商务往来中买卖合同法律风险防范基础知识

1、买卖合同法律风险防范基础知识 北京东兴茂木制品有限公司 2014年3月7日一、买卖合同的概念法律上的定义： 买卖合同是一方转移标的物的所有权于另一方，另一方支付价款的合同。转移所有权的一方为出卖人或者卖方，支付价款取得所有权的一方为买受人或者买方。通俗地讲： 买卖当事人为了规避当事人双方或多方当事人不信守承诺，或者发生其他变故而产生的风险而订立的买卖合同。买卖合同有以下几个特征：1、合同主体方面的特征，它是平等主体之间的一种法律关系。合同双方当事人必须本着平等、自愿的原则订立合同。所谓平等,是指合同主体的法律地位一律平等，不因主体的差异而享有特权。所谓自愿,就是任何一方不能强迫另一方，不能以强

2、迫交易的方式来达成合同。2、合同是一种法律行为。所谓的法律行为就是合同主体实施的是合法的法律行为。3、合同的目的性。合同的目的是合同当事人之间设立、变更、终止民事权利与义务关系的协议。4、合同具有法律约束力。合同一旦达成，任何一方不得擅自变更或撤销，双方都得按照合同的约定来履行各自的义务，否则就要承担违约责任的法律后果。5、买卖合同是有偿合同。买卖合同的实质是以等价有偿的方式转让标的物的所有权，即出卖人移转标的物的所有权于买方，买方向出卖人支付价款。6、买卖合同是诺成合同。买卖合同自双方当事人意思表示一致就可以成立，不需要交付标的物。买卖合同买卖双方各自的主要义务：1、出卖人的主要义务： （1

3、）交付标的物。交付标的物是出卖人的首要义务，也是买卖合同最重要的合同目的。 （2）转移标的物的所有权。买受人的最终目的是获得标的物的所有权，将标的物所有权转移给买受人是出卖人的另一项主要义务，这也是买卖合同区别于其他涉及财产移转占有的合同的本质特性之一。 （3）瑕疵担保义务。出卖人对其所转让的财产负权利瑕疵和物的瑕疵的担保义务。 权利瑕疵担保义务是指出卖人就其所移转的标的物，担保不受他人追夺以及不存在未告知权利负担的义务。 物的瑕疵担保义务是指出卖人就其所交付的标的物具备约定或法定品质所负的担保义务。即出卖人须保证标的物移转于买受人之后，不存在品质或使用价值降低、效用减弱的瑕疵。标的物欠缺约定

4、或法定品质的，称为物的瑕疵。依其被发现的难易程度，物的瑕疵可划分为表面瑕疵和隐蔽瑕疵。 标的物瑕疵应由出卖人负担保义务时，如有瑕疵，买受人可以请求减少价款，也可以要求出卖人更换、修理，或者自行修理，费用由出卖人负担。因标的物的瑕疵使合同目的不能实现时，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。2、买受人的主要义务 （1）支付价款。 （2）受领标的物。对于出卖人交付标的物及其有关权利和凭证，买受人有及时受领义务。 （3）对标的物检查通知的义务。买受人受领标的物后，应当在当事人约定或法定期限内，依通常程序尽快检查标的物。若发现应由出卖人负担保责任的瑕疵时，应妥善保管标的物并将其瑕疵立即通知出卖人。二、

5、构成买卖合同的基本条款和注意事项1、合同的必备条款（1）当事人的名称或者姓名和住所（2）标的（3）数量（4）质量（5）价款或者报酬（6）履行期限、地点和方式（7）违约责任（8）争议解决的方法（9）合同的有效期限 备注：根据不同的商品和交易的复杂程度，实际的买卖合同要复杂得多。2、签约和履行中的注意事项（1）标的： 买卖标的物的描述要清楚、不产生歧义； 买卖标的物的数量、计量要清楚； 标的物的技术标准：有国家标准的按国标执行；没有的而有专业标准的按专业标准；没有专业标准的按企业标准；其他特殊技术要求的，双方在合同中约定清楚。 同时需要约定产品质量缺陷、质量异议的处理办法，特别是在销售合同中最好提

6、出质量异议的条件或时间。 （2）价格：明确在各种条件下，或者不同的交易结果下的价格，或者调价条件和方法。 （3）付款：明确不同交易情形下的付款方式或要求 （4）履行：履行期限、地点、方式和收货凭据 （5）运输方式的要求及运杂费的承担与支付 （6）验收方式、标准、日期 （7）结算方式的注意事项：结算依据、结算时间 （8）违约责任的注意事项：约定违约责任；支付违约金、赔偿金及其计算方式；实行保修或者三包服务等 （9）解决合同争议的方法：诉讼管辖法院的选择，如果不明确约定，加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。 （10） 约定风险负担的注意事项：面对一些不可预计的风险

7、，而约定甲方、乙方应承担的责任义务。 3、规范措辞（1）合同定金与订金及预付款的区别 定金。定金是一种担保措施。定金罚则：合同生效后，定金当抵作价款或者收回；给付定金的一方不履行合同义务无权要求返还定金；收受定金的一方不履行合同义务的则应双倍返还。 订金。其不具有定金的性质，交付订金的一方主张定金权利的，人民法院不予支持。订金，相当于预付款，是一种支付手段；若合同当事人未能如约履行合同义务，另一方有权请求返还订金。 预付款。预付款是一种支付手段，其目的是解决合同一方周转资金短缺。预付款不具有担保债的履行的作用，也不能证明合同的成立。收受预付款一方违约，只须返还所收款项，而无须双倍返还。 此外，

8、法律对预付款的使用有严格规定，当事人不得任意在合同往来中设置预付款项，而对定金则无此限制。法律对定金的数额有约束性规定定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。（2）避免方言俗语的使用。专业术语的区别，全称和简称的备注都要充分考虑，避免产生混淆和歧义。4、合同主体的审查 为了保证合同的有效性，保证自己的有效权益不被侵害或不存在预期被侵害的风险 ，应对合同主体进行充分审查。 对合同主体的认定要慎重，避免引起误会，甚至产生履约风险。比如，签订合同前期要明确合同相对人是否具备完全民事行为能力和资产，或者企业法人是否具有独立的法人人格和资产来保证合同的正常履行。 合同主体的审查： 首先，

9、要确保合同不能因为当事人的行为能力有缺陷而影响合同的效力； 其次，要在客户资信收集阶段弄清楚客户的基本情况（当事人的名称或者姓名和住所）和资信：比如是否有合伙人，资产是否是自己所有并且没有权利瑕疵，合同相对人是否是合格的经营主体、具备足够的经营能力等等。 最后，若由委托代理人来订立合同，有无委托书、代理权限的范围 。 三、不可抗力条款 不可抗力条款(Force Majeure Clause) 是指合同中订明如当事人一方因不可抗力不能履行合同的全部或部分义务的，免除其全部或部分的责任。另一方当事人不得对此要求损害赔偿。因此，不可抗力条款是一种免责条款。不可抗力的定义： 所谓不可抗力，在中国民法通

10、则上是指“不能预见、不能避免和不能克服的客观情况”。不可抗力可以是自然原因酿成的，也可以是人为的，客观的社会因素造成的。 不可抗力主要包括以下几种情形： 1、自然灾害如台风、地震、水灾、旱灾、暴风雪、山崩等。 2、由社会原因引起的社会现象如战争、动乱、政府干预、罢工、禁运、市场行情等。遭受不可抗力后合同的结果主要为下列： 解除合同。一般来说，如果不可抗力事故使合同的履行成为不可能，则可解除合同。如在买卖特种粮食的交易中，该特种粮食的产地因水灾而失收，在这种情况下，可以解除合同。 延迟履行。如不可抗力只是暂时阻碍合同的履行，则只能延迟履行。例如，由于不可抗力使交通受阻，可能延迟履行，等通车后再履

11、行。在不可抗力的适用上，有以下问题需要注意： 合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援用法律规定； 不可抗力条款是法定免责条款，约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责；如大于法定范围，超出部分应视为另外成立了免责条款； 不可抗力作为免责条款具有强制性，当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。不可抗力的免责效力 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任。但有以下例外： 金钱债务的迟延责任不得因不可抗力而免除。 迟延履行期间发生的不可抗力不具有免责效力。不可抗力的通知和证明 中国法律规定，当不可抗力发生后，当事人一方因不能按规定履约要取得免责权利

12、，必须及时通知另一方，并在合理时间内提供必要的证明文件，以减轻可能给另一方造成的损失。按联合国国际货物销售合同公约，如果当事人一方未及时通知而给对方造成损害的，仍应负赔偿责任。四、合同无效的情形 中华人民共和国合同法第五十二条规定，有下列情形的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 中华人民共和国合同法第五十三条规定，合同中的下列免责条款无效： （一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 中华人民共和国

13、合同法第五十四条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。五、诉前财产保全 所谓诉前财产保全，也就是诉前保全，是指利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请，由人民法院所采取的一种财产保全措施。 与诉前财产保全有关的民事争议必须有给付内容。争议的民事法律关系应是有给付内容的，如不是因财产利益之争，而是人身名誉之争，无给付内容的，法院就不能采取诉前保全措施。 财产保全的措施：根据民事诉讼法规定，财产保全可以采取查封、扣押、 冻结或者法律规定的其他方法。 管

14、辖：在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地，被申请人住所地，或者对案件有管辖权的人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保而不提供担保的，裁定驳回起诉。保全裁定和起诉期限与保全的解除： 一、裁定期限：人民法院接受申请后，必须在四十八小时内做出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。 二、起诉期限与保全的解除：申请诉前财产保全必须提供担保，不提供担保的，法院将驳回您的申请。并且在法院采取保全措施后三十曰内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，法院将解除财产保全。因财产保全对被申请人造成损失的，由申请人予以赔偿。 财产保全的益处：一旦对方的某项财产被采取了保全措施，申请人就可以“高枕无忧”地

15、进行诉讼，如果案子胜诉了，即使对方拒不履行判决确定的义务，也有已被保全的财产可供执行。而且，因为财产保全限制了对方对财产的处分，极大影响着被申请人的生活、生产经营，故在权衡利弊后，很多情况下，为了满足双方的利益，大多数会和解，这样既节省了时间，也顺利解决了纠纷。六、诉讼时效 诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。 在法律规定的诉讼时效期间内，权利人提出请求的，人民法院就强制义务人履行所承担的义务。而在法定的诉讼时效期间届满之后，权利人行使请求权的，人民法院就不再予以保护。 值得注意的是，诉讼时效届满后，义务人虽可拒绝履行其义务，权利人请求权的行使仅发生障碍，权利本身及请求权并不消灭。当事人超过诉讼时效后起诉的，人民法院应当受理。受理后，如另一方当事人提出诉讼时效抗辩且查明无中止，中断，延长事由的，判决驳回其诉讼请求。如果另一方当事人未提出诉讼时效抗辩，则视