的正当性是需要前提的。如果我们囿于公私法的绝对性界分,以及由此而推断出来的法律之惩罚与补偿功能的严格分离,并将之作为检讨惩罚性赔偿机制的理论根基,那么惩罚性赔偿自然是不正当的。因此,唯有更追本溯源地去探究公私法划分的意义及其最终目的,才有可能使讨论得以继续。进入二十世纪之后,自由市场经济的内在缺陷逐渐显露,为了弥补自由市场的不足、秩序的失范,国家开始以一种相对积极的姿态介入原先的私人领域,私法范畴开始呈现出某些公法化的特征,比如对契约自由的限制,基于公共利益而对私人财产的使用加以限制,通过大量具有公法性质的立法规范商事行为(比如反垄断法

27、)等,构成了所谓“私法公法化”之趋势。另一方面,国家承担着更多的公共职能,而在行使这些公共职能的过程中开始引入了市场化的模式,行政合同得到了大量的使用;刑事程序中的诉辩交易;宪法直接被引为民事诉讼的判决依据等这些现象又构成了相反的另外一种趋势,即“公法私法化”。如此一来,疑问自然就会出现,公法与私法之间究竟有没有界限,如果有,其划分的标准究竟为何?或者说,公法与私法的划分究竟在何种程度上具有意义,是指导法律实践的基本准则,抑或只是理论研究的需要?首先可以明确的是,公与私的界分并不是法律的本质特征,并非法律一经产生便内含着公与私的两分，相反,公法与私法的分立是社会发展到一定阶段才逐渐出现的一种对

28、于法律的技术性区分。事实上,这种技术性的区分不能也不应当左右法律总体上、实质上的发展进程。其次,公法与私法的划分从来就不是绝对的,并不存在一个确定的标准使得公私法的划分保持稳定的内涵。目前理论界比较主流的公私法划分标准有三,一是利益说,二是主体说,三为综合说,即凡涉及到公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法即为公法,而凡是涉及个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法。这三种理论学说都存在弊端，无法成为公私法划分之确切标准。而从事实上来说，如果说私法本身由于其处理作为个体的人与人之间的关系的特性,而在整个历史发展的过程中多少还具有相对的稳定性,比如契约自由、

29、契约应当严守、对侵害他人之行为承担赔偿责任等等,即是一以贯之的私法一般原则,那么,公法由于其直接关涉着国家权力,将不可避免地受制于公共权力的结构特征,在集权的专制政体之下与在分权的民主政体之下,公法的意义与范围自然不同,而这种不同即必然性地导致公法与私法之界限的差异。最后,既然公法与私法的精确划分无论是在理论上还是在实践上都没有可能,那么,莫基于公私法划分之上的惩罚与补偿之法律功能的划分即成为无根之木。惩罚功能乃为公法独有,私法只关涉补偿功能的说法,自然也就无法在绝对的意义上成立。综上所述,公法与私法的划分从来也不存在确切的内涵与标准,它在不同的历史时期,甚至在不同的政治结构之下可以表现为不同

30、的样态,理论上也无法拟制出一个能够确定无疑地区分开公法与私法的客观标准。因此,在面对具体的法律制度或法律问题时,我们很难单单以公私法划分理论为实质性根据去形成最终的判断。当然,笔者绝不认为公法与私法的划分没有意义,事实上,它在推进民主宪政之形成,以及在法学理论研究中的价值不容小觑。笔者只是想说,由于公私法的划分并不具有精确化的内涵,因而若是以之为根据将法律的惩罚功能与补偿功能截然分离,甚至,若是以之作为制度取舍、法律救济方式取舍等的实质性根据,则不免失之武断。事实上,由于社会的复杂性与多变性,任何类型化的方法都难以精确地表达所有的可能性,它所提供的只是一个大致的框架,并不具有绝对化的意义。 （

31、二）争议的实质：是否应坚持损害赔偿的补偿性中国民法采取大陆法系传统,毫无异议。因此,在损害赔偿责任中奉行同质补偿原则,也就不存在任何问题。而消法第49条犹如在中国损害赔偿法的平静水面中投入了一枚石子,荡起的波浪之大,也就可想而知。可以说,对于惩罚性赔偿金制度的启用,理论上的争议和判决结果的对立,恰好反映的就是损害赔偿是否继续坚持补偿性原则,是否可以采纳惩罚性原则。中国立法者并非不知道这样对立的传统,但它仍然在消法中规定这样的制度,其所注重的是当然是惩罚性赔偿金制度的三种特殊作用:第一,惩罚作用，对经营者恶意欺诈消费者的任意的、轻率的、恶劣的行为予以金钱的惩罚;第二,预防作用，用惩罚性赔偿金以阻

32、遏其他经营者于未来从事类似欺诈行为;第三,鼓励作用，鼓励人们与恶意欺诈消费者行为的经营者进行斗争,净化消费环境,保障消费者安全。在不规范的市场经济中,不守法的商人违背诚实信用原则,制造或者销售假冒伪劣产品,提供欺诈性服务,牟取非法利益,坑害消费者。我国的市场经济秩序不完善,给不法商人制造和销售假冒伪劣产品,提供欺诈性服务以可乘之机,使消费者的合法权益受到威胁。在这种情况下,发挥私法的惩罚性,甚至作为与违法行为做斗争的鼓励,更有利于制裁违法行为,规范社会主义市场经济,切实保护消费者的合法权益。赞同规定惩罚性赔偿责任制度的学者主要看中的,就是惩罚性赔偿金的这个独特作用。参见赵庆飞：惩罚性赔偿规则的

33、经济学分析，载人民法院报2009年7月7日，第6版。 但是,惩罚性赔偿金在其具有的惩罚性、阻遏性和鼓励性的功能之外,也不可避免地具有其副作用,这就是鼓励受害人过分追求超出损害赔偿范围之外的不当利益。这是因为,惩罚性赔偿所给予受害人的“补偿”,已经远远超过它的损失范围。这就意味着受害人在自己的损失已经得到全部补偿以后,还能够得到相当于原有损失的一倍的利益,受害人能够基于损害而使自己的财产利益实现“增值”,由于自己受到损害而使自己增加财富。正是由于惩罚性赔偿金的这种副作用,它会鼓励人们的贪利的思想,鼓励人们去追求不当利益。与此同时，过高的惩罚性赔偿会加重企业经济负担，甚至可能导致企业破产，企业会通

34、过提高成本等方式将惩罚转嫁给消费者，从而影响产业、影响经济的发展。反对惩罚性赔偿金的学者所坚持的立场主要就是以此为基础。笔者认为,惩罚性赔偿金的积极作用在于它的惩罚性,以此制裁假冒伪劣产品的制造者和销售者以及提供欺诈性服务的经营者的民事违法行为;它的副作用与它的惩罚作用相比,显然其惩罚性所起的作用更为重要。同时,立法者采纳惩罚性赔偿金制度,还着眼于把惩罚性赔偿金的副作用改变为积极作用,把惩罚性赔偿金存在的不当利益变成鼓励人们向制假卖假、提供欺诈服务的不法商人进行斗争的奖励,调动人们的积极性,向假冒伪劣产品的制造者和销售者作坚决的斗争。这样,就能够把惩罚性赔偿责任制度的消极因素化为积极因素,使惩

35、罚性赔偿责任制度在规范社会主义市场经济,保护消费者合法权益上,发挥更加积极的作用。立法者面对司法实践以及理论研究上对惩罚性赔偿责任制度的否定意见,并没有退缩,反而态度更加积极。在1999年通过合同法的时候,在第113条规定违约责任的第2款,重申消法的规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。”由此可见,立法者对惩罚性赔偿责任制度的立场显然非常坚定,并不为反对者的意见所左右。对于消法在惩罚性赔偿金的立法上所作的价值选择,是应当予以充分肯定的。应当承认,尽管可以把惩罚性赔偿金的副作用加以改造,但是,它的基本性质和功能并没有根本改变

36、,仍然存在着鼓励贪利思想,推动追求不当利益的不良后果。然而,它的副作用与它的积极作用相比,显然后者的价值更为重要。在立法上,当出现这样两难选择时,当然应当“两利相衡取其重,两害相衡取其轻”,何况惩罚性赔偿金的副作用还可以加以改造,变害为利。（三）体现的目标价值：形式公平与实质公平的实现以同质补偿原则为依据否认惩罚性赔偿在民法领域的适用追本溯源就在于坚持民法的公平原则。正义是民事法律追求的最终目标和最高境界，正义可以分为实质正义和形式正义，依据罗尔斯的观点，形式正义是获得实质正义的的手段，它是一种普遍化的规则，平等地适用于一切主体和任何普遍情况。在民法上，公平主要是指形式公平，即强调机会平等，以

37、实现抽象的人格平等和个人自由为条件，将作为民事主体的人视为完全相同的理性人，忽略客观存在的人所处的环境和其自身所具备的一切具体特征，给以民事主体同样的法律保护。基于此，惩罚性赔偿自然没有适用空间。但是法律的普遍性并不能适用对社会生活的复杂组合。在以竞争为主导的市场经济中，市场经济主体形式上的公平却产生着实质上的不公平。比如行政垄断、地方保护、信息偏差、经济实力、地理位置、基础设施等一系列差别因素的存在，给市场经济带来实质不公，使得民法的形式公平难以实现。因此，不得不说，民法忽视市场主体的经济实力等方面的个性特征而力行的形式公平，必须要通过实质公平加以修正。实质公平是在承认经济主体的资源和个人禀

38、赋等方面差异的前提下而追求的一种结果上的公平。实质公平要求对具备特殊条件、地位和能力的市场主体的某些行为进行一定的限制，增加其义务减少其权利，对遭受获易于遭受经济特权侵害的弱小主体进行特别保护，赋予其更多的权利，而承受较少的义务。宋伟民、刘芳：经济法的公平：形式公平与实质公平的统一，载法治与社会，2008年3月。惩罚性赔偿不是单纯的增加被害人利益，而是确实地从赔偿的基础上体现了法的正义。现今社会，很多的侵害人都占据着经营者的优势地位，侵害行为很多时候是与经营行为结伴而生。当侵害人的获利大于受害人受到的损害时，即使受害人得到充分赔偿，经营者仍有大量的获利空间，从过错的行为中获利，违背了社会大众对

39、公平价值的期望，也有违实质公平原则；如果仅追究补偿性赔偿责任，就等于怂恿经营者和销售者侵权行为的扩展。惩罚性赔偿可以压制侵权人的这种投机心理，损害和赔偿的差距越大，加害人就越容易存有侥幸心理，惩罚性赔偿有助于克服侵权人的机会主义冲动。而从受害人角度而言，补偿性赔偿只能削减受害人的损失，却不能减轻心理上的负担，更为重要的是受害人处于弱势地位，完全没有与加害行为抗争的武器。因此，惩罚性赔偿符合了实质正义的追求，使这一制度在弥补了受害人损失的同时，也使受害人的痛苦和愤怒得到缓解。法律制度的创设应该考虑正义的实现，惩罚性赔偿关注的不是起点的公平，而是结果上的正义。从这一点上可以看出惩罚性赔偿在实现实质

40、正义上，较之补偿性赔偿有更多的优势，损害赔偿由最初的补偿性赔偿发展到惩罚性赔偿存在的被接受，可以看出人们已经从单纯的追求“形式正义”转向了追求“实质正义”。三、新消法关于惩罚性赔偿的评析(一)修改的内容及其意义新消法在惩罚性赔偿方面做的修改主要包括两个方面，一是在惩罚性赔偿的来源上增加了侵权的惩罚性赔偿，二是在惩罚力度上加重了惩罚性赔偿金。1、增加了侵权的惩罚性赔偿责任修订前的消法第49条规定商品欺诈和服务欺诈的惩罚性赔偿责任,局限在违约责任领域,并没有包括侵权的惩罚性赔偿。这样的规定是不完善的。因为服务欺诈和商品欺诈,对于消费者的损害,仅仅是合同预期利益的损失,并没有造成消费者的固有利益损失

41、,相对而言,损害并非严重。但是,由于恶意的商品欺诈和服务欺诈,造成了消费者的固有利益损害,包括合同利益以外的人身利益或者财产利益的损害,其对消费者的损害更为严重。例如将假冒伪劣产品故意销售给消费者,仅仅造成了消费者在合同的预期的财产利益上的减少,并没有造成人身损害,以及其他财产利益的损害。对此都可以请求惩罚性赔偿;而恶意销售假冒伪劣产品,或者提供欺诈性服务,造成消费者人身损害或者其他财产损害的,损害后果更为严重,却不规定惩罚性赔偿责任,显然在利益衡量上,是不平衡的。根据损害的后果程度衡量,对于商品欺诈或者服务欺诈造成固有利益损害的,更应当给予惩罚性赔偿,才能够更好地发挥惩罚性赔偿责任制度的作用

42、,净化市场经济环境,保护消费者合法权益。由此观察,消法第49条规定显然存在不足。尽管在2009年的侵权责任法第47条在一定程度上弥补了这一不足，但从消法的责任体系而言，仍然是一大缺憾。同时，侵权责任法第47条并没有具体的惩罚金额等规定，在实践中也不利于保障买受人的权利。因而，新消法第五十五条第二款的规定，不论是在架构上还是在实践操作上，均具有重大意义。 2、加重了惩罚性赔偿金消法第49条规定惩罚性赔偿金,计算的标准是价金,赔偿的数额是两倍。其实,这里所说的双倍赔偿,与中国古代的惩罚性赔偿是一样的,即一倍是返还,另外的一倍才是惩罚性赔偿金。这样的损害赔偿责任是体现了惩罚性,但赔偿的惩罚性不足,还

43、不能达到应当预期的惩罚性。我国台湾地区消费者保护法第51条规定：“依本法所提之诉讼,因企业经营者之故意所致之损害,消费者得请求损害额三倍以下之惩罚性赔偿金;但因过失所致之损害,得请求损害额一倍以下之惩罚性赔偿。”其故意造成消费者损害的,是损害额的三倍,过失造成消费者损害的,是一倍。其基本含义是:第一,计算的标准是损害额,而不是商品或者服务的价金;第二,赔偿的数额是三倍或者一倍,须知这个三倍和一倍,都不包括本数,是在损害额之外的三倍或者一倍。如果加在一起,前者是四倍,后者是二倍。其惩罚性赔偿金的数额显然远远高于我国大陆消法的规定,只相当于过失造成损害的倍数,并且不是损失额而是价金额。我国台湾地区

44、也是大陆法系传统,其民法传统也遵循补偿性原则。其消费者保护法在采纳保护消费者合法权益的惩罚性赔偿责任制度的时候,规定的惩罚性赔偿金数额显然高于大陆消法的规定。尽管我国台湾地区的学者也对其提出过广泛的异议,认为损害赔偿之目的,完全只在于填补被害人所受之损害,殊无再科以惩罚性赔偿之理由与必要,对加害人毋宁是近乎严苛,但在实践中,法律已经规定,法院也在适用,因此具有可参照性。对此之下，我国消法规定的惩罚性赔偿金,其惩罚的数额显然不足。 现行新消法将违约情形下的惩罚金由过去的价金的一倍变为价金的三倍，且规定价金四倍不足五百元的为五百元；而侵权下的惩罚性金以所受损失的二倍为限，这些修改都加重了经营者的责任，更加充分保障了消费者的权利。 （二）从新消法看消费领