电信诈骗犯罪疑难问题研究

1、电信诈骗犯罪疑难问题研究薯警肇褰|一口 sm,lo.onciia!氓轻柔|张新宪崔杰鞠佳佳料厂iiif【关键词】电信诈骗犯罪共同犯罪地域管辖证据审查f 1摘耍电信诈骗犯罪明显不同于普通诈骗犯罪，电信诈骗1 1犯罪管辖应以被害人损失财产地管辖为主;在电信诈骗共同实1 i行犯的刑事责任方面，应区分平行式和渐进式两类行为模式;i 1在电信诈骗证据审查方面要对实行犯和帮助犯的审查各有侧i 重，对实行犯要重点审查客观方面，对帮助犯要重点审查主观 i方面.i【屮图分类号】df625文献标识码】a1【文章编号】1004-4043(2011) 4(下)一 0015511电信诈骗是指以非法占有为目的，利用电话，

2、 计算机网络所依托的电信技术的信息传播功能，向 社会不特定的人群发布虚假信息，骗取公私财物， 数额较大的行为类犯罪涉及面极广，涉案金额 巨大相关资料显示，仅2008年北京，上海，广东， 福建四个省市电信诈骗的犯罪金额就达6个多亿， 不仅严重侵害了公民的财产权利，且已成为严重影 响社会治安的突出问题电信诈骗与传统诈骗相 比，犯罪手段更科技化，智能化，隐蔽性更强，犯罪 分子利用电话，互联网技术实行远程诈骗，可以不 再受限于空间条件，且多为团伙作案这些明显不 同于普通诈骗犯罪的特点，导致在办理电信诈骗案件中出现了一些法律适用和证据审查方而的难题，需要深入研究和探讨.，电信诈骗犯罪中的管辖问题电信诈骗

3、利用手机短信，电话，互联网等高科 技手段实施诈骗犯罪，行为人往往跨地区甚至跨国 边境作案，尤其是利用网络实施的诈骗犯罪，完全 打破了犯罪行为的地域界限，因此在电信诈骗犯罪 中，管辖问题显得愈发突出.刑事诉讼法之所以要确立一系列的管辖规 则，是因为诉讼案件种类繁杂，数量众多,如果不 确立一定的管辖规则，不但徒呈纠纷，也有悖于法 律的严谨和慎重可以说，刑事诉讼上的管辖规 则从诞牛时起，主要考虑的就是有利于司法机关 及时展开侦查，起诉，审判等刑事诉讼活动，避免 诉讼资源的浪费，使整个刑事诉讼过程顺利地进 行.合理配置司法资源和提高诉讼效率是管辖的 重要程序价值我国刑爭犯罪地域管辖的基本原 则就是效率

4、和便利原则，电信诈骗的地域管辖也应 遵循这一原则，确定最有利于刑事诉讼进行的地点 进行管辖.刑事诉讼法第二十四条规定，”刑事案件由犯作者单位:北京市人民检察院；釉r作者单位:北京市顺义区人民检察院.%1 本文系北京市人民检察院2010年调研课题电信诈骗犯罪的刑法认定及司法 处理的部分成果.%1 参见欧阳颖思：探讨屯信诈骗z特殊性一一以客观构成要件为视角，载法 制与社会2010年第5期，第278页.%1 参见陈谨昆着：刑事诉讼法通义，法律出版社2007年版，第26页.%1 参见陈卫东主编：刑事诉讼法学研究冲国人民大学出版社，第125126页. 2011?第8期16罪地的人民法院管辖.如果由被告人

5、居住地的人 民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的 人民法院管辖”最高人民法院关于执行（中华人 民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释第二条规 定，”犯罪地是指犯罪行为发生地.以非法占有为 目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和 犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地根据 上述规定，刑事诉讼法上的地域管辖以犯罪地为 主，而电信诈骗属于以非法占有为目的的财产犯 罪，所以在电信诈骗案件中,犯罪地包括犯罪行为 发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生 地.实践屮如何确定电信诈骗的犯罪地管辖，需要 具体分析：1 电信诈骗案件应以被害人损失财产地管辖为 主电信诈骗有不同于传统诈骗犯罪的典型特点， 犯

6、罪分子普遍采用异地作案，异地跨行取款的方 式实施犯罪，地域流动性大,所以最初立案侦查的 机关往往不是实际实施诈骗行为地的侦查机关， 而是被害人损失财产地的侦查机关电信诈骗的 特点导致犯罪行为发生地的司法机关往往不能及 时掌握案发的情况,而被害人损失财产所在地的 司法机关则很有可能最先接到报案，予以立案，并 投人大量的人力，物力，财力进行侦查，这种情况 在电信诈骗案件中普遍存在如果机械地由犯罪 行为地管辖，不仅浪费先期的资源投入，而且即使 损失财产地的受案机关将线索移送给犯罪行为 地,该地公安机关还是要顺着资金走向去侦查，大 量的侦查工作并不在其管辖区域内进行,相比由 损失财产地公安机关利用技术

7、手段获得行为人在 外地的位置并去抓捕来说，操作起来要困难，复杂 得多.显而易见，从节约司法资源,有利于刑事诉 讼的角度看,由被害人损失财产所在地对案件进 行管辖显然比犯罪行为地管辖更为适宜.2.损失财产地管辖的法律依据.如前所述，被 害人损失财产所在地显然不是电信诈骗案件的犯 罪行为发生地，所以，判断被害人损失财产所在地 是否有管辖权的关键，要看是否属于犯罪分子实 际取得财产的犯罪结果发牛地笔者认为,从案件 发生的实际情况分析，被害人损失财产所在地属 于犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地因 为，电信诈骗往往是异地诈骗，异地取款,犯罪人 2011?第8期与被害人几乎没有面对面的接触,犯罪人一般

8、都 是通过银行汇款等渠道使被害人”交付”财产.在 现代金融手段高度发达的条件下,资金的汇兑速 率完全可以以秒来计算，而若想取消已经进行的 交易则相对困难，所以一旦被害人将财产汇人指 定账户，就可以认为犯罪人己经实际控制了财产， 而被害人也实际损失了财产，此时犯罪结果已经 发生.据此，可以将被害人汇款地等损失财产所在 地认定为是犯罪人实际取得财产的犯罪结果发生 地，依法享有管辖权.综上，电信诈骗案件的地域管辖应木着保证 刑事诉讼顺利进行的原则,以被害人损失财产所 在地管辖为主，以行为地，其他犯罪结果发生地， 被告人住所地管辖为辅，根据具体案件的具体情 况，如果由后者管辖更为适宜的,可以由后者管

9、辖.另外，述有两个辅助性规则:第一，最初受理优 先规则，即几个侦查机关都有管辖权的，由最初受 理的机关管辖;第二,全案受理规则，即只要受理 了涉嫌犯罪行为的一部分，就要对全案进行受理. 二，电信诈骗犯罪中的共同犯罪问题 电信诈骗往往由多人共同实施，其中大量的 是犯罪集团或团伙作案根据刑法的规定,电信诈 骗集团的组织者，领导者等首要分子应对集团所 实施的全部诈骗犯罪承担刑事责任，这一点相对 容易认定.实践中争议较大,比较疑难复杂的问题 是，除了组织，领导诈骗集团的首要分子之外，电 信诈骗案件中具体实施拨打电话,网络操作等部 分实行行为的人如何承担刑事责任实践屮电信 诈骗的实行犯最常见的两种行为模

10、式是平行式和 渐进式，这里重点探讨的是在这两种行为模式下 实行犯的刑事责任问题.（一）平行式诈骗中实行犯的刑事责任 所谓平行式，是指多个犯罪人受同一人指使 或多个犯罪人共同预谋，具体实施拨打电话，上网 行骗等诈骗行为，多个犯罪人不是针对同一对象 实施诈骗行为，而是各自针对不同的犯罪对象，互 相之间没有交叉，呈现出一种”各凭本事,各自为 政”的状态例如，犯罪嫌疑人简某等5人,在福建 厦门，漳州等地2人或3人一组随意拨打外省市 的固定电话，一人谎称接电话方的子女被绑架，一11t1jl|买务娥氮1bj人以绑匪自称索要钱款，并告知被害人将钱汇入 指定账号，先后骗取人民币10万余元.在这种情 况下,每个

11、人当然要对自己实施的诈骗行为承担 刑事责任，但对其他人实施的诈骗行为应否承担 刑事责任则争议较大.这一问题从根本上说，是部 分行为人对其他犯罪人的行为是否成立共同犯 罪，所以最基本的判断标准在于是否存在共同故 意和共同行为由于各行为人都实施了诈骗行为， 如果可以认定存在共同故意，则共同行为这一点 上一般比较好认定,因此有无共同故意成为判断 的重点.而在平行式诈骗的共同故意屮最难判断 的是，是否存在意思联络，即数行为人在主观上相 互沟通，彼此联络，认识到自己不是在单独的实施 犯罪，而是在和其他人相互配合共同实施犯罪 具体来说，可以侧重从以下几个方而分析.1是否存在共谋以及共谋内容的明确程度共 谋

12、,是指已经具有犯罪意思的人之间相互讨论，反 复沟通，就谋议犯罪而言，共谋的人之问是一种对 等，平等的关系在平行式诈骗中，如果多个行为 人存在事先的共谋,即使在具体实行时各自单独 行事,那么可能也需要对他人的犯罪行为共同承 担刑事责任因为”从共谋本身的性质看,共谋行 为不是单独一个人单纯的犯意表示，而是二人以 上相互的意思联络,是为实施犯罪进行准备的一 种犯罪预备行为”即使是共谋而未实行，我国刑 法理论一般也认为构成共同犯罪.当然，这只是一 个初步的判断，要作出更为准确的认定，还需要结 合共谋内容的明确稈度进行判断如果共谋的内 容非常明确，对实施犯罪的对象，范圉，目标都有 明确的意思表示，指向性

13、较强，这种情况下，各行 为人只对共谋所明确指向的范围内的犯罪行为承 担刑事责任，超出这一范围的犯罪行为，其他行为 人可能不需要承担刑事责任;如果共谋的内容不 是非常明确，对犯罪对象，范围,冃标没有明确具 体的表示，指向性较弱，犯罪故意比较概括，在实 行犯罪过程中体现为见机行事，随机应变,这种情 况下,除非其他行为人实施了与共谋的犯罪性质 不同的犯罪,比如共谋诈骗，某人单独实施强 玩验察iiiii:ij奸,其他人对此不需要承担责任，否则各行为人一 般应对其他行为人实施的诈骗犯罪行为承担刑事 责任电信诈骗中的共谋绝大多数为后一种情况，般只是共谋通过电信方式实施诈骗，至于诈骗 谁，怎么骗带有很大的随

14、机性因此，在平行式诈 骗中，如果存在共谋,那么各行为人之间成立共同 犯罪，一般应对其他人的诈骗行为承担刑事责任. 如果各行为人没有事先的共谋，只是共同受组织 者,领导者的指使齐自实施诈骗，此时应否对其他 人的诈骗行为承担刑事责任不能一概而论，应根 据具体的时空条件，行为之间的关联性，事前，事 中，事后表现等具体因素综合判断行为人之间是 否存在共同故意.2.行为人当场或事中的表现.如果行为人在同场所实施诈骗行为或者在其他行为人实施诈骗 行为时在场,根据行为人的具体表现判断是否对其他人的诈骗行为承担责任.主要有以下几种情 况:(1)对其他人的诈骗行为明确表示赞同或积 极参与其中.此时很明显，行为人

15、对其他人实施 诈骗行为是知晓的,并进行t积极的支持或参 与，二者之问具有共同故意，应共同承担刑事责 任.(2)没有任何表示，既不明确表示赞同，也没 有任何制止或反对的表示,而是继续实施自己的 诈骗行为.此时行为人虽然没有任何表示，但他 们要么事先存在共谋，要么受到共同的指使，在 同一场所实施诈骗行为,对他人的行为彼此知 晓，对其他人与自己共同实施诈骗行为这一事实 有具体的认识.基于这一点，在主观上犯罪故意 得以强化，在客观上行为人继续实施犯罪行为实 际上是对其他人犯罪行为的默许和支持,符合共 同犯罪的基本原理.由此，应认定行为人之问构 成共同犯罪，虽然齐自实施诈骗行为，但对其他 人实施的诈骗行

16、为也应承担刑事责任.如果行为 人实施诈骗行为时不在同一场所或其他行为人 实施诈骗行为时不在场，对其他行为人的行为确 实不知晓或者虽然知道有其他人也在实施与a 己相似的行为，但二者之间没有任何联系，对其 他人的存在以及他们的行为方式没有具体的认%1 参见高铭喧主编：刑法专论(上编)，高等教育岀版社2002年版，第340页.%1 参见周光权：论正犯的观念，载人民检察2010年第7期，第10页%1 吴光侠着：主犯论，中国人民公安大学岀版社2007年版，第18页.2011?第 8 期 17识,只有抽彖概括的认识.在这种情况下,行为人 可能只对19己的行为承担责任，对其他实行犯的 诈骗行为则不承担刑事责

17、任.3 分赃情况及行为人事后的表现各行为人均 是实行犯，虽然实施诈骗行为时是各19单独行事, 但如果事后对赃款共同占有，共同分配，则仍可能 对其他人的诈骗行为承担刑事责任因为这从一 个侧面表明了行为人之间在主观故意和客观行为 上不可分割湘互配合的性质，而且在这种情况下 往往存在事先的共谋.如果确实事先对他人的诈 骗行为没有具体的认识，事后只是从19己的犯罪 所得屮”提成”，对他人的诈骗所得又没有参与分 赃，则可能只对自己的行为承担责任，对其他人实 施的诈骗行为不承担刑事责任.（二）渐进式诈骗中实行犯的刑事责任所谓渐进式，是指针对同一对象，先由部分行 为人实施诈骗行为,z后为了实现非法占有目的

18、或非法占有更多的钱财，其他行为人加入其中继 续或进一步实施诈骗行为渐进式与平行式最大 的区别在于,平行式多个行为人针对的是不同的 诈骗对象，而渐进式一般是多个行为人针对同一 诈骗对象,只不过加入的时间先后不同在渐进式 电信诈骗中争议比较大的一个问题是，后加入者 对先行为人的行为是否承担刑事责任这涉及承 继的共犯的刑事责任问题由于这里探讨的是电 信诈骗中不同行为模式下实行犯的刑事责任，所 以在承继的共犯屮也以承继的共同实行犯为屮心 进行讨论.承继的共同实行犯，是指先行为人己经实施 了一部分实行行为之后，后行为人以共同实行的 意思参与实行犯罪的情况.一般认为，在承继的 共犯中，后行为人对所参与的行

19、为与先行为人成 立共同犯罪，但是对与19己行为没有因果关系的 先行为人的行为或结果不承担责任，而如果先行 为的效果处于持续状态，后行为人利用了这种状 态，则需要承担相应的责任在渐进式行为模式 中，如果事先有共谋,虽然加入实行行为的先后不 同,则自始成立共同犯罪，而不是承继的共犯，应 对全部犯罪行为承担刑事责任如果事先确实没 （参见张明楷着：刑法学，法律出版社2007年版，第328页. 2011?第8期有共谋，而是中途加入犯罪，那么有可能成立承继 的共同实行犯在这种情况下，后行为人如何承担 刑事责任可以考虑以下因素：1是否利用了先行为造成的状态如果先行为人实施诈骗行为的效果处于延续状态，后行为人

20、 利用了先前的状态继续实施诈骗行为，事后又共 同分赃，则后行为人就整个犯罪与先行为人成立 共同犯罪，对先行为人的行为也应承担刑事责任. 渐进式的电信诈骗多属此类.2.分赃情况.如果先行为人与后行为人对诈骗 所得的全部赃款共同占有，共同分赃，则后行为人般应对先行为人的诈骗行为共同承担刑事责 任.如果先行为人19行占有先行为诈骗所得赃款， 后行为人对此没有参与分赃，那么后行为人可能 只对19己加入后的行为承担刑事责任，对先行为 人的诈骗所得不承担刑事责任.需要指出的是，随着电信诈骗案件的多发,一 条黑色的产业链也逐渐生成，其屮出现了一系列 职业化的帮助行为对这些行为，如果能够证明事 先有通谋或与行

21、为人之间有共同故意，当然构成 诈骗罪的共犯;如果不能证明存在共同故意，则可 以按照妨害信用卡管理罪，窃取，收买，非法提供 信用卡信息罪，掩饰，隐瞒犯罪所得罪等进行处 罚三，电信诈骗犯罪的证据审查问题由于电信诈骗具有不同于普通诈骗的诸多特 点，在电信诈骗的证据审查方而的侧重点与普通 诈骗也有所不同.在电信诈骗屮，对实行犯而言， 应重点审查客观方面，确定每一-起犯罪事实是否 为犯罪嫌疑人所为;对于帮助犯而言，则需要重点 审查主观方面，即是否存在共同故意.（一）对实行犯的证据审查对电信诈骗实行犯的证据审查重点在于确定 犯罪嫌疑人，可以抓住行为的主要连接要素，从不 同证据中审查连接要素的指向，最终确定

22、犯罪嫌 疑人.在电信诈骗案件中，诈骗事实本身一般比较 清楚，即行为人虚构事实，通过网站或电话等方式曩00】0000000曩00零i二f轻柔,i/i川骗取被害人的钱财,在这种情况下非法占有目的 比较容易认定.但是由于电信诈骗的行为人一般 不会与被害人直接面对面,再加上行为人往往异 地实施诈骗，异地取款，犯罪与被害之问存在时 空差异，在运用证据判断某一行为是否为犯罪嫌 疑人所为时常常出现困难,特别是电信诈骗往往 涉及多个人实施多起犯罪,在团伙作案的基础上 乂有交叉作案，单独作案，作案手法相似,但参与 者可能不完全相同,确定每一起犯罪的实行者就 成为证据审查的重点和难点.所以对电信诈骗的 实行犯而言

23、，证据审查的重点是确定行为人，通 过现有证据能否将某一犯罪事实与行为人联系 起来.要通过证据来确定犯罪嫌疑人，应重点审查 证据的关联性，即证据与案件事实之间客观存在 的联系.电信诈骗案件屮，可以抓住诈骗行为的 几个主要连接要素，包括诈骗网站的网址,电话号 码，银行账户等，主要从犯罪嫌疑人供述和辩解， 被害人陈述以及查实的网址，电话号码,通话记 录，银行卡号等书证，物证三类证据人手，重点审 查上述连接因素是否指向犯罪嫌疑人，以此理出 每起爭实的证据线,以确定是否为犯罪嫌疑人所 为.在具体审查判断时，如果三类证据中连接点均 指向犯罪嫌疑人，且能够相互印证,那么可以认定 该起事实系犯罪嫌疑人所为;如

24、果三类证据中有 两个连接点指向犯罪嫌疑人，且能够相互印证，一 般也可以认定该起事实系犯罪嫌疑人所为;如果 三类证据中只有一个连接点指向犯罪嫌疑人，乂 没有其他证据佐证的，一般不能认定该起事实系 犯罪嫌疑人所为.在对三类证据进行审查时，取款 录像,通话录咅作为视听资料证据往往可以起到 较强的辅助证明作用，应当注意加以利用.（二）对帮助犯的证据审查 在电信诈骗中，与实行犯的证据审查不同，对 于帮助犯而言证据审查的重点在于主观方面，即是 否存在共同故意，审查方法上可以采用推定的方 法.如前所述,电信诈骗呈现出明显的团伙作案特 点，往往有细致的分工，有些成员不参与实行行为， 只负责办理银行卡，取钱，汇款等行为，在犯罪屮起 辅助作用这些帮助犯一旦被查获,往往会辩称,ia 己只是受