预期违约与不安抗辩-对合同法相关规定的思考

1、前言违约制度是合同法的重要内容，完善的违约制度是合同顺利履行的有力保证。国际贸易立法统一化运动的产物联合国国际货物销售合同公约，是有关国家在消除货物买卖法律冲突、促进国际贸易发展方面的重大成果，得到各国政府、贸易界、法律界的重视和好评。该公约的大多数条款具有较强的学理性，也是切实可行的。它规定了两种类型的违约制度：预期违约与实际违约，根本违约与非根本违约。预期违约，又称先期违约，是英美法上的制度，公约借鉴了这一制度并建立起自己的体系 ; 大陆法系没有预期违约制度，他们的不安抗辩制度在相当程度上起到了与之相同的作用。合同法兼采两大法系，预期违约与不安抗辩都可以在其中找到它们的位置，但其规定与公约

2、、英美法、大陆法都不同，而且尚未达到融会贯通、浑然一体的效果，其逻辑上的统一性、严密性、适用性等诸方面还存在着这样或那样的问题。本文将对预期违约制度的各种模式进行比较分析，探讨一下合同法在这个问题上的成功与不足，特别是预期违约与不安抗辩的结合问题。一 关于预期违约预期违约，是英美法上的独创制度，它是为了解决合同生效后至履行前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。预期违约制度充分体现了合同法上的诚实信用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义。预期违约救济措施不仅可以有效减少实际违约所造成的损失，而且还可以及时的解决合同纠纷，从而在很大程度上避免社会资源的人为浪费。可以说，

3、预期违约制度是英美法系国家对法制文明的一大贡献。( 一) 英美法上的预期违约制度在英美法中，预期违约包括两种不同的类型，即明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约制度起源于英国法院在1853 年做出的关于霍切斯特诉德拉图尔案 (Hochster v. De la Tour) 的判决 1，它是指一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明确肯定的表示他将不履行合同。默示预期违约制度起源于英国法院 1894 年辛格夫人诉辛格 (Synge v. synge) 一案 2，它是指一方当事人在合同履行期限到来之前其自身行为或某些客观情况表明他将不履行合同或不能履行合同。英美法预期违约理论立法，以美国统一商法

4、典最为典型和完善。该法典第 2610 条对明示预期违约规定：“任何一方当事人表示拒步履行商味道期的合同义务，而这种毁约表示对于另一方而言会发生重大合同价值损害，受害方则可以： (a) 在商业合理的时间内等待毁约方履约 ; 或(b) 根据第 2703 条或第 2711 条请求任何违约救济，即使他已通知毁约方等待其履约和催其撤回毁约行为 ; 并且， (c) 在上述任何一种情况下，均可停止自己对合同的履行，或根据本篇第 2704 条关于卖方权利的规定，将货物特定于合同项下或对半成品货物作救助处理。” 3 第 2609 条对默示预期违约规定为 : “(1) 货物买卖合同意味着买卖双方负有不辜负对方要求

5、自己及时履约的期望的义务。一方如有合理理由相信对方有不能履约的危险，前者可以致函后者要求其对及时履约提出充分保证，且在他收到这种保证之前，可以暂时中止与他尚未得到约定给付相对应的那部分义务，只要这种中止在商业上合理。(2) 在商人之间，应根据商业标准确定认定具有不能履约危险的理由是否正当以及履约保证是否充分。 (3) 接受任何不当的交付和付款并不影响受害方要求对方对未来履约提供充分保证的权利。 (4) 一方收到另一方的正当要求后，若未能在不超过 30 天的合理时间内提供这种根据实际情况能按时履约的充分保证，即为毁约。”4预期违约的两种形态都属于在履行期到来前毁约，它与实际违约的根本区别在于它们

6、发生的时间不同。预期违约具有以下特点：1. 预期违约行为表现为在未来将不履行义务，而不是现实的违反义务。换句话说，这只是一种违约的危险或可能。确切的说，预期违约并不是真的违约，因为债务人可以采取补救措施而在履行期限到来时严格地履约。但是这并不意味着此种毁约就不属于违约，履行期限知识实际从事履行行为的期限而不是债务发生的期限，即使这种毁约发生在履行期限前也使债务人违反了合同规定的义务，同时表明他根本默示其合同债务，给对方的信赖利益造成损害。2. 预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。在合同规定的履行期限到来之前债权人不能请求债务人提前履行债务以提前实现其债权，但他享有期待权，这种权利也是不

7、可侵犯的。3. 预期违约有其特有的救济方式。由于履行期未到，债权人为了争取合同的履行，可以给对方补救的机会，等待履行其的到来，要求对方履行 ; 如果对方仍不履行，则预期违约已经转化为实际违约，债权人可采取实际违约的救济方式。或者，债权人可以在对方预期违约时就要求其承担违约责任。此外，预期违约侵害的是债权人的期待利益，一般是信赖利益，在损害赔偿的范围上与实际违约是不同的。预期违约的两种方式，明示预期违约和默示预期违约都发生在合同有效成立后至履行期限到来之前，二者侵害的懂事债权人的期待权，但二者又有区别，表现在：1. 违约构成不同。构成明示预期违约应具备： (1) 违约方明确的肯定的向对方做出毁约

8、的意思表示 ;(2) 明确表示在履行期限到来后不履行合同义务 ;(3) 表示将不履行合同的主要义务 ;(4) 毁约无正当理由。构成默示预期违约应具备：(1) 一方预见到另一方在合同履行期限到来时将不履行或不能履行合同，有两种情况：一是没有能力履约，二是不准备履约 ;(2) 一方的预见有确切的证据，至于判断的标准，美国统一商法典规定为“有合理的理由认为对方不能正常履行” ( 第 2609 条);(3) 被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。2. 违约者的主观方面不同。明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行，这种违约示明确肯定的，违约者的主观状态只能是故意。而默示预期违约表现

9、为两种情形：一是一方当事人客观上没有能力履行合同，即履行不能，这种情形往往是从一些客观事实推测到的，如一方出现资金困难，支付能力欠缺，负债过多难以清偿等 ; 二是一方当事人客观上能够履行合同，但却不打算履行合同，如该当事人商业信用不佳，已将部分货物转卖出去等等，这种情形，往往是从当事人的某些行为推测导的。因此，默示预期违约中违约者对违约行为的发生主观上既可能是出于故意，也可能是出于过失。3. 救济措施不同。明示预期违约发生后，受害方有权选择救济措施，即受害方要么不接受对方预期违约的表示，等对方的履行期限到来之后，要求对方实际履行，如果届时对方不实际履行，再按实际违约要求对方承担责任 ; 要么接

10、受对方预期违约的意思表示，立即解除合同并可以要求对方赔偿损失。而默示预期违约发生后，受害方享有的第一个救济措施是通知对方要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保，在必要、合理的情况下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果对方在收到通知后的一个合理期限内并未提供将来履行合同的充分保证，则默示预期违约就转化为明示预期违约了，受害方可以象明示预期违约发生时那样采取选择的救济措施，保护自己的利益。( 二) 联合国国际货物销售合同公约上的预期违约。联合国国际货物销售合同公约 ( 以下简称公约 ) 也采用了预期违约的概念，在第五章第一节的第 71 条、第 72 条作出了规定。第 71 条：“

11、 (1) 如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分主要义务，一方当事人可以中止履行义务：他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷 ; 或他在准备履行合同或履行合同中的行为。 (2) 如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物发运，他可以阻止将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方间对货物的权利有关。 (3) 中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。” 5 第 72 条：“ (1) 如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一

12、方当事人可以宣告合同无效。 (2) 如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分保证。 (3) 如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不适用。”6可以看出，公约虽然借鉴了英美法，引入了与实际违约相对的预期违约的概念，但具体的规定与英美法有很多不同：1. 预期违约的划分方法不同。英美法将预期违约分为明示违约与默示违约，公约则分为预期根本违约( 第72 条) 与预期非根本违约 ( 第 71 条 ) 。所谓“根本违约”，公约第25 条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有

13、权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。” 7 从公约第 72 条第一、第三款的规定可以看出，预期根本违约也有明示与默示两种情况，而非根本违约则主要示默示的。2. 判断毁约的标准不同。公约第 71 条对中止履行义务的前提规定得比较详尽、具体，从其履约能力、商业信用及履约行为等三方面考察; 而英美法在这方面的规定则比较简单，美国商法典仅有“有合理理由”的标准，在适用中有较大的主观随意性。3. 提供充分履约保证的期限的规定不同。当存在一方当事人有可能违约的情况时，另一方当事人可要求他在合理的时间内提供履约

14、的充分保证，并有权在得到充分保证之前中止履约。美国商法典第 2609 条明确规定了 30 天的提供履约保证的期限，超过该期限即构成预期违约 ; 而公约第 71 条仅规定了中止履约的一方有立即通知另一方的义务，至于保证的期限和不能提供充分履约保证的后果，公约都没有规定，这是公约的一点缺憾。4. 预期违约的法律救济方法不同。美国商法典规定，明示预期违约，另一方可以等待对方实际违约或者行使各种损害求偿权 ( 包括解除合同 ); 默示预期违约，另一方可以要求对方提供履约保证和中止履行合同。而公约规定，对预期根本违约，受害方可以解除合同并行使各种求偿权，对预期非根本违约，则有中止履行合同、要求对方提供履

15、约保证和停运的权利。可以说，二者的差异主要由于他们对违约的分类不同，但舅舅及方法来说，二者是大致相同的，特别一点的停运权其实也可以看作中止履约的一种。二 关于不安抗辩 ( 权 )不安抗辩是大陆法上的概念，它具有与预期违约相似的功能。大陆法系的通说认为，在清偿期到来之间，债权人并不享有实际请求履行的权利，因而此时并不发生债务人不履行债务的责任。履行期限是为了债务人的利益而设的，债务人可以在履行期限到来之前提前履行而债权人则无权请求提前履行。为了贯彻公平原则，避免先履行的一方当事人蒙受损失，大陆法发展出了不安抗辩权制度。具体是指“当事人之一方应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后显形减少，有难为

16、给付之虑时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。"8 它又称拒绝权，具有留置担保的性质。在对方履行对待给付或提供担保之后，不安抗辩权归于消灭。9( 一) 不安抗辩权的制度建设按照传统民法，不安抗辩权的发生需具备三项要件：一，双务合同的双方的债务的履行时间不同，一个在先，一个在后，如果是同时履行，则只能产生同时履行抗辩权 ; 二，双务合同成立后对方的财产状况发生恶化 ; 三，对方财产明显减少，有可能影响其给付义务的履行。大陆法国家对不安抗辩权都有规定。法国民法典第 1613 条规定：“如买卖成立后，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虑时，即使出卖人曾同意

17、延期支付，出卖人也不负交付标的物的义务。但买受人提供到期支付的保证者，不在此限。” 德国民法典第 321 条规定：“因双务契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虑时，在他方未为对待给付或提出担保之前得拒绝自己的给付。 " 其他如台湾民法典第 265 条、奥地利民法典第 105 条、瑞士民法典第 1469 条等对不安抗辩权均有规定。分析可见，法国民法典的规定只对买卖合同的出卖人适用，偏重于保护卖方利益，而德国法则不限于买卖合同而推及一切双务合同。而且，法国法的规定主张不安抗辩权的条件是采用支付不能主义，而德国法的规定则较为概括，因而，先为给付义

18、务人的拒绝给付权依照法国发将大部分丧失其行使的机会。所以，同时大陆法系，同时不安抗辩权制度，在不同国家也不尽相同。相形之下，以德国的为优。( 二) 预期违约与不安抗辩从不安抗辩权的构成要件上看，与默示预期违约有较大相似之处：二者是在合同订立后至履行期届满之前，一方未明确表示将不履行合同义务，但另一方根据客观情况预见其有届时不会或不能履行的危险，不同之处在于：1. 适用的条件不同，不安抗辩权适用于双方当事人履行债务有先后顺序的情况，而默示预期违约无此限制。2. 权利主体不同，不安抗辩权的权利主体是有先履行义务的一方，而默示预期违约可由当事人任何一方主张。3. 行使权利所依据的原因不同，不安抗辩权

19、依据的原因是他方财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虑，默示预期违约所依据的理由可以有以下三种：其一，债务人的经济状况不佳，没有能力履约 ; 其二，债务人商业信用不佳，令人担忧 ; 其三，债务人的实际状况表明债务人有违约之危险，因此，预期违约依据的条件更为宽泛。我国有的学者对英美法系的默示预期违约制度与大陆法系的不安抗辩权制度进行了对比，认为二者有明显区别，不能相互代替。预期违约制度较之不安抗辨权更利于保护交易秩序。 10 这种观点显然已经影响了我国的新合同法。而还有人认为，大陆法系的不安抗辩权制度与英美法系的默示预期违约制度虽然在某些方面存在差异，但制度价值是一致的。这主要表现在： (1

20、) 这两种制度均承认：在债务履行期到来之前，债务人虽然未明确表示将不履行债务，但有明显的证据证明债务人在约定的债务履行期到来时将不能履行;(2 )二者均承认债务人消除债权人这种抗辩的方式是提供相应的担保或立即履行债务;(3 )二者的救济手段基本是一致的：在英美法系之默示预期违约的救济中，预见人可以中止自己的履行而无当然的合同解除权，只有经过书面通知要求债务人提供担保而经过合理的期间未果时，他才有解除合同的权利。而大陆法系的不安抗辩权制度也规定，先为给付方有权中止自己的履行，但是否有合同解除权呢 ?关于这一点，许多大陆法系国家民法典规定得并不十分明确。但学理认为，中止履行的这种持续抗辩状态不能永

21、久持续，故在对方未提供担保或未为对待给付经过一定期间，也应赋予抗辩人以解除合同的权利。11 而瑞士债务法第83 条第2 款的规定“有先为给付义务的一方当事人在对方当事人未于合理期间内，依其请求提供担保者，得解除契约。” 由此可见，大陆法系的不安抗辩权制度与英美法系的默示预期违约制度在制度价值上是一致的，我们不能以两种制度在某些方面的稍微不同而主张不能替代并主张引进之。 12 这种观点的赞同者也不在少数，特别是，我国是传统的大陆法国家，而德国法因其科学性、逻辑严密性强，为大多数学者所推崇。预期违约与不安抗辩权在构成要件上有所不同，但更重要的区别在于二者的法律效力，对二者进行效力上的探讨，对于我们

22、了解和借鉴这两种制度是很有必要的。首先，应该明确不安抗辩权和预期违约的法律性质，传统民法上，不安抗辩权是抗辩权的一种，目的在于对抗请求权，英美法上，默示预期违约表明债务人于债务到期之前，默示其将不履行合同债务，在性质上属于债务人不履合同债务的行为，即违约行为。就本来意义而言，不安抗辩权权表明债务人于合同债务到期时，要求债权人先为一定的担保或给付行为，在债权人为对待给付或提供相当担保前，债务人可拒绝自己的给付，不安抗辩权的卖质是债务人免除先为给付的特殊法律理由，也就是说，不安抗辩权的法律效力在于阻却请求权，免除先履行合同义务。如果一方行使不安抗辩权，另一方提供了适当的担保，而不安抗辩权就行使完毕

23、，双方继续按合同约定各自履行; 如对方不能提供担保，那么有义务先为给付的一方有无权利解除合同呢?对这一点，大陆法系的民法规定得不明确，但学理大多认为，中止履行的这种持续抗辩权不能永久持续，这样会使合同处于一种悬而未决的状态中，故在对方末提供担保或未为对待给付经过一定期间，也应赋予抗辩人以解除合同的权利，以使之从合同关系的束缚中解脱出来，并使法律关系及早稳定。对于抗辩人的解除合同的权利，也可以有不同的理解。一种观点认为，解除合同是不安抗辩权的一个内在的当然权能，因而认为大陆法系的不安抗辩权与英美法系的默示预期违约制度在制度价值上是一致的，就有先后履行顺序的双务合同而言，二者可以互相代替而不同时采

24、纳，而当合同双方当事人的给付在时间上没有先后顺序时，可适用同时履行抗辩权。有的学者则认为，一方当事人于行使不安抗辩权后，对方的行为状态往往是抗辩权人借以推知其是否构成推定预期违约的基本条件之一，如在买合同中，如果出卖人行使不安抗辩权后，买受人不提供履行义务的保证，则可以有条件地推定买受人构成预期违约。所以，不安抗辩权与先期违约虽然不同，但在实际运用过程中，二者可以实现结合，同时规定在一个合同法中。从后一种观点可以看出，解除合同并不是不安抗辩权的一个权能，不安抗辩权只包括抗辩权，但它可以作为认定是否存在默示的预期违约的条件之一。仁者见仁，智者见智，这两种观点从不同角度闻发，但都是为了保护抗辩人或

25、非违约方的利益，体现了法律所追求的公平、效率、效益、安全的价值目标，德国法上的不安抗辩权及学理上主张的抗辩方的解除合同的权利，基本相对应于英美法上的默示预期违约 ( 有先后履行顺序的 ) ，当然二者还有一些不同，如适用条件。第一种观点，对于双方无先后履行顺序的，主张的同时履行抗辩权达到与默示预期违约相同的效果，值得商榷。同时履行抗辩权，指双务合同的当事人一方在他方未为对待履行以前，有权拒绝自己的履行，它适用于双方自负的债务均已届清偿期，因同时履行抗辩权是对双方对待给付的交换关系的反映，并旨在于使双方所负的债务同时履行，双方享有的债权同时实现。而且，按照德国民法典第 326 条的规定及德国法院的

26、做法，只要求一方证明对方没有履行就可以拒绝自己的履行，而在预期违约中，须是在履行期届满前一方有不能履行的危险，性质上属于违约，二者存在重大差别，第二种观点，即认为行使不安抗辩权是认为是否存在默示预期违约的条件之一，二者可以并存的观点，则是从不安抗辩权的本来意义上探讨：不安抗辩权本质上是对抗请求权之抗辩权，不包括解除合同的权能，因此主张不安抗辩权与预期违约结合运用，正可以弥补在不安抗辩权行使的后续问题上的缺陷，而预期违约的范围更大，可以解决和先期违约的结合，第 1 项规定要求对方提供担保，其实相当于不安抗辩，只是在英美法上，不安抗辩内含在预期违约制度中，而不像大陆法那样强调不安抗辩权的突出地位。

27、三、我国合同法的相关规定及评价( 一) 我国新合同法对不安抗辩权、预期违约制度的规定1. 合同法第四章“合同的履行”中，第 68 条、第 69 条规定了“不安抗辩权”。第 68 条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：( 一) 经营状况严重恶化 ;( 二) 转移财产，抽逃资金，以逃避债务;( 三) 丧失商业信誉 ;( 四) 有丧失或可能丧失履行债务能力的其它情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第 69 条：当事人依照本法第 68 条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行

28、能力并且未提，供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。2. 合同法在第七章“违约责任”中的第 108 条，构建了“预期违约”的框架，在第六章“合同的权利义务终止”中的第94 条又有预期违约的影子。第 108 条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第 94 条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：( 一) 因不可抗力致使不能实现合同目的;( 二) 履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务 ;( 三) 当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;( 四) 当事人一方迟延履行债务或者有

29、其他违约行为致使不能实现合同目的;( 五) 法律规定的其他情形。从合同法的篇章结构看，第 68、 69 条位于 " 合同的履行 " 一章之下， 68 条规定不安抗辩权， 69 条规定的解除合同的权利是作为不安抗辩权的一个权能，第 108 条规定预期违约位于 " 违约责任 " 一章之下，是作为一种独立的违约形式，因此，合同法同时规定了不安抗辩权与预期违约，并且不安抗辩权独立于预期违约之外。( 二) 合同法的成功与缺憾优点：从 68 条看，该条规定的不安抗辩权的适用范围比传统大陆法上的范围更宽，这更有利于保护先履行一方 ; 同时规定，抗辩人需有确切证据始能抗辩，如没有确切证据中止履行，应当承担违约责任，这又能防止不安抗辩权的滥用。第 69 条规定了抗辩方通知的义务，这一规定有利于防止损失扩大，第108 条统一规定了预期违约，这都是合同法的优点所在。但是，这几条的规定还存在严重不足：1. 条文的体系安排不合理。第 94 条第二项规定类似于公约上的“预期根本违约”，是“合同的解除”中的一种，与不可抗力、实际根本违约等并列 ; 而第 108 条