国际商法第四章

1、第四章第四章 代理法代理法一、代理的概念一、代理的概念 代理代理是指代理人（Agent）按照被代理人的授权，代表被代理人同第三人订立合同或作其他的法律行为，由此产生的权利与义务直接对被代理人发生效力。 代理涉及三方主体：l代代 理理 人人：为他人利益实施法律行为的人：为他人利益实施法律行为的人l被代理人被代理人：授权他人从事某种法律行为，：授权他人从事某种法律行为， l 但自己直接承担权利和义务的人但自己直接承担权利和义务的人l第第 三三 人人：与代理人实施法律行为的人：与代理人实施法律行为的人二、代理的种类二、代理的种类l（一）委托代理（一）委托代理l 委托代理，又称意定代理，即代理人依照委

2、托代理，又称意定代理，即代理人依照被代理人授权进行的代理。被代理人授权进行的代理。l 分为直接代理和间接代理。分为直接代理和间接代理。l 直接代理，即以被代理人的名义所进行的代理直接代理，即以被代理人的名义所进行的代理行为行为l 间接代理，受托人以自己的名义代他人所进行间接代理，受托人以自己的名义代他人所进行的法律行为的法律行为 l 我国，我国，民法通则民法通则采用直接代理概念采用直接代理概念l 合同法合同法却借鉴了英美法，规定了却借鉴了英美法，规定了间接代理制度。间接代理制度。 l 间接代理中，被代理人享有间接代理中，被代理人享有介入权介入权，第三人享有第三人享有选择权选择权。 l介入权：l

3、 是在代理人因第三人的原因对被代理人不履行义务的情况下，代理人有义务对被代理人披露第三人，被代理人因此处在代理人的地位，直接对第三人行使权利的能力。l介入权行使条件：l1、须在隐名代理的场合l2、代理人非因自己的过失，而是出于第三人的原因，对被代理人不履行义务l3、须被代理人对第三人表明自己的被代理人身份l 目的：减少代理纠纷解决中的中间环节，把真正的利害关系人显露出来，让他们直接解决权利义务问题。l选择权l 在代理人因被代理人的原因对第三人不履行义务的情况下，代理人有义务对第三人披露被代理人，第三人可以选择代理人或被代理人主张权利的能力。l 出现在隐名代理的情形l 选择权是法律赋予第三人的一

4、种利益，使其根据求偿可能性的大小或行使权力的便利与否选择追索的对象。l 一旦选择，即不得更改。（二）委托合同与委托授权行为（二）委托合同与委托授权行为 代理人和被代理人之间的内部关系是代理关系中的基本法律关系，这种关系一般由他们之间的合同来界定，代理人与被代理人之间存在合同只能证明他们之间存在代理关系 但代理人的权限究竟有多大，这种代理关系什么时候开始，什么时候结束对于第三人来说都是不可知的，所以很多国家都强调委托合同与委托授权是有区别的，委托是产生代理和被代理人之间的内部关系，而授权产生代理的外部关系是代理人和第三人的外部关系的法律依据。 l 委托合同又称委任合同，是受托人与委托人之间订立的

5、受托人以委托人的名义和费用在委托权限内为委托人办理委托事务的协议。l 委托合同是委托代理的基础关系l 委托授权行为是被代理人以委托的意思表示，将代理权授予代理人的行为。 委托授权行为是代理产生的直接依据。 委托人取得代理权，通常要以委托合同和委托授权行为两个法律行为为前提。l委托合同是双方法律行为，须经双方协商一致才可以成立。 代理内部关系l委托授权行为是单方法律行为，以委托人单方的意思表示即可成立。 是一种对外行为，为了取得第三人的信任。l 委托授权行为具有独立性，委托合同无效或被撤消后，只要未取消委托授权行为，代理人的代理权并不消灭。l 目的是为了保护交易安全。（三）委托代理授权的形式（三

6、）委托代理授权的形式l委托授权行为一般以“不要式”行为授权。l法律规定采用书面形式的，应当使用书面方式l /l 代理证书：由被代理人制作的证明代理人的代理权及其权限范围的证书l /l 只存在委托代理中l 委托合同已经消灭而代理证书未收回的，持有者与第三人发生的法律关系，其效果是否应由被代理人承受？l 应该。委托合同是代理的内部关系，作为第三人不必要知道委托合同的存在，只凭代理证书，即可认定其持有者具有代理权，根据这种信赖产生的法律关系收到法律保护。l委托书授权不明的，责任如何承担？l 被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。l依据：被代理人承担责任，在于他于授权时处于漫不经心的状态

7、。l 代理人承担责任，在于他有机会发现代理人授权的不明确并提出改正，但他没有这么做。（二）法定代理（二）法定代理l 基于法律直接规定发生的代理。l 适用于被代理人为无行为能力人或限制行为能力人的情况。l 如A与B是夫妻关系，B在外面用A的信用卡买东西，A是否应付款？l 应该。属于家庭代理。除非A告诉店主不要以信用卡形式卖东西以B。l 家庭代理：指夫妻于家庭生活中的日常法律行为，相互有代理权。（三）指定代理l 是按照人民法院或有关单位的指定发生代是按照人民法院或有关单位的指定发生代理权的代理。理权的代理。l 对担任无民事行为能力人或限制民事行为对担任无民事行为能力人或限制民事行为能力人的能力人的

8、监护人监护人有争议的，应当由未成年人的有争议的，应当由未成年人的父、母所在父、母所在单位单位或精神病人所在单位在或精神病人所在单位在近亲属近亲属中指定。中指定。l 有关单位指定监护人，以有关单位指定监护人，以书面或口头书面或口头通知通知被指定人的，应当认定指定成立。被指定人的，应当认定指定成立。（四）客观必需的代理（四）客观必需的代理l 是在一人受另一人委托照管、储存或托是在一人受另一人委托照管、储存或托运其财产，遇到特殊情况为保存这种财产利益运其财产，遇到特殊情况为保存这种财产利益而必需采取某种行动时产生的。而必需采取某种行动时产生的。l 即使代理人和第三人都知道不存在授权，即使代理人和第三

9、人都知道不存在授权，但由于客观情况的需要，法律也允许受托人处但由于客观情况的需要，法律也允许受托人处置该项财产。置该项财产。（五）追认的代理（五）追认的代理 如果代理未经授权或超出了授权范围而以被代理人的名义同第三人订立了合同，这个合同对被代理人是没有约束力的，但是被代理人可以在事后批准或承认这个合同，这种行为就叫做追认。追认必需具备的条件：追认必需具备的条件：（1）代理人在与第三人订立合同时，必须声明他是以被代理人的名义订立合同。（2）合同只能由订立该合同时已经指明姓名的被代理人或可以确定姓名的被代理人来追认。（3）追认合同的被代理人必须是在代理人订立合同时已经取得法律人格的人，这项条件主要

10、针对法人而言，即该法人必须在订立合同时已合法成立了。（4）被代理人在追认该合同时必须了解其主要内容 三、无权代理三、无权代理 无权代理是指欠缺代理权的人所作的代理行为。 无权代理的产生主要有以下四种情形 （1）授权行为无效的代理 （2）越出授权范围行事的代理 （3）代理权消灭后的代理l 无权代理人所做的代理行为，（如与第三人订立合同或处分财产等），非经本人的追认，对本人是没有约束力的，如果善意的第三人由于无权代理人的行为而遭受损失，该无权代理人应对善意的第三人负责。特例特例 表见代理表见代理l 表见代理制度是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理

11、权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。 表见代理成立的条件表见代理成立的条件l 1、表见代理属于广义的无权代理，因此只能在代理人无权代理而从事代理行为的情况下发生。 l2、相对人有合理的理由或者事实相信无权代理人有代理权。 l3、相对人主观上是善意的、无过错的。 l4、相对人与行为人之间的民事行为符合民事行为的有效要件。 表见代理的法律后果表见代理的法律后果l被代理人对善意第三人是否承担民事责任l表见代理被认定成立后，其在法律上产生的后果同有权代理的法律后果一样，即由被代理人对代理人实施的代理行为承担民事责任。l代理人对被代理人是否承担民事赔偿责任l被代理人因表

12、见代理成立而承担民事责任，因此给被代理人造成损失的，被代理人有权根据是否与代理人有委托关系、代理人是否超越代理权以及代理权是否已经终止等不同的情况，以及无权代理人的过错情况，依法请求无权代理人给予相应的赔偿。无权代理人应当赔偿给被代理人造成的损失。 l无权代理人对被代理人的费用返还请求权l表见代理的法律后果使被代理人的利益受到损害时，无权代理人应依法赔偿。同时，并非所有的表见代理的法律后果都必然对被代理人不利，当表见代理的法律后果是使被代理人从中受益时，根据公平原则，权利义务应当对等，无权代理人有权要求被代理人支付因实施代理行为而支出的相关的合理费用。 第二节第二节 代理关系的终止代理关系的终

13、止l代理关系的终止即当事人之间的代理关系归于消灭。l （一）主要有两种情况l第一，根据当事人的行为终止代理关系第一，根据当事人的行为终止代理关系 1、因代理期限届满而终止 2、因当事人协议而终止 3、因代理人辞去代理权而终止。 4、因一方当事人撤回代理权而终止 一些大陆法国家为了保护商业代理人的利益，被代理人终止代理合同时必须在相当的时间以前通知代理人。 比如甲向乙借了一笔钱，并指定乙为代理人代其收房租，以清偿借款，在这种情况下，一方当事人是否可以撤回代理权？ 不可以，代理权的授予就同代理人的利益结合在一起，在其借款清偿完毕之前，不能单方面撤回对乙的代理权。 英美法国家对被代理人单方面撤回代理

14、权也有一定的限制，根据英美的判例，如果代理权的授予是与代理人的利益结合在一起时，本人就不能单方面撤回代理权， l 第二，根据法律终止代理关系l 各国法律规定，在下列情况下，代理关系即告终止 1、被代理人死亡、破产或丧失行为能力 2、代理人死亡、破产或丧失行为能力二、代理关系终止的效果二、代理关系终止的效果1、当事人之间的效果 代理关系终止之后，代理人就没有代理权，如该代理人仍继续从事代理活动，即属于无权代理。例外例外l为了保护商业代理人的利益，有些大陆法国家规定，在终止代理合同时，代理人对他在代理期间为本人建立的商业信誉有权要求本人予以赔偿。l如：代理关系终止之后，本人在与代理人曾经介绍他的客

15、户的交易中，获得重大利益的。 2、对第三人的效果 当被代理人撤回代理权或终止代理合同时，对第三人是否有效，主要取决于第三人是否知情 根据各国的法律，当终止代理关系时，必须通知第三人才能对第三人发生效力，如果本人在终止代理合同时，没有通知第三人，后者由于不知道这种情况而与代理人订立了合同，则该合同对本人仍有约束力，本人对此仍须负责，但本人有权要求代理人赔偿其损失。第三节第三节 代理的法律关系代理的法律关系一、本人与代理人之间的关系、本人与代理人之间的关系 代理人与被代理人之间的关系，一般代理人与被代理人之间的关系，一般是合同关系，属于代理的内部关系，通常是合同关系，属于代理的内部关系，通常情况下

16、，代理人与被代理人都是通过订立情况下，代理人与被代理人都是通过订立代理合同或代理协议来建立他们之间的代代理合同或代理协议来建立他们之间的代理关系，并据以确定他们之间的权利和义理关系，并据以确定他们之间的权利和义务，以及代理人的权限范围及报酬。务，以及代理人的权限范围及报酬。（一）代理人的义务（一）代理人的义务l1 1、为被代理人的利益实施代理行为。、为被代理人的利益实施代理行为。l2 2、代理人对本人应诚信、忠实、代理人对本人应诚信、忠实l（1 1）代理人必须向本人公开他所掌握的有关客）代理人必须向本人公开他所掌握的有关客户的一切必要情况，以供本人考虑决定是否签订户的一切必要情况，以供本人考虑

17、决定是否签订合同。合同。l（2 2）代理人不得）代理人不得“自己代理自己代理”和和“双方代理双方代理”。 l 同时是代理人和第三人同时是代理人和第三人 同时是被代理人同时是被代理人 l 和第三人的代理人和第三人的代理人l（3）代理人不得受贿或密谋私利，或与第三人串通损害本人的利益。l否则：本人有权：索还贿赂l 不通知而解除代理关系l 撤销代理人同第三人的合同l 拒绝支付代理人佣金l 起诉代理人或和第三人l无论受贿代理人的意见是否影响到本人所作的判断。l3、代理人不得泄露他在代理业务中所获得的保密情报和资料。l 保密期限：代理存在期间和代理终止之后l 但：l 在代理合同终止之后，除经双方同意的合

18、理的贸易上的限制外，本人也不得不适当限制代理人使用他在代理期间所获得的技术和经验。 l 4、代理人须向本人申报账目l 本人如果不付代理人佣金，代理人享有留置权。l 5、代理人必须亲自代理。(二二)本人的义务本人的义务l1、支付佣金、支付佣金l以下两点需特别注意：以下两点需特别注意：lA 本人不经代理人的介绍，直接从代理人本人不经代理人的介绍，直接从代理人代理的地区内收到订货单，直接同第三人代理的地区内收到订货单，直接同第三人订立买卖合同时，是否仍须对代理人照付订立买卖合同时，是否仍须对代理人照付佣金？佣金？l英美法：英美法：l代理人履行了代理的义务代理人履行了代理的义务有权得到佣金有权得到佣金

19、l没有履行代理的义务没有履行代理的义务没有取得佣金的权利没有取得佣金的权利l当事人可以通过协议或者行业习惯来改变。当事人可以通过协议或者行业习惯来改变。l大陆法大陆法l凡是在指定地区享有独家代理权的独家代理人，凡是在指定地区享有独家代理权的独家代理人，对于本人同指定地区的第三人所达成的一切交对于本人同指定地区的第三人所达成的一切交易，不论该代理人是否参与其事，代理人都可易，不论该代理人是否参与其事，代理人都可以获得佣金。以获得佣金。l商业代理人一经设定，他就有权取得佣金，即商业代理人一经设定，他就有权取得佣金，即使本人不履行订单，或者履行的方式同约定有使本人不履行订单，或者履行的方式同约定有所

20、不同，代理人都有权取得佣金。但如果由于所不同，代理人都有权取得佣金。但如果由于不可归咎于本人的原因出现了履约不可能的情不可归咎于本人的原因出现了履约不可能的情况，则不能使用上述规定。况，则不能使用上述规定。l B代理人所介绍的买主日后连续订货时，是代理人所介绍的买主日后连续订货时，是否仍须支付佣金？否仍须支付佣金？l 如果代理合同没有规定期限，只要本人在如果代理合同没有规定期限，只要本人在合同终止后接到买方的再次订货，仍需要向代合同终止后接到买方的再次订货，仍需要向代理人支付佣金。理人支付佣金。l 如果规定了期限，期限届满后，则不需再支如果规定了期限，期限届满后，则不需再支付佣金。付佣金。l

21、即使代理人能够得到佣金，也只能要求对再即使代理人能够得到佣金，也只能要求对再次订货的佣金给予补偿，而不能取得未来每次次订货的佣金给予补偿，而不能取得未来每次订货的佣金订货的佣金 2、偿还代理人因履行代理义务而产生的费用。、偿还代理人因履行代理义务而产生的费用。 3、让代理人检查核对其帐册、让代理人检查核对其帐册 一些大陆法国家强制规定，代理人有权检一些大陆法国家强制规定，代理人有权检查被代理人的帐目，以便核对被代理人支付的查被代理人的帐目，以便核对被代理人支付的佣金是否准确无误。佣金是否准确无误。第四节第四节 被代理人及代理人同第三被代理人及代理人同第三 人的关系人的关系 一、合同责任一、合同

22、责任 按代理一般原则，代理人以被代理人名按代理一般原则，代理人以被代理人名义与第三人订立合同或作其他法律行为，义与第三人订立合同或作其他法律行为，合同一经订立其权利义务均归属于被代理合同一经订立其权利义务均归属于被代理人，应由被代理人直接对第三人负责，代人，应由被代理人直接对第三人负责，代理人一般不对此承担责任，理人一般不对此承担责任，但如在下列情但如在下列情况下，代理人应对合同负责。况下，代理人应对合同负责。 1、代理人用明示或暗示形式同意对此合同负责、代理人用明示或暗示形式同意对此合同负责 2、代理人在合同上签上自己的名字，但未注明自、代理人在合同上签上自己的名字，但未注明自 己的代理人己

23、的代理人 3、代理人签名后，只注明自己是经纪人或经理、代理人签名后，只注明自己是经纪人或经理 人，未清楚说明自己是代理人人，未清楚说明自己是代理人 4、被代理人是虚构的或属于无行为能力的人、被代理人是虚构的或属于无行为能力的人 5、代理人在签字蜡封式合同上签了名，尽管注明、代理人在签字蜡封式合同上签了名，尽管注明 是代理人，也要对此合同负责是代理人，也要对此合同负责 6、合伙合同，每个合伙人都是其他合伙人的代、合伙合同，每个合伙人都是其他合伙人的代 理人，因此合伙合同人彼此之间负连带责任理人，因此合伙合同人彼此之间负连带责任代理人与经纪人的区别代理人与经纪人的区别l （1）代理人与经纪人在交易

24、中的作用不同。代理）代理人与经纪人在交易中的作用不同。代理人的作用体现为在代理权限内为被代理人进行民商事人的作用体现为在代理权限内为被代理人进行民商事活动。而经纪人在交易中的主要作用在于为缔约创造活动。而经纪人在交易中的主要作用在于为缔约创造条件，使委托人有更多的缔约机会，而经纪人本身并条件，使委托人有更多的缔约机会，而经纪人本身并非缔约一方。非缔约一方。l（2）代理人与经纪人活动范围也不尽相同。经纪）代理人与经纪人活动范围也不尽相同。经纪人的活动主要体现在交易中，即各项经济活动。而代人的活动主要体现在交易中，即各项经济活动。而代理人的活动范围则限于民商事法律行为，而不仅仅是理人的活动范围则限于民商事法律行为，而不仅仅是经济活动，如诉讼代理人可以代理被代理人参加各种经济活动，如诉讼代理人可以代理被代理人参加各种诉讼活动，而经纪人的业务范畴则不包括此项。诉讼活动，而经纪人的业务范畴则不包括此项。l（3）代理人在代理权限范围内所为之民事法律行）代理人在代理权限范围内所为之民事法律行为，其法律后果由被代理人承担，经纪人则不参与到为，其法律后果由被代理人承担，经纪人则不参与到委托人与他人缔结之契约委托人与他人缔结之契约二、侵权责任二、侵权责任l 侵权是指无