工程施工内部承包合同的若干问题研究

1、工程施工内部承包合同的若干问题研究【摘要】：p ：工程施工内部承包是当前建筑企业普遍采用的一种内部管理模式。尽管这种模式一直以来都被冠以“挂靠”之名颇受争议，但离开了工程施工内部承包模式，绝大多数的建筑企业都将寸步难行，这就是客观现实。为了进一步完善工程施工内部承包制度，本文着重从工程施工内部承包制度的构成要件、实践中存在的问题、完善内部承包制度的措施、内部承包制度的创新等方面展开论述。笔者希望能够借此抛砖引玉，为完善工程施工内部承包管理模式添砖加瓦，不足之处恳请大家批评斧正。【关键词】：p ：工程施工；内部承包；完善措施；创新措施中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：2095-

2、4379-（20_）29-0148-02作者简介：陈江云（1978-），男，汉族，浙江台州人，本科，浙江海贸律师事务所，四级律师，研究方向：建筑、房地产法律。一、工程施工内部承包的概述工程施工内部承包最早起于1987年原国家计委、财政部、中国人民银行联合发布的关于改革国营施工企业经营机制的若干规定，该规定第2条提到施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制。不论采取何种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。工程施工内部承包从一开始就与非法挂靠之间存在“剪不断，理还乱”的关系，从而引发一系列的合同效力之争。2

3、0_年2月23日，浙江省高级人民法院民事审判第一庭颁布关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答，这一旷日持久的合同效力之争才初步告一段落。依照浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答第一条规定，工程施工内部承包合同，是指建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的企业内部承包合同。据此，工程施工内部承包合同具有以下基本特征：（一）工程施工内部承包合同的发包方为建设工程施工合同的承包人，即具备相应施工资质的施工企业。（二）工程施工内

4、部承包合同的承包方为施工企业的下属分支机构或职工。（三）工程施工内部承包合同的发包方应当给予承包方资金、技术、设备、人力等方面的支持。笔者以为，上述工程施工内部承包合同的三大基本特征，即是指工程施工内部承包模式的三大基本构成要件也是必备要件。二、工程施工内部承包的问题剖析工程施工内部承包模式作为浙江省建筑企业普遍采用的经营模式，长期以来以其灵活、高效的特点推动了广大民营施工企业的发展。但笔者在长期担任建筑企业法律顾问的过程中，也发现建筑企业在运用内部承包管理模式的过程中，存在以下种种问题：（一）名为内部承包，实为违法挂靠的法律风险这一类现象不符合工程施工内部承包的三大构成要件，其内部承包方与施

5、工企业之间不存在隶属关系，施工企业也没有在资金、技术、设备、人力等方面给予内部承包方支持，故实质上系违法挂靠。施工企业除了收取一定比例管理费外，基本不再履行管理职责。对于此类项目挂靠行为，施工企业的风险是最大的。一方面，由于内部承包合同的无效，施工企业收取的管理费缺乏必要的法律保障；另一方面，由于挂靠人一直以施工企业的名义对外从事经济活动，施工企业不可避免地背负巨额的工程债务。一旦挂靠项目出现问题，施工企业必将得不偿失，风险相当大。（二）虽为内部承包，但脱离公司监管的法律风险这一类现象尽管符合工程施工内部承包的三大构成要件，因而内部承包合同是有效的。但是脱离公司监管的内部承包模式，其风险也是相当大的。比如内部承包人挪用、侵占、透支、挥霍工程款的风险，内部承包人野蛮施工、盲目施工造成工程施工事故的风险，甚至内部承包人骗取工程款后脱逃等等风险。三、工程施工内部承包模式的完善笔者以为，完善工程施工内部承包责任制，一方面要确保工程施工内部承包合同的有效性，另一方面要确保内部承包合同履行过程中的监管