行政协议特权研究

1、    行政协议特权研究    李玄尧摘 要：行政协议作为一种行政行為，是行政主体实现行政目的的手段，为保证行政目的的实现，基于公共利益需要，行政主体享有优先于行政相对人的特权。对行政协议特权的规制包括实体规制和程序规制两方面，实体规制主要是从行政协议特权行使条件方面进行规制，程序规制主要包括事先告知制度、说明理由制度和听证制度。关键词：公共利益；实体规制；程序规制随着现代行政发展与民主程度的提高，给付行政兴起，政府不再拘束于消极的维持社会秩序，保障人民基本权利，而是转向积极的为人民提供福利和服务。现代社会发展迅速，政府虽有税收、土地出让费等财政收入，但

2、仍难以负担公共工程建设、社会福利保障等巨大支出，行政主体为了实现行政目的，提高行政效率，开始在不违反法律规定的前提下使用多元化柔性行政手段，与行政相对人进行合作协商，而行政协议是其中之一。作为行政行为，行政协议体现了行政性，即行政主体享有协议标的决定权、相对人选择权、监督权、协议解释权、变更与解除权、制裁权、强制执行权等特权，行政主体可以为了实现行政管理目的和公共利益来使用这些特权。但是，行政协议是行政主体与行政相对人协商一致签订的，又体现了意思自治、自由协商等民事合同中的合意性。行政协议的行政性强调行政主体的优先地位，合意性则强调双方自由合意，两者存在冲突，突出表现之一是行政主体的特权与协议

3、约定的义务的不对等，需要对行政主体的特权作出规制。同时对行政主体的特权进行研究，也可以为我国将来行政程序法中行政协议制度的构建提供参考。高权行政下，政府以命令和强制手段推行行政政策，行政相对人则以服从行政主体的命令为主，随着民主观念的广泛传播，政府职能转向提供服务和福利，传统的命令-服从模式已不能适应时代发展，以行政协议为代表的柔性行政手段得到发展。以英美为典型的普通法系国家，由于没有公私二分的传统，所以不存在专门的行政协议概念，在实践中一般称为政府合同或采购合同，适用普通合同规则和少量的特殊规则；以德法为代表的大陆法系国家，行政协议案件主要由行政法院管辖，适用专门的行政协议规则，但基于各国的

4、历史传统和法律背景的不同，德、法两国对行政协议的具体规定也有较大的差别。为了保障社会公共利益，法国法采用全面、直接授予行政主体全方位特权的做法。法国行政协议制度以公共利益为中心，行政主体享有法律赋予的多项行政特权，比如行政主体的单方变更、解除权，行政主体的制裁权，这些特权无须在行政协议中直接约定，即可由行政主体基于公共利益直接行使。德国行政协议制度更强调双方当事人之间的合意，主张通过协商设置彼此的权利义务。比如德国行政程序法并未赋予行政主体单方变更权，但允许行政主体与行政相对人事先约定行政主体享有单方变更权。我国行政法学者罗豪才主编的行政法学认为行政协议特权是行政主体在行政协议中优先于其他组织

5、和公民行使的职务上的权力。余凌云的著作行政契约论，书中介绍了行政主体对行政相对人的指导和监督权，直接强制执行权，作为制裁手段的直接解除协议权，对严重违约相对人处以行政制裁措施的权力，情势变更下单方变更与解除协议的权力以及对协议的解释权，并介绍了法国、德国、英国和我国行政协议的现状，主张建立协商制度、说明理由制度、听证制度和归责机制，坚持公开原则，从程序上规制行政协议特权的行使。步兵主编的行政契约履行研究详细表述了行政协议特权的存在原因、范围、与契约精神的融合以及对特权的法律控制，其中对特权的法律控制主要是从程序控制、明确特权行使条件、以相对人权利对抗特权以及完善救济途径四个方面做了完整陈述。我

6、国行政协议制度正处于快速发展阶段，但是对于行政协议的含义、基本原则、特权的规制等问题还缺乏深入研究，我国新修订的行政诉讼法第十二条第十一项规定表明行政协议属于行政诉讼受案范围，但是从法律对于行政协议的承认到行政协议制度的完整构建仍有一段距离需要努力。在制度建设上，对行政协议中行政主体的特权、行政协议的程序和法律救济等内容还有待完善。行政协议作为公共利益与个人利益协商的结果，公共利益是行政协议特权存在的基础，在法律规定不完善时，行政主体可能以维护公共利益的名义滥用特权，侵害公民个人的合法权益。公共利益本身又是不确定的法律概念，在我国法律规定中是作为一个概括性用语存在的，其判断标准不确定，而行政主

7、体对公共利益内涵的解释掌握主导权，所以有必要明确行政协议中行政主体特权的行使条件，对行政主体设置适当的程序性义务，来防止行政协议特权的滥用。对行政主体特权的规制首先应从程序上规范行政主体的行为，包括事先告知制度、说明理由制度和听证制度。事先告知制度是指行政主体在行使特权前应当把特权行使的原因、依据和救济途径告知行政相对人。事先告知制度能够使行政相对人及时了解特权的内容，对行政主体的决定提出意见，给予协议双方协商的时间。即使协商不成，行政相对人也可对行政主体的决定提起诉讼，维护自身合法权益。所以事先告知制度能够保障行政相对人在行政协议中的权利不受行政主体特权的侵犯。说明理由制度是行政主体在作出行

8、政决定前应向行政相对人说明其作出行政决定的正当理由。说明理由制度使得行政主体在行使特权时更加审慎，避免盲目作出不合理的决定。听证制度是行政主体在作出对行政相对人有重大影响的决定前，召开专门的会议，听取行政相对人的申辩，行政主体和行政相对人进行质问辩论，从而进一步查明事实的活动。听证程序需要行政机关付出一定的时间和精力组织听证，所以只有对行政相对人有重大影响的由行政主体特权引起的纠纷才需要举行听证。对行政主体特权的实体规制主要是对特权行使的条件进行限制。第一，行政主体行使协议标的决定权应当是在其职责范围内行使，并且是新行政诉讼法规定的特许经营协议、土地、房屋征收补偿协议等行政协议的标的。第二，行

9、政主体在行使相对人选择权时，应遵循公开公平竞争的原则，事先将行政相对人缔结行政协议应具备的条件公开，并严格按照招标程序，接受最后的中标人，同时向未中标的竞标人说明未中标的理由和选择中标人的理由。如果行政主体认为中标人不合格的，也应及时向该中标人说明不予缔约的理由，并听取对方的意见。第三，行政主体行使监督权应以协议约定的内容为标准，当然行政协议的内容应符合法律规定。行政主体在行政协议履行过程中，应履行监管职能，维护公共利益不受损害，但也不能过分监督，任意干涉行政相对人履行行政协议，导致行政相对人合法权益遭到损害。第四，行政主体对行政协议进行解释时应符合公共利益。行政主体虽然主导行政协议的履行，但

10、仍应尊重行政协议相对人的合法权利，不能将解释权当作随意变更行政协议内容的工具。行政主体对协议的解释应符合公平的交易理念。第五，行政主体行使单方变更与解除权时应符合比例原则，即单方变更或解除所维护的公共利益必须大于单方变更或解除对行政相对人造成的损害。由于单方变更或解除所体现的单方性较强，难免对行政相对人的合法权益造成损失，此时行政主体应对行政相对人遭受的损失进行补偿，以维持公共利益与个人利益的平衡。第六，行政主体行使制裁权，应当以行政相对人有严重违约且违法的情形为前提，否则行政主体不得行使制裁权。第七，行政主体行使强制执行权，仅限于情况紧急且对公共利益有重大影响的情形。因为强制执行权是行政主体特权中最具硬度的权力，对于行政相对人的生产经营活动产生巨大影响，因此应设置严格的行使条件，并给予合理的补偿。参考文献：1罗豪才.行政法m.北京：中国政法大学出版社，1996.2余凌云.行政契约论m.北京：中国人民大学出版社，2000.3步兵.行