招投标风险培训

1、1 招投标相关法律风险防范一投标者与招标者之间串标的法律风险分析1、串标定义 ：指的是投标单位之间或投标单位与招标单位相互串通骗取中标。 2、两种串标类型：（1）投标人之间串标投标人之间相互约定抬高或压低投标报价；投标人之间相互约定，在招标项目中分别以高、中、低价位报价投标人之间先进行内部“竞价”，内定中标人，然后再参加投标；某一投标人给予其他投标人以适当的经济补偿后， 这些投标人的投标均由其组织，不论谁中标，均由其承包 . （2）投标人与招标人串标招标人在开标前开启投标文件，并将投标情况告知其他投标人,或者协助投标人撤换投标文件， 更改报价；招标人向投标人泄露标底；招标人商定 , 投标时压低

2、或抬高标价，中标后再给投标人或招标者额外补偿招标人预先内定中标人; 招标者为某一特定的投标者量身定做招标文件 , 排斥其他投标者。3、投标人之间串通投标的认定中华人民共和国招标投标法实施条例第三十九条、第四十条规定，有下列情形 (1）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（2）投标人之间约定中标人；（3）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；(4) 属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；2 （5）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动 . （6)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（7）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事

3、宜; （8）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；(9 ）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异; （10）不同投标人的投标文件相互混装；（11）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。之一的，视为投标人相互串通投标：4、投标人之间串通投标的法律后果:中标无效。对投标人处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款; 有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的， 取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告， 直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪

4、的 , 依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任综上可知 , 投标人之间相互串标，会导致中标无效，投标人受到处罚，但一般不会处罚招标人. 5、招标人与投标人串通投标的认定: 中华人民共和国招标投标法实施条例第四十一条禁止招标人与投标人串通投标。3 有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三)招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标

5、人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。6、标人与投标人串通投标的法律后果：(1 ）串通投标行为影响中标结果的，中标无效。（2)对招标代理机构 处五万元以上二十五万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的 , 暂停直至取消招标代理资格； 构成犯罪的 , 依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。（3）对投标人 处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款, 对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的， 并处没收违法所得

6、; 情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告， 直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。（4)投标人与招标人串通投标，损害国家、 集体、公民的合法利4 益的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。立案标准： 投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一 )损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的;( 二)违法所得数额在十万元以上的； 中标项目金额在二百万元以上的;) 采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；虽未达到上述数额标准,

7、但两年内因串通投标, 受过行政处罚二次以上 , 又串通投标的；其他情节严重的情形。7、需要特别注意的：（1）因招标文件属要约邀请，其作出以仲裁解决争议的规定无效招标人发布的招标文件虽规定合同发生的一切争议，任何一方均可提交仲裁， 仲裁地点应在买方单位所在地。但因招标文件属要约邀请，不是合同，故招标文件对投标人没有约束力。投标人因招标人与其他投标人串通投标而提起诉讼，因串通投标不正当竞争纠纷系共同侵权之诉， 作为串通一方的投标人能否构成共同被告，属于确定案件管辖权以后法院实体审理的范畴，故应根据相关法律规定确定作为串通一方的投标人住所地法院有管辖权. 相关案例：2009 年，某建设公司招标，招标

8、文件的项目专用合同条款数据表第 24。1 款约定:“争议的最终解决方式为仲裁. ”某施工单位中标后，双方签订了施工合同，第2 条约定：“下列文件应视为合同文件的组成部分（ 5）项目专用合同条款” . 其中，项目专用合同条款包括项目专用条款数据表和项目专用条款. 2016 年，建设公司申请仲裁，请求裁决施工单位返还超付工程款。仲裁委员会受理该申请后， 施工单位认为其与建设公司之间并不存在有效的仲裁协议，向该市中级人民法院提起诉讼. 5 争议焦点招标文件项目专用合同条款数据表 成为合同文件的组成部分，其约定的仲裁条款是否有合同效力? 裁判观点该市中级人民法院认为,招标文件性质为要约邀请，而双方未在

9、施工合同主文中约定争议解决条款，因此无双方签名盖章、 一致认可的仲裁条款。 至于建设公司根据施工合同第2 条约定认为项目专用合同条款数据表 属于合同文件的组成部分， 因而主张双方约定争议解决方式为仲裁， 该市中级人民法院认为虽然施工企业投标函中引用项目专用合同条款， 但专业数据的援引、 确定等与争议解决方式的确定不同，施工单位在投标文件中未就该仲裁条款作出回应，不能根据各个文件之间的存续关系推论仲裁条款的存在，招标文件项目专用合同条款数据表第24.1 款仲裁条款对合同双方不具有仲裁协议的效力. （2)除招标投标买卖合同纠纷和串通投标纠纷外，未中标人起诉中标合同无效的 , 法院不予受理裁判要旨：

10、 根据招标投标法的相关规定， 未中标人起诉中标合同无效的，除最高人民法院民事案件案由规定规定的招标投标买卖合同纠纷和串通投标纠纷外, 法院原则上不予受理，受理的应驳回起诉. 如果落选未中标人对招标人、 对评标委员会评标等行为的合法性提出质疑，要求法院确认与中标人的签约无效并诉至法院时, 首先是原告的主体资格难以成立。从一般民法原理出发, 落选者不具备原告资格；其次因为政府机关、 评标委员会等是否存在违规操作，都不直接属于民事诉讼的审查范围， 因此民事诉讼无法启动审判程序。 另外，是否采取招标投标的方式订立合同， 原则上是当事人（通常是发包人）自愿选择的结果。 一般地，不能因为合同的订立没有经过

11、招标投标而6 认定合同无效，即使有些规章、地方性法规对此作出了强制性规定，也不影响合同的效力。 只有法律、行政法规对招标投标有强制要求的，方可对未经招标投标而订立的合同认定无效。招标投标法在第三条第一款对强制招标的工程项目范围作了严格限制。关于纠纷的解决途径 ,政府采购法第五十八条规定: “投诉人对政府采购监督管理部门投诉处理决定不服或者政府采购监督部门逾期未作处理的, 可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。”（3）“投标人不得低于成本报价”的认定，不能以国家定额为标准进行推定裁判要旨：对于本案是否存在招标投标法第三十三条规定的以低于成本价竞标的问题。 本院认为，法律禁止投标人以低于

12、成本的报价竞标 , 主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益，如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。但是，对何为“成本价”应作正确理解, 所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标” 应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。 招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。原判决根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价，依据不充分。 南海二建未能提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的个别成本, 其以此为由主张建设工程施工合同无效，无事实依据

13、。案涉建设工程施工合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。原判决认定合同无效, 事实和法律依据不充分，本院予以纠正。8、串标相关案例分析案例一、江苏省金陵建工集团有限公司与沛县汉之源商贸有限公司、沛县国有资产经营有限公司等建设工程施工合同纠纷案7 该案中一审法院认为，根据招标投标法第三十二条的规定, 投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益，案涉工程在招投标过程中，金陵建工集团于 2007 年 6 月 25 日即进场施工 , 故当事人存在明标暗定的串标行为，违反了法律强制性规定。综合上述事实，当事人针对案涉工程订立的合同依法应认

14、定为无效。最高人民法院在二审中认为，本案中， 案涉工程招投标时汉之源公司尚未成立； 案涉工程两次招标公告的间隔时间仅为十余日； 2007 年 6 月 26 日第二次发布招标公告, 而金陵建工集团在2007 年 6 月 25 日已经进场施工 . 当事人在招投标过程中的上述行为违背工程招投标程序, 违反了法律的强制性规定。一审法院据此认定当事人之间存在明标暗定的串标行为、案涉建设工程合同无效正确 . 案例二、汪清江洋房地产开发有限公司、延边宸星建筑安装有限公司与汪清江洋房地产开发有限公司、延边宸星建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷案该案最高法院在再审中认为，关于双方签订的 工程承发包协议书、建设

15、工程施工合同书是否有效的问题. 案涉工程为必须招投标项目， 但根据原审查明的事实，当事人双方在未进行招投标的情况下， 于 2008 年 7 月 1 日已就案涉工程签订了 工程承发包协议书，于2008 年 8 月 7 日到汪清县建设局招投标管理部门办理相关招投标手续, 并补签了建设工程施工合同书，因此 , 二审法院认定双方存在串通投标的行为，具有事实依据。根据中华人民共和国招标投标法第五十三条，“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的, 投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。”及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条关于建设工程必须进行

16、招标而未招标或者中标无效的 , 应当认定合同无效的规定, 二审法院认定双方签订的 工程8 承发包协议书及建设工程施工合同书无效，具有事实和法律依据。综合以上两案例可知, 在招标前招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判、先行订立合同或投标人先行履行合同均属于串标行为，会导致中标无效。案例三、串通投标刑事案件一20 xx 年 4 月，因铁路建设需要，某村决定将村集体所有的500 立方米树木以公开招标的形式予以出售。据当时的竞标者窦某称，当得知村民都可以竞标后，他和另外两名窦姓村民也都报名竞标了，但后来得知杨某也想购买. 他表示，想通过竞标砍树的活挣点钱，但又怕杨某，所以他们三名村民

17、一起和杨某、姜某吃了顿饭。据其称，席间杨某称“今天你们3 个都在，砍树这事我干了，我手底下养了这么多人不干活怎么能行啊”，姜某也表示“这活你们别干了，干了对你们也不好. ” 随后三名窦姓村民表示退出竞标，杨某嘱咐他们一定要去, 但不准往上抬价。三名村民只好同意 , 事后杨某给了他们3 个每人 1000 元钱.20 xx 年 4月 14 日招投标现场， 竞标开始后 10 分钟台下都无人说话，最后被告人杨某和姜某以底价 18 万的价格将树木买了。 人民法院审理后认为 , 被告人杨某、姜某采取威胁、贿赂等非法手段，串通投标报价，损害招标人利益，情节严重，其行为均已构成串通投标罪，分别判处有期徒刑一年

18、零二个月、一年零一个月。案例四、串通投标刑事案件二2012 年 7 月份，赣榆县国土局对某地块的国有建设用地使用权进行公开挂牌出让， 某单位与连云港某房地产开发有限公司均提出投标申请， 后在招投标过程中， 某单位为了达到以最低价竞买该地块的目的，与连云港某房地产开发有限公司相互串通,由某单位法定代表人曹某给予连云港某房地产开发有限公司人9 民币 200 万元，让其在竞标过程中不与其竞买。后在2012 年 7月 25 日，某单位以人民币5700 万元竞得该地块。 2012 年 11 月18 日, 曹某主动投案，并如实供述了全部犯罪事实。案发后，某单位向检察机关缴纳200 万元现金。最后法院判决某

19、单位犯串通投标罪 , 判处罚金1500000 元。曹某犯串通投标罪，判处罚金200000 元。案例五、过于雷同视为串标2017 年 5 月，湖北鄂州市公共资源交易中心评标委员会根据电子辅助评标系统“雷同性分析”，发现部分投标人的投标文件存在三大问题：“标书之间的硬件信息”相同（即: 在同一台电脑上编制电子档 ) “电脑机器码 相同 (即: 在同一台电脑上编制报价文件）“软件加密锁码 相同( 即：使用相同的造价软件加密锁在不同的电脑上编制商务标电子档) 评标委员会将此类投标视为投标人相互串通投标，对涉及问题单位的投标予以否决, 对存在问题的51 家单位予以“通报批评”。 9 、相关法律法规：中华

20、人民共和国招标投标法第三十二条 投标人不得相互串通投标报价， 不得排挤其他投标人的公平竞争， 损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。第五十条 招标代理机构违反本法规定, 泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的， 或者与招标人、 投标人串通损害国家利1 0益、社会公共利益或者他人合法权益的, 处五万元以上二十五万元以下的罚款 , 对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的， 并处没收违法所得；情节严重的，暂停直至取消招标代理资格; 构成犯罪的，依法追究刑事责任

21、。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。第五十三条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的, 并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任 . 给他人造成损失的 , 依法承担赔偿责任。中华人民共和国招标投标法实施条例第三十九条禁止投

22、标人相互串通投标。有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（二）投标人之间约定中标人；（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；( 四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标 ; ( 五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。1 1第四十条有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标: （一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性

23、差异；( 五）不同投标人的投标文件相互混装; （六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。第四十一条禁止招标人与投标人串通投标. 有下列情形之一的 ,属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息 ; （三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价; ( 四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件; （五)招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便; （六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。第六十七条投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人

24、向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效; 构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的, 依照招标投标法第五1 2十三条的规定处罚。投标人未中标的, 对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。中华人民共和国刑法第二百二十三条【串通投标罪】投标人相互串通投标报价, 损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的， 处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金. 投标人与招标人串通投标, 损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。最高人民法院、 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）第七十六条串通投标案 ( 刑法第二百二十三条）投标人相互

25、串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标, 涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉 : （一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；( 二)违法所得数额在十万元以上的；( 三）中标项目金额在二百万元以上的；（四)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；( 五）虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的; ( 六）其他情节严重的情形。1 3最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定六十八、串通投标案 ( 刑法第 223 条) 投标人相互串通投标报价， 或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的 , 应予追诉：1、损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成的直接经济损失数额在五十万元以上的；2、对其他投标人、招标人等投标招标活动的参加人采取威胁、欺骗等非法手段的；3、虽未达到上述数额标准， 但因串通投标 , 受过行政处罚二次以上，又串通投标的。中华人民共和国政府采购法实施条例第七十四条有下列情形之一的 , 属于恶意串通，对供应商依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任，对采购人、采购代理机构及其工作人员依照政府采购法第七十二条的规定追究法律责任: （一)供应商直接或者间接从采购人或者采购代理机构处获得其他供应