论经营者集中审查的实体标准缺陷与立法建议

1、    论经营者集中审查的实体标准缺陷与立法建议    赵佳【摘 要】伴随着市场经济与经济全球化的迅速发展，经营者集中成为一种普遍的现象。经营者集中是一把双刃剑，一方面，经营者集中促进规模经济发展，是增强竞争力一种重要方法;另一方面，过度集中可能会产生“阻却竞争”的效果。因此法律控制经营者集中的实体标准应当注重一个度的把握。本文主要剖析经营者集中审查实体标准存在的缺陷，进而借鉴外国相关立法为我国经营者集中审查提出立法建议。【关键词】经营者集中;反垄断法;实体审查标准;完善建议一、经营者集中审查的实体标准“经营者集中”是指经营者通过企业合并等方式的集中进行

2、产业结构的优化升级、资产重组以扩大企业规模、提高企业的市场竞争力的一种经营行为。我国经营者集中审查的一般实体标准：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应该做出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定”i另外也给出了需要考虑的具体因素，主要涉及参与集中的经营者的市场份额和市场集中度，以及市场进入壁垒和相关市场的界定，以及对国民经济的影响等。二、我国经营者集中审查的一般实体标准中存在的缺陷（一）一般实体标准规定的过于宽泛如果按照反垄断法中关于

3、经营者集中审查的实体标准，可口可乐并购汇源案以及微软并购诺基亚都应被禁止，因为二者都有可能排除限制竞争的效果，但结果并非如此。所以对于这一条规定我个人认为它只是一个指引性的规定，而且规定的过于宽泛和不确定，很难在实践的得到有效的操作。显然，可口可乐并购汇源案被否决是由于二者的集中可能排除、限制竞争。而且不能证明集中对竞争带来的有利影响大于不利影响。商务部在做出否决的决定是也引用了这一标准。首先我们分析“可能具有排除、限制竞争”中的“可能”一词，这一词语本身就存在了很大的不确定性，以至于尽管认为微软并购诺基亚可能会给中国的智能手机市场带来不利影响，也并没有否决这一经营者集中。因为“可能”一词已经

4、首先将禁止经营者集中范围扩大化，好比先给出了一个很大的范围以此网罗住所有的可能性，然后再在这个大范围中找出需要禁止的经营者集中，我认为这无疑就造成了审查资源的浪费。（二）对豁免情形缺乏具体的规定从反垄断法第二十八规定我们可以看出，如果企业经营者集中行为所带来的有利影响大于不利影响，那么这项集中就会获准。然而，在现实操作中商务部又是根据什么来判定企业间进行集中所带来的利弊呢？显然，这是一个漏洞，法律只是笼统的做出规定，并没有说明利大于弊的具体情形和判断标准。对于不同的主体而言，经营者集中所带来的影响是不同的。对于实施集中的经营者来说，实施集中以后会壮大企业的规模，实现企业间的强强联合，进而提高企

5、业的市场竞争力。而对于处于同一竞争领域的其他企业很可能会因为经营者集中行为而受到挤压，从而削弱自己的竞争力。对于国民经济而言，适度的经营者集中不但会活跃市场的竞争氛围，而且还刺激存在竞争关系的企业不断创新，优化经营管理模式。毕竟“物竞天择，适者生存”。对于消费者而言，企业间经营者集中致使企业壮大之后会给消费者带来更优质的产品和服务。但是也存在一种隐患，就是集中后的企业很可能基于竞争力的增强而提高产品价格，这对于消费者而言无疑又是一种损失。三、我国经营者集中审查的一般实体标准立法建议美国在反垄断法上的研究对于许多国家具有标杆性的意义。美国在经济一体化的过程中，对于企业控制合并的实体标准也经历了一

6、些变化。最初美国以“实质性减少竞争”为标准。也就是说实施合并的企业只有在实质上确实减少了竞争或者可能形成垄断，反垄断机构就会禁止这项企业合并。在克莱顿法具体规定了禁止合并的条件，这使得美国在控制企业合并过程具有可操作性的法律。近几年，许多反垄断法的研究学者提出了“效率”机制，美国也顺应时代潮流发展，对企业合并控制放宽，逐渐倾向于“严重损害有效竞争”实体审查标准。由于美国属于判例法国家，因此在许多判例法中规定了许多排除适用的情形。欧盟关于企业集中审查的实体标准与欧洲大陆的许多国家相似。欧盟在控制企业集中上采用“支配地位标准”。自2004年5月1日开始，欧盟对于有关合并的反垄断法审查制度有了变化，

7、尤其在实体标准上的变化。修改后的条例将一切严重妨碍有效竞争的合并交易纳入规制范围。由此可以看出欧盟将更加强调合并对竞争的影响，显然并不再主要以“市场支配地位”为标准，而是逐渐与美国的标准趋于一致，这也从侧面说明“实质性减少竞争”这一标准具有可行性。我认为我国的一般实体标准规定的过于宽泛和而且缺乏豁免情形的具体规定。通过了解美国的“实质性减少竞争”标准，以及欧盟近几年在控制企业集中实体标准上的改变，发现两者正朝着更为相似的方向发展。无论是“实质性减少竞争”标准或者是“市场支配性地位标准”都存在自身的优缺点。“市场支配地位”更加看重一个企业的所占的市场份额，但是仅仅从市场份额这一方面并不能判断集中

8、对于竞争的损害程度，所以这一标准有其明显的缺陷。而美国的“实质减少竞争”标准，在近几年也逐渐向“严重损害竞争”标准发展，在一定程度上放宽了经营者集中，引入了“效率”机制，在审查是否损害竞争的同时又充分考虑到集中对于企业的发展是否更加有利。我国也应当适应时代的发展，借鉴欧美的先进经验，结合的我国的具体国情对经营者集中审查的实体标准进行完善。所以建议我国吸收美国“实质性减少竞争”的标准，缩小经营者集中审查的范围，提高法律的确定性，增加法律的可操作性。而我国的“可能排除、限制竞争，就应当被禁止集中”的实体标准，显然大大增加了反垄断法的工作量，要知道任何实施集中的企业都有可能产生排除限制竞争的效果，那

9、样岂不是所有集中都会被禁止，事实上并非如此。这也就爆露出了这一实体标准的缺乏实用性，它并没有将能够实施集中的企业过滤出来，反而把所有的集中行为纳入了审查范围。所以我建议我国采用美国的“实质性减少竞争”标准，这样不仅减少了审查资源的浪费，而且会大大提高审查的效率的结果的科学性。在豁免情形上，我国反垄断法第二十八条只是给出了简单的一句，即集中所带来的有利影响如果大于不利影响，或者符合社会公共利益，那么就会得到准予集中的批准。在上文分析可口可乐并购汇源案中我也提出了这一问题，现在我结合美国的做法提出一点参考性的建议。我认为我国应该以反垄断法的价值目标为为导向具体制定出豁免的情形。例如美国在农业、银行业等公用事业方面给予豁免，还规定了对特定内容和特定行为予以豁免。我国的企反垄断法的作用就是为了保护我国的国民经济的发展，保护消费者的合法权利和社会公共利益，以及维护市场的有效竞争。我国可以从反垄断法的作用出发，制定出具体可以被豁免情形，或者提出一种如何衡量利弊关系的方法。注释：i 杨紫烜.经济法m.北京：高等教育出版社，北京大学出版社.2012版：227【参考文献】1尚明主编：主要国家（地区）反垄断法律汇编m.北京：