物业管理公司的安全保障义务研究

1、物业管理公司的安全保障义务研究中图分类号：密级：u d c :木校编码：1 0 6 5 2硕士学位论文论文题目：物业管理公司的安全保障义务研究杨杨兵兵容容 220000990033001 1005500339 9 0 0研究生姓名：杨杨兵兵容容学号：2 20000990033001 1 0 05500339900林刚副教授校内指导教师姓名：林林林刚刚刚职称：副副副教教教授授 授校外指导教师姓名：职务职称：硕硕士士法法学学民民商商法法学学中请学位等级：硕硕士士学科：法法学学专业：民民商商法 法学学2 2 0 0 1 1 2 2年年33月月55日日论文提交日期：2 2 0 0 1 1 2 2年年3

2、3月月55日h论文答辩日 期:独创性声明本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表 或撰写过的研究成果，也不包含获得 西南政法大学 或其他教育机构的学位或证书而使 用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文屮作了明确的说 明并表示了谢意。学位论文作者签名：签字日期：年 月曰学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解 西南政 法大学有关保留、使用学位论文 的规定。特授权西南政法人学可 以将学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供

3、查阅和借阅。同意学校向国 家有关部门或机构送交论文的复卬件和电子文档。（保密的学位论文在解密后适用本授权说明）学位论文作者签名：导师签名：签字日期：年 月曰签字日期：年 月 曰硕士学 位论文物业管理公司的安全保障义务研究studyonsafeguardsobl i g a tio nsofprop erty manageme nt company作者姓名：杨兵容指导教师：林刚副教授西南政法大学southwes tuni vers ityo fpoliticalscie n c e a ndlaw内容摘要随着经济的腾飞，我国房地产有了长足的发展，应运而生的物业服务行业 也呈现出良好的态势。然而随

4、着物业服务项r的增多，范围的拓展，物业纠纷也越来越 突出，尤其是人们对人身、财产安全的高标准与物业服务企业提供的有限安全保障 之间的矛盾日益激烈。我国对物业管理公司安全保障义务的规定主要在物业管理条 例第36、47条，这对业主与物业管理公司间的利益做了一个平衡，但此规定粗略简陋，只 是一个大致的规定，对于实践中问题的解决并不是一劳永逸的，在最高院关于人身损害 赔偿的司法解释及我国侵权法中关于经营者的安保义务中对安全保障义务有所提及，但 是都没有明确规定适用于物业服务行业。物业管理公司的安全保障义务是一项复杂的制 度，我国理论界对安全保障义务研究还有待进一步深化。对物业管理公司安保义务内 涵、性

5、质、基木理论及合理来源等的研究对于物业服务行业的发展有着重大的意义，对于 业主及物业管理公司各自权利的保障及利益的平衡有着很大的价值，对于和谐社会的构 建更是不可或缺。有鉴于此，本文运用文本研究、比较分析、实证研究等方法对物业 管理公司的安全保障义务展开论述。全文总共分为五个部分，大约3万字。第一部分:关于物业管理公司安全保障义务的概述。首先，对其概念进行了界 定。本部分还对安全保障义务的产生与发展进行了比较简单的梳理，对大陆法 系的一般安全注意义务与英美法系的注意义务进行了较为详细的描述。同时追溯了物业 管理公司承担安全保障义务的法理渊源，探讨了物业管理公司承担安全保障义务的合理 性及法律上

6、的正当性。第二部分：木部分从物业管理公司安全保障义务的具体内容包括设备的检 修、维护，服务管理、防止和制止侵权等具体的措施和我国制定法中关于物业管理公司的安全保障义务进行了阐述。第三部分：这是本文的重点部分，此部分对物业管理公司安全保障义务的 性质进行了剖析，对于其责任的构成要件及因果关系的认定做了详细的阐释。最后 对物业管理公司违反义务所应当承担的法律责任做了详细的分析，为司法实践提供了理论 上可供参考、实际操作可行的判断标准。1第四部分：这部分是对我各个地区物业管理公司安保义务现状的全面概 括，在此基础上提出了和应的防范及改进措施及立法建议，希望业主及物业管理公司 之间的利益达到相对的平衡

7、，对我国物业行业的长远发展有所裨益。第五部分:文章最后属结语部分,是对整个文章的概括小结。关键词:安全保障义务;利益平衡;注意义务;相当因果关系;补充责任2a b s t r a c ta s w i t h t he e c onom y gr ow i ng , c hi rm ' srealest a t e ha s m a de gr e a t pr ogr ess, w hi c h ga vebi r t h t o t he pr ope rtyservicesi ndus t r y w hi c h t ur nc d on 3 good t r c nd. 11

8、 ow c vc r , a s t henum be r of pr ope rtyservicesincreasesandits s c ope e xpa nds , pr ope r t y di s put e s be c om e sincre a si ngl y pr om i ne nt,especiall y t hef ier cedisput ebe t w e e n t he high s t a nda r ds t ow a rdintcns c pc r s ona ian d pr opertysafetyand thepropert y m a nage

9、 m e nt c om pa nies 5 limited pow ert o m eetthehighstandei rdsourc ount r y de f i nesthe obii gations pr ope r ts e rvic ee nt e r pr i s em a inl y in e s tate m anage menl r ule 36th,47t h,w hi c hha s ma de a ba1anc et ot heow ne r a ndt hepr oper t y m ana ge m ente nter pr is e' sbenefit

10、 s,butt hi sde f inition is rough, j us tprovidingagene ra1r e gul a t i on,a ndi ts til lea nnot be aneve r 1a s ting s ol ut i o n to t heprobiemsinrealitylnaddi tion, w e c a n f ind t her egul a t i ons of t he dutyinthe s upr e m e c our t ，s j udic ia 1 e xpl ana t ion tope r s ona 1 da m a ge

11、 c om pe ns a t i on a nd i n t he r e 1 a t e dre gulat i ons i n c hina ' s tort 1 a wh ow e ve r ,am onga1 1 t hos ere gul a t ionst he r e a r e no explici t pr ovi s i ons a ppi i e d t o pr ope r t yservices.pr ope r t y m a n a go m e n t c om pa ni c s s e c ur i t y obi i ga t i on i s

12、a c om pl e x s ys t e m , ourthcoreticals t udy of safe gua r ds obi i ga t i ons s houl d be f ur t he r de e pe ne d. t hi s ki nd of s t udy ont he c onnotat i on s，quality,basic t he ori esandt he r e a sonabl e s ourc e of pr oper tyma na ge me ntc om pa ni e s s e c ur i t y obi i ga t i ons

13、i s m e a ni ngf ul to t he de ve 1 opm e nt of t he s e r vi c e s e c t or , w hi c hha ve gre atva 1 ue for the pr ote ction of r ightsandt he be ne fi cia 1 ba 1a nce be tweenthe ow ner sa nd t he pr ope r t y m a na go m e nt c om pa ni c st he y a r c alsoessentialtothe bui 1 di ng of aha r m

14、oni ous s oc i e t yb a s e d on w ha t m e nt i one d a bove , t hisarticlea ppi i e s m a ny s c i e nt i f i cmet hods , s uc h a s t e xt research, c om pa r a t i ve a na 1 ys i s , empiricalresearchtoi 1 lustrati ng s a f e t yguaran tecsdut yof t he pr ope rt y m a nage m en t e ntcr pr i set

15、 hepa per i sdi vi de d i nto f i ve par t s, c ontaini nga bout30,000 w ordsp a r t i : 0ve r vi e wof t he s a fet y obii ga ti onsof prope r t y m a nage m e nt com pani e sfir s t t hec one e pt of pr ope r t y m a na ge m c nt c om pa ny s a f e gua r ds obi i ga t i ons a r e de f i ne d. t hi

16、 s pa r t a 1 s odescribessystematical 1 y t he or i gi n a nd de ve 1 opm e nt of safety gua r a nt e e s dut y a nd pr ovi de s at hor ough de s c r i pt i on on t he t he dut y of c a r e bot h i nt he c ont i ne nt a 1 laws ys t c m a nd i n t hea ngl o-americanlegalsyste ms i m ul t a ne ous 1

17、y t hispartalso unde rtakesthesafetyc ont r oldut y 1 e ga 1 pr i nc i pl e t he orof 1 a w or i gi n t o t he estatema na ge m e nt c om pa ny , an a 1 yz i ng t herati ona 1 i t y a nd t he va 1 i di t y of t he s a f c t y gua r ant ee s duty w hi c h t he e s t at e m a na ge m e ntc ompa ny sho

18、ul d unde r t a kelp ar t i i : t hi s pa r t c onta ins the a nn1 ys i s t he de t a i 1s of t he e s t a t e m a nage m e nt c om pa ny j ss a fe t y cont r ol dut y , s uc ha s e qui pm e nt r e pa i r ,m ai nte na nce , servicema nage m e nt , t o pr e ve nta nd s t op t he i n f r i ngc m c nt

19、o f s pc c i f iemeasure sf ur t he r m or e , t hi s pa r t a 1 s o de s c r i be s t he e s t atema na gem e nt c om pa ny s s a f e t y c ont r ol dut y int hes tat ut ory 1 a wp a r t i i i : t hi s i s t he f oc us ofthi sa rti c 1 c，t hi s pa r t ha s c a r r i e d on t he a nei 1 ysis of t he

20、 na t ur e oft he c s t a t c m a na gc m e nt c om pa ny s a f e t y c ont r ol dut y , e xpl a i ni ng i n de t a i 1 s t he ke y c om pone ntof dut y a nd t he r e c ogni tionofcausalrelati ons hi p. a t 1 a s t , t hi s pa r t a na 1 yz c s t he obi i ga t i ont ha ta pr ope rtyma na geme nt c o

21、m pa ny sha11 beari f itbr e a ks t here1a t e d1a w , a ndpr ovidesat he or e t i c a 1 r e f e r e nceandaviabl ecriteri a f or t he practi c e ofthe j udi ci a 1 1a wpa rtiv :this pa r t w i 11sta t e acom pr e hens i vesumm aryofthec ur r e nt s t a t us of t he s a f e t ygua r a nt e e s dut y

22、 of t he va r i ous pr ope r t y m a na ge m e nt compani esbasedont hi s , t he r e 1 a tedm e a sure sf or pr ot e ct i onandim provementandthes ugge sti onsfor 1 e gi s1 a tionar e comeupwith.the inte nt i o n of t hethesi s is tohopetheinte r e s t sbe twe e n ow ner s and pr ope rt yman a ge m

23、e nt c om pa n y t o achievearela t i ve ba 1 a nc e a nd t o be be ne f icialtothel ong- termde ve 1 opm e nt of c hi na s pr ope r t y i ndus t r yp a r t v : t he 1 a s t pa r ti sac one 1 us i on, a s um m a r y of t he e nt ire t he s i sk e y w or d : secur ityobli gat i on ; i n tk k k e e e

24、y y y w w w or or or d d d : : : ssseeecccuu urrriiit ttyyyobobobllliii gat gat gat i i i on on on ; ; ; i i i n n n t tteeerrreeessst ttbbbalalalan an an c c c e e e ; ; ; d d d u u u t t t y y y of of of c c c ar ar uuuppppppl 1 1 e e e m m m ear e e e ; ; ; c c c au au au s s s alal aliiittty;y;y

25、;sssrreessppononssi i b br r e e s s p p on on s s i i b b2目录引言1.一、物业管理公司安全保障义务概述2（）物业管理公司安全保障义务的 概念2（二）安全保障义务的产生与发展2（三）安全保障义务的理论依据6二、物业管理公司安全保障义务的性质分 析8.（一）比较法上的考察&（二）我国对安全保障义务性质的规定10三、物业管理公司违反安全保障义务的侵权责任构成要件1 4（ 一）物业管理公司安全保障义务主体范围的确定15.（二）物业管理公司违反安全保障义务16（三）有损害的事实17.（四）损害事实与违反安全保障义务行为之间具有因果关系1

26、7（五）物业管理公司具有过错18四、违反物业管理安全保障义务的侵权责任形态2 0（一）直接责任与替代责任20（二）补充责任.20五、我国物业管理安全保障方而的制度完善2 3（一）加强保安力度24.（二）建立完善的社会补偿机制25结语2 6参考文献2 7致谢2 91物业管理公司的安全保障义务研究引言物业管理在我国是一个相对新兴的行业，它在我国产生时间虽短，但发展迅 速，由此物业管理中存在的一些问题也逐渐凸显。近年来，物业管理纠纷呈现不 断上升的趋势，其中大部分涉及到物业管理公司的安全保障义务问题。我国物业管理 条例第36条规定了物业公司未按照合同约定履行，导致他人人身、财产受损应承担法律 责任。

27、第47条对物业公司协助做好安全防范工作做了规定。最高院审理人身损害赔偿 案件若干问题司法解释及新修订的侵权法都涉及到了 “经营者等”因第三人 侵权向相关受害人承担补充责任的规定，但美中不足的是，该司法解释能否适用物业管理公 司没有明确的规定，对物业管理公司安全保障义务的性质、违反它应承担何种责任、业 主因第三人侵权与物业管理公司违反安全保障义务的因果关系当怎么样确定等都存在法 律空白，由于物业行业发展迅猛，而物业理论研究不足，这种脱节导致物业管理的法律 法规滞后或缺位，司法部门遇到物业服务纠纷时往往因找不到相应的法律依据而致使相 同案情不同判决结果的出现。与之相关的安全保障义务纠纷也不断发生，

28、而我国对安全 保障义务的理论研究还较为薄弱，很多问题有待进一步规范。因此，本文从比较 法、 实证分析及文本研究的角度对物业管理公司的安全保障义务展开论述。本文的创新之处有 以下两点：第一，在对大陆法系国家、英美法系国家做比较法考察的同时对比我国国内 各地区关于物业管理公司对业主承担安全保障义务的相关规定，完善缺点发扬优点从而 更好的保护业主的合法权益。第二，采用参阅实际案例的方法，通过我们生活中鲜活的 物业公司与小区业主在安全保障防范存在的种种纠纷來确实的保障受害者的利益,稳定社 会秩序。1西南政法大学硕士学位论文一、物业管理公司安全保障义务概述（一）物业管理公司安全保障义务的概念社会迅速发展

29、的同时，从事某些经营活动或社会活动的人未实施积极的行 为而使他人遭受人身或财产损害，受害人要求这类经营者承担责任的案件也日益增 多。如“王利1毅、张丽霞诉上海银河宾馆案”。银河宾馆案作为我国司法机关审理违 反安全保障义务侵权案件的先河具有重大意义。从这以后，这种侵权 行为类型中经营者及社会活动组织者等的安全保障义务才受到重视和研究，形成了一个热点。目前在法学界, 关于安全保障义务的定义有很多种，梁慧星先牛认为“民法上所谓安全保障义务，是 指在某些特定的法律关系中，一方当事人对另一方当事人的人身、财产之安全负有关照 和米取积极措2施加以保护的义务。”依张民安先生的观点，安全保障义务它不仅包括人

30、的安全保障义务还包括物的安全保障义务。它是指如果行为人能够合理预见自己或者与自己有特殊关系的人的侵权或者犯罪行为会对他人的人身、财产造成损害，就要承担合 理的注意义务并采取相应的措施。杨立新先生也对此有研究，张新宝、唐青林也认为 “经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其它进入服务场所的人z人身、财产安 全依法承担的3安全保障义务。”截止今日，我国学者尚未给物业管 理公司的安全保障义务下一个明确的定义，根据上述理论界对安全保障义务的定义与研究，我们可以得出 物业管理公司的安全保障义务是指在物业管理服务关系中，物业公司及其工作人员对物 业管理领域内业主的人身、财产安全依法承担的安全保障义务，

31、如违反此义务造成业主 等相对关系人人身及财产损失就应当承担损害赔偿责任。（二）安全保障义务的产生与发展1大陆法系国家的安全保障义务在德国，安全保障义务是指双方当事人之间由于存在契约关系或其它社会接 触，从/0>. /vicw/0649674fe518964bcf847ca8. 6>html,最后访问时间 2011 年4 月 16 0o2梁慧星：中国民法典草案建议稿附理由侵权行为编继承编，北京:法律 出版社,2004年版，第19页。3张新宝、唐青林：“经营者对服务场所的安全保障义务”，法学研 究,2003年第3期，第23页。2物业管理公司的安全保障义务研究而使得一方当事人保障另一方当

32、事人不使其人身、财产受到损害的义务。 由于德国民法典对侵权法是釆递进式的规定，其暂时无法包涵安全保障义务的内容，德 国通过合同法上的附随义务来保护特定受害人的利益。徳国法上有关安全保障义务的规 定源自营业经营者对劳动者的安全保护义务，如德国民法典屮有基于雇佣关系产生的雇 主对雇员的安保义务。德国侵权法中，一般安全注意义务有多种提法。社会安全（注 意）义务、交往安全注意义务，亦或一般注意义务。随着社会的发展，理论与实践的深入 注意义务不一定在交易中发生的，而社会安全范围乂显得过广， 故采一般安全注意义务之概念。“此义务原是维持交通安全而言，其概念虽没明确规定，但通过判例及学说其 经典的描述是开启

33、或持续特定危险的人应根据具体情况采取必要且具期待可能性的防范 措施，以保护4第三人免受损害的义务。”从事任何向公众服务的特殊职业活动,均有义 务确保对方的人身和财产安全。后来这种义务扩张至其他社会交往活动，强调任何人无 论是危险的制造者还是危险状态的持有者在社会生活屮应负防范危害的义务，都有采取 必要和适当措施保护他人权利免受侵害之义务。德国法上，一般安全注意义务产生的原 因很多，主要有：一是开启或维持某种交通或交往而牛警告、防范义务，义务人对公共 道路、公共领域或公共建筑、河流等都应当采取安全措施；二是对因自己行为引发的危 险负有防范义务，如保有危险动产，当物之控制者被合理期待的顾及从而防止

34、他人受 损时，该物之所有人就应对物本身造成的损害及在物上工作造成的损害承当赔偿责任；三 是从事一定营业或者实施职业活动，在实施对公众产生影响的活动，而该活动要求特别 的专业知识或者特别的预防措施，从事一定营业或职业者有承担防范危险的义务，违反 这些义务给受害人造成损害的应当承担侵权责任。法国法的安全保障义务称保安义务，此概念产生于 19世纪，最早来自对雇员的保护。其产生的目的是是为了给因工致伤的工人提供及吋全面的救济。起初 雇主对雇员承担责任是采过错原则，随着工业革命的发展，工伤事故的大量发牛，法国 法院对此做了扩大解释进而用过错推定的方式将保安义务逐步拓展到契约责任中。当没 有在契约中对保安

35、义务作出约定时，有些学者用暗含意图理论来证明保安义务的正当性， 但也有学者认为保安义务应当以明示的方式加以约定。有的学者采公平理论认为保安 义务有其合理性，但在法国民法典中找不到保安义务的根据，它完全是法院通过判例创 设。保安义务既涉及合同法也涉及侵权法，但它最初仅适用于合同领域，指一方当事人 在履行合同规王利明主编：中华人民共和国侵权责任法释义，北京：中国法制出版社,2010年1月第1版，第163页。3西南政法大学硕士学位论文定的主要义务时对另一方所承担的确保其安全的附随义务，这种义务不仅 是牛命、身体的安全还包括财产的安全。但合同法上的规定也有局限性，故后又通过法 律的直接规定将安全保障义

36、务强制性的赋予经营者和承运人。如 1983的消费者权益保护法对产品牛产商的安全保障义务，运输契约中承运人对旅客所受损害的赔偿及对 第三人导致旅客损害的赔偿。安全保障义务理念逐渐向侵权法领域扩展，法国司法实践 从侵权法的角度对安全保障义务作了充分的肯定，其中有较强影响力的是富斯特诉足球俱 乐部案，被害人可不依据合同而直接向违反保安义务的责任人要求损害赔偿。在法国违反客观注意义务之标准，目前流行的过错观认为，过错实际上就是违反人们所承担的 行为规则及法定规则或习惯性规则（包括惯例与道德，执业医师惯例，诚信等）善良 家父的抽彖行为标准、勤勉、谨慎和灵敏之人所具备的注意程度。日本民法中并没有安全保障义

37、务相关的具体规定，而是通过同其他大陆法 系国家一样通过判例发展而形成相关z判断依据。“在口本 大多称其为安全关照义务。日本最高5法院1975年2月25日的一个判决最早使用了安全关照义务的概念。” 判决中所指的安全注意义务是“基于某种法律关系”，有着特种社会 接触关系的当事人之间，作为该法律关系的附随义务而形成，是当事人各自对于相 对人在诚实信用原则下所附的一般义务。此后，安全关照义务被广泛适用于雇佣合同、旅游契约及承担合同医 疗事故、学校事故等。在h本违反 安全注意义务应承担以下两种 责任：一是合同法 上的债务不履行责任，二是侵权行为责任。2英美法系国家的安全保障义务英美法注意义务的概念在于决

38、定在何吋原告之损害将转由被告承担，传统 上认为损害移转由他人负担是由于引发损害的人有过错，但单纯的不注意并非就构 成过失，必须要在当事人间存在一定的关系，被告对原告负有注意义务而被告没有尽到足 够的注意。提到英美法系的注意义务就必然要说道1932年的d ona hue vs. s t e ve ns on 案件，该案屮的“邻人原则”确立了英国法上注意义务的概念。邻人原则即“任何 人不得伤害其邻居，因此任何人必须尽合理的注意，在合理预见下避免任何可能伤害其邻居的 作为或者不作为。而邻居是指任何人在决定作为或不作为时，其内心可合理得知将受到 该行为密切的、5王振宏：“物业管理公司对业主承担的安全保

39、障义务”，张民安等主编： 侵权法报告第一卷，北京：中信岀版社，2005年版，第245页。4物业管理公司的安全保障义务研究6直接的影响的人。”注意义务存否的认定应考虑损害是否合理可预见，原 被告之间的关系是否密切，最后应根据案件的具体情况，为了保护一方的利益而使他方 负有注意义务是否符合正义的要求，一般人看来是否公平合理，这是法政策的重要体现, 它是注意义务的最后决定标准。对密切关系的判断及合理预见的抽象性，英国逐渐放弃判断注意的原则规定而以具体的个案认定。其顺序是先找个案，再通过类推适用，以 法律政策及公平正义作为考量，考虑要不要把它作 为注意义务的个案，延伸至新的案 例从而认定注意义务的存在

40、。美国法虽然承袭了英国法“注意义务”是侵权行为责任成立要 件之一，但近年来却其作为责任成立要件的制度，将注意义务本身作为责任成立后的政 策考虑，注意义务的认定并无普遍的规则，在美国有案情相同而判决结果迥然不同的 案例，由此可见对对注意义务认定之困难及法律政策在判断注意义务中扮演的重要角色。我国台湾地区现行民法第184条规侵权行为法采过失责任原则，即 行为人应注意并能注意但不注意的心理状态。行为人可以预见其行为的侵害结果，而 没有避免其结果发生即构成过失。早期基于契约和对性原则，否定了契约关系中消费者 向商品制造商请求损害赔偿，其后又放弃契约关系作为请求权基础，肯定被害人有侵权 损害赔偿请求权。

41、“1971年台上字1611号民事判决，蒸汽锅炉爆炸案中，最高院认 为商品的制造人在自己与有责任的领域里，开启或持有特定的危险源 （木案中是锅炉），就对消费者负有安全保障义务，它有义务依情况采取必要的、具有可期待性的防范措施以 保护第三人免7于危险。”注意义务z认定，除由预见可能性以及当事人间密切关联性的 认定外，多数案例是参照法政策的立场予以判断，或依据个案以公平正义来决定。在台 湾注意义务的发牛通常有一下几种情况：一是陌牛人之间。通说在毫无关系的当事人之 间，被告对于陌生人无任何防止损害发生的注意义务。二是从事一定营业。从事一定营 业的人对于服务之大众就该营业可预见的损害范围内有防范损害发生

42、的义务，因为基于 当事人之间的特定关系，原告处于较为脆弱的地位，处于强势地位的被告有必要对于原 告的利益加以保护。因为营业者通常因此关系而获得经济上的利益，基于公平要求，原 告可期待被告应使用其优势地位保护其安全。三是契约上的义务，基于契约关系而生之安全保障义务，在理论上较无争执，因契约关系当事人间产生信赖、通知、照顾、保护义务甚为常见，债务人可能因为债务不履行而承担违约责任，在违反上述义务导致被害人 生命、身体受6陈聪富：因果关系与损害赔偿，北京:北京大学出版社,2007年版，第8 页。7林美慧：“交易安全义务与台湾侵权行为体系之调整中？以归责原则变动为 中心”,月旦法学杂志，2001年第7

43、9期，第146页。5西南政法大学硕士学位论文损或者财产损害时，也可能同时构成侵权行为责任。四是法令上的义务。 基于法律规定，行为人于作为时应采取一定的安全防护措施以免损害的发生；或采取一定 的行为以排除发生危险。立法者基于特定情势如当事人间的关系特殊或一方对损害的发 生有较强的控制力、预防风险的成本较低等就当事人间之特定关系进行考察，课以行为 人避免危险之作为或者不作为而形成对特定人的注意义务。五是危险说行为。侵权行为 损害赔偿责任规范之目的在防范风险，凡因自己之行为致有发生一定损害危险时即应依据客观情事，于其可得遇见之范围内，从事防范危险发牛之行为。（三）安全保障义务的理论依据1风险收益理论

44、根据物业服务合同的约定及目的，物业公司作为盈利性企业其主要的义务 有两个方面:一是对小区物的管理，指对区内建筑物、相关附属设施等业主共有部分进 行管理、维护、维修；二是对人的管理，如对在共有场地胡乱搭建棚户，在小区内 搞破坏的业主或者他人对小区的侵权行为进行管理。物业管理的 所要达到目的当然是保护业主的人身、财产安全以及和谐小区的建立。而业主的主要义务之i就是缴纳物 业管理费，在业主支付一定报酬给物业管理公司以获取相应的服务的情况下，物业公司收 取相应的费用就应当承担由此引发的风险。谁享受了利益谁就要承担风险，这就是风险 与收益一致原则的内涵。一个人在生产、经营等逐利活动的过程中，耍对由他支配

45、下 的某物或者某项活动所导致的损害承担责任。作为营利性法人的物业公司提供的是有偿服 务，获取利润是其最终的fl的，而不管这种利润是有形的还是无形的、即期的抑或潜 在的，因此由物业公司承当相应的安全保障义务是合理的。2经济效益理论从经济学的角度来看，一项损失的发牛，谁能以付出较少的成木避免或减 少损失的发生就由谁承担责任，这样以最少的成本达到帕累托效应。市场经济的不 断发展，各个新兴行业的不断壮大使人们所而临的危险也越来越多这是社会发展的必然。 危险不可能因为法律的禁止而消除，但是让使危险增高z人承担由此产生的法律责任， 则更容易节约社会的成本。因为，使危险增高之人对危险很熟悉可以很快的找到症结

46、 所在，其一般6物业管理公司的安全保障义务研究离危险源也更近，较其他人能更及时有效使危险消除或者减小。美国著名 的“汉德公式”8既是：对于成本高低的计算我们用汉徳公式公式表示，假设用p表示损 失的几率、l表示损失的金额，b则表示预防成本，当且仅当bpl时加害人才应当承担 防范风险的义务。3风险控制理论我国对物业公司实行的是资质管理制度。物业公司应取得相应的资质如一级 资质、二级资质等，物业管理人员也要通过相关部门的考试取得相应的职业证书, 具备合规的任职资格才能从事对小区的管理。因此物业公司了解小区内的地理位置及 环境如小区应有的服务、消防设施，各应急设备的性能，对小区的管理有着较为专业的 知识和管理配备，熟悉与物业相关连的法律和法规要求，从而更有可能预见到将要发生 的危险和损害，在对安全要求日益提高的社会，物业公司想要长远的发展，就要对可预见 之风险采取必要的措施以防止损害的发生或使损害减少到最小，这些措施一般如警示、 说明、及时的救助等。谁能控制、减少危险，谁就应该承担责任。物业管理公司掌握 基本的管理规则及操作经验,它对物业管理领域具有他人不可比拟的控制能力口具有强大的 经济实力，因此由他们承担安全保障义