二倍工资问题综述——李盛楠

1、事实劳动关系中的“二倍工资”问题综述李盛楠 李盛楠，华东政法大学社会发展学院社会法学硕士研究生。一、事实劳动关系中的“二倍工资”：立法目的与现行法规“二倍工资”是劳动合同法新创设的一项法律制度，并进一步在劳动合同法实施条例中做了具体规定。其目的在于提高用人单位违法不订立书面劳动合同的涉诉风险和违法成本，从而提高书面劳动合同的签订率。诚然，伴随着劳动合同法和劳动合同法实施条例的相继出台，我国书面劳动合同的签订率得到了明显提高。 全国人大常委会关于劳动合同法执法的两次检查结果均显示，劳动合同签约率大幅度上升。尤其是规模以上企业的签约率高达95%以上，有些地方甚至接近100%。然而，“二倍工资”条款

2、作为我国劳动立法中首次出现而在国外劳动立法中几乎未见先例的一种法律手段，由于现行立法对其具体规则缺少明确的规定，以致在法律适用中存在着法律技术层面和利益取向层面都有争论的问题，尤其是在不同地方制定的实施劳动合同法的政策性内部文件中有着不同的解释。 王全兴、粟瑜：用人单位违法不订立书面劳动合同的“二倍工资”条款分析，载法学2012年第2期。具体而言，争论的焦点主要集中于：支付“二倍工资”的判定标准，即何种情况下才需支付“二倍工资”；“二倍工资”的支付期限，这其中又包括未订立书面劳动合同满一年已视为订立无固定期限劳动合同的情况下，是否还需继续支付“二倍工资”，劳动合同期满未续签，未续签阶段是否要支

3、付“二倍工资”以及倒签劳动合同是否需要对倒签部分支付“二倍工资”；“二倍工资”的仲裁时效；“二倍工资”的计算基数等。而对这些问题的不同主张均体现着各地不同的利益取向，从而反映出对书面劳动合同作用的不同认知。笔者通过阅读大量文献和地方性法规，对事实劳动关系中的“二倍工资”问题做了系统的归纳和整理。所谓“二倍工资”，系指在正常用工情形下，用人单位不能举证证明对不签订书面劳动合同的事实不存在过错，而依法应向劳动者支付除劳动报酬外的额外给付的法律责任。 张沛儒：论二倍工资的若干法律问题，载中国劳动2011年第4期。我国对于“二倍工资”的规定主要集中在劳动合同法第10条、第14条、第82条，以及劳动合同

4、法实施条例第5条、第6条和第7条。具体规定详见下表：表一：用人单位不签订书面劳动合同如何处理？阶段劳动合同法实施条例（第5、6、7条）一个月内应当签订书面合同1、单位书面通知签订书面合同2、双方补签书面劳动合同满一个月不满一年每月支付二倍工资1、每月支付两倍的工资（起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日）2、补订书面劳动合同满一年视为已订立无固定期限劳动合同1、视为已订立无固定期限劳动合同2、立即补订书面劳动合同表二：劳动者不签订书面劳动合同如何处理？ 阶段劳动合同法实施条例（第5、6、7条）一个月内签订书面合同1、单位书面通知签订书面合同2、单位书面通知终止劳

5、动关系3、依法支付其实际工作时间的劳动报酬，无须支付经济补偿满一个月不满一年每月支付二倍工资1、单位书面通知终止劳动关系2、支付经济补偿金满一年视为已订立无固定期限劳动合同1、视为已订立无固定期限劳动合同2、立即补订书面劳动合同由此可见，“二倍工资”是基于我国劳动立法中对书面劳动合同的过分强调而产生出的一种针对用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的惩罚性措施。其保障劳动者权益的出发点固然无可非议，对于用人单位违法不订立书面劳动合同的行为也着实起到了一定的威慑作用，然而其在具体操作中尚存的一些不明确之处仍是不可忽视的。本文将针对这一问题着力展开介绍。二、支付“二倍工资”的判定标准劳动合同法第3条第

6、1款规定“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”由此可以看出，劳动合同的订立并非用人单位一方的责任，而是需要劳动者和用人单位双方在诚信协商的基础上共同订立。但反观劳动合同法和劳动合同法实施条例中关于“二倍工资”的规定，无一例外地将用人单位视为了订立劳动合同的主要责任者。如劳动合同法第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”劳动关系中，劳动者处于相对弱势的地位，将订立书面

7、劳动合同的责任加之于用人单位本来无可非议，但这无法解决劳动者故意不与用人单位订立劳动合同时的窘境。如若此时仍将责任归咎于用人单位，势必又会造成新的不平等。正是源于对这一问题的不同看法，学术界形成了“结果说”（无过错责任原则）和“行为说”（过错推定原则）两种截然相反的意见。（一）结果说“结果说”认为，无论基于何种原因，只要在用工之日起一个月内未订立书面劳动合同，用人单位就要承担“二倍工资”的不利后果。持这一观点的代表学者是王全兴教授，他主张：“二倍工资”责任属于无过错责任。只要用人单位自用工之日起超过1个月未与劳动者签订劳动合同，不问其出于故意或过失，均要承担“二倍工资”责任。这是与劳动法第98

8、条规定的赔偿责任的区别之一。 王全兴、粟瑜：用人单位违法不订立书面劳动合同的“二倍工资”条款分析，载法学2012年第2期。对“二倍工资”责任而言，受害人同意不应当成为用人单位的抗辩事由。这一观点将用人单位承担“二倍工资”的责任绝对化，是一种严格的无过错责任，只要未订立书面劳动合同，任何事由均不能成为用人单位的免责事项。实践中，目前全国只有杭州等少数地方坚持此种观点。关于杭州地区法院审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见（试行）（2009）第24条规定：“因劳动者原因导致未能签订书面劳动合同的，用人单位仍应支付双倍工资。”（二）行为说“行为说”为当今学界的主流观点，其认为，劳动合同法第82条的规

9、定仅适用于用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的情形，不适用于劳动者不与用人单位签订或由于客观原因导致书面劳动合同无法签订的情形。也就是说，用人单位做出了与劳动者签订劳动合同的意思表示就可以免除支付双倍工资。 周国良：再谈未订立书面劳动合同的二倍工资责任兼与钱叶芳商榷，载中国劳动2011年第4期。实践中，广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见(2008)第21条规定：“自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须

10、支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金。”湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(2009)第22条规定：“劳动者依据劳动合同法第八十二条第一款规定，请求由用人单位支付二倍工资的，应予以支持，但用人单位能举证证明未签订书面劳动合同系劳动者一方原因引起的除外。”而上海更是开创性地引入了“诚实信用原则”。上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见（沪高法200973号）中明确指出：“劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考

11、虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝订立等情况。如用人单位已尽到诚信义务，而因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成未订立书面劳动合同的，不属于中华人民共和国劳动合同法实施条例（以下简称“实施条例”）第六条所称的用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情况；因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资；但因劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。”三、“二倍工资”的支付期限中华人民共和国劳动合同法实施条例第7条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月

12、的次日至满一年的前一日应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”实践中，对于用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同需要支付双倍工资的规定并无异议，但对于超过一年未订立书面劳动合同的期限是否还要继续支付“二倍工资”则存在着几种不同的看法。（一）支持十一个月“二倍工资”此种观点为当今学界的主流观点。持该种观点的学者认为，劳动合同法第82条仅规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”至于满一年未订立书

13、面劳动合同的情形，法律已经规制其承担另一种责任，即劳动合同法第14条规定的：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。” 唐文胜、全曦也谈未订立劳动合同二倍工资争议，载中国劳动2010年第10期。在已经视为订立了无固定期限劳动合同的情况下，用人单位和劳动者之间的劳动关系已经相对稳定，此时用人单位已经无法任意解除劳动合同。如果继续苛责用人单位支付“二倍工资”，那么对于用人单位来讲，则相当于承担了双倍的法律责任，而如此高昂的一种违法成本显然是欠缺公平的。对此，广州市中级人民法院、广州市劳动争议仲裁委员会关于贯彻实施劳动合同法及配套法规的

14、指导意见（征求意见稿）(2011)第9条的意见解释中指出：“法律法规对于用人单位未签订劳动合同的责任规定，随着未签订劳动合同的期限不同，应承担责任内容有区别的：对于在一年内未签订合同的，用人单位应当支付双倍工资；而对于满一年以上未签订合同的，法律直接认定为双方已经签订了无固定期限劳动合同，而未再强制规定支付两倍工资的责任。”同样，武汉市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题纪要(2008)第18条亦规定：“用人单位与劳动者超过一年未签订书面劳动合同，但双方仍然保持劳动关系的，用人单位无需支付双倍的工资，若劳动者提出解除劳动关系的，用人单位应当按劳动者实际工作的年限给予经济补偿。”但同时，另一

15、部分学者也看到了其中的问题，即“视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同”并非等于“已经订立无固定期限合同”。在这种情况下，双方的权利义务关系事实上仍需要通过补签书面劳动合同来明确。如果用人单位拒签，就应适用“应当签订无固定期限劳动合同”，而用人单位拒签的罚则，即适用劳动合同法第82条第2款的二倍工资罚则。如果劳动者要求补签无固定期限劳动合同，而用人单位同意的，则不应适用二倍工资罚则。 高战胜：未签订书面劳动合同时劳动者二倍工资请求权的适用条件研究，载法学杂志2012年第12期。因此，是否只是支付11个月的“二倍工资”，最终仍是取决于是否订立了书面劳动合同，且如果未订立书

16、面劳动合同，那么过错是否在用人单位一方。由此，便引发出了下面两种观点。（二）累加支持“二倍工资”此处的“累加”是指除非用人单位与劳动者订立书面劳动合同或双方终止劳动关系，否则，用人单位将一直担负支付“二倍工资”的责任。 参见唐文胜、全曦也谈未订立劳动合同二倍工资争议，载中国劳动2010年第10期。此种观点的代表学者为王全兴教授，他主张：“劳动者在这一阶段当然享有二倍工资请求权。如果在这一阶段只是视为已签订无固定期限劳动合同而不承担二倍工资责任，则较之第二阶段不是加重而是减轻，就不会成为倒逼用人单位签订书面劳动合同的得力手段，尤其是对平均寿命不足三年的中小企业来讲。” 王全兴、粟瑜：用人单位违法

17、不订立书面劳动合同的“二倍工资”条款分析，载法学2012年第2期。这种观点将“二倍工资”责任认定为一种无期限的责任，即只要用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，无论是在用工之日起满一个月不满一年未订立书面劳动合同的11个月内，还是在已满一年视为订立无固定期限劳动合同后的时间段里，只要用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，用人单位就需要持续支付“二倍工资”。此时，“二倍工资”责任的终点只能是书面劳动合同的订立或劳动关系的终止。而这样一种理解虽然能够起到督促用人单位尽快与劳动者订立书面劳动合同的作用，但同时也大大加重了用人单位的责任，一定程度上显失公平。（三）支持十二个月“二倍工资”此观点实际上赞同观

18、点二中的法理分析，即只要未订立书面劳动合同，劳动者一直都有要求用人单位支付二倍工资的实体权利。但观点三提出了仲裁时效的适用问题，认为二倍工资争议应适用劳动争议仲裁时效的一般规定，即1年。劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”由于二倍工资具有惩罚性、赔偿性，而不是真正意义上的劳动报酬，因此，应当按照1年时效期间即最多12月予以支持。劳动者不及时提出二倍工资请求，就有可能使原本已经产生的二倍工资因丧失或部分丧失时效而得不到支持或部分支持。 唐文胜、全曦也谈未订立劳动合同二倍工资争议，载中国劳动201

19、0年第10期。此种观点将“二倍工资”的支付期限和仲裁时效结合在一起进行考虑，虽看似考虑周全，实则不免有逻辑混乱之嫌。四、劳动合同期满未续签，是否需要支付“二倍工资”明确了“视为订立无固定期限劳动合同”是否仍需支付“二倍工资”后，支付期限中另一个不容忽视的问题即为，书面劳动合同到期后未续签，是否适用二倍工资的规定？针对这一问题，理论界大致存在两种观点。（一）否定说持此种观点的学者认为，该种情况可直接适用最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）（以下简称司法解释（一）第16条第1款规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续

20、履行劳动合同。”故而不需支付“二倍工资”。 张沛儒：论二倍工资的若干法律问题，载中国劳动2011年第4期。事实上，司法解释（一）虽仍未被废止，但这一司法解释颁布于2001年，而提出“二倍工资”这一概念的劳动合同法颁布于2008年，从时间效力上来讲，司法解释（一）的效力已远远落后于劳动合同法，前者中的部分条款对后者中的相关内容是否具有解释力仍值得商榷。（二）肯定说在这一观点下，根据支付起点的计算方法不同，具体又可分为劳动合同期满的次日起支付和劳动合同期满之日起满一个月的次日起支付两种情况。1.从劳动合同期满的次日起算持此种观点的学者认为，由于劳动关系具有连续性，如果没有有效证据证明劳动合同期满双

21、方已经终止劳动关系，且客观上双方仍在继续履行权利和义务，就不能主观地把应当计算为连续工作年限中的某一天视为劳动者的“用工之日”。这种特殊情形下的新的事实劳动关系与“用工之日”起建立的事实劳动关系有本质区别，二倍工资争议的处理也应有所区别：一是不适用“用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定。劳动合同应当是无缝衔接，即应在上一份劳动合同期满前，双方提前协商是否签订下一份劳动合同，不管续订还是依法终止，都应当在上一份劳动合同期满前有一个定论，而不是等到上一份劳动合同已经期满后再给1个月的时间去协商要不要续订。二是应当适用“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动

22、者已订立无固定期限劳动合同”的规定。尽管双方签订过一份劳动合同，但劳动合同期满后建立的新的事实劳动关系之日起仍然应当签订书面劳动合同，否则在应当订立而未订立劳动合同之日起满一年的次日，在法律上就视为了双方已订立无固定期限劳动合同。只有适用这样的规定，才能有效避免用人单位用工的随意性。 唐文胜、全曦也谈未订立劳动合同二倍工资争议，载中国劳动2010年第10期。现行立法如福建省劳动合同管理规定(2008)第11条规定：“劳动合同期满，用人单位与劳动者同意延续劳动关系的，应当在劳动合同期满前依法续订劳动合同。用人单位于劳动合同期满前未及时与劳动者续签书面劳动合同，也未于劳动合同期满时及时终止劳动关系

23、，不符合劳动法律、法规的规定，故应承担不利后果。”2.从新的事实劳动关系建立之日起满一个月的次日起算持此种观点的学者认为，既然是新的事实劳动关系，就应当视为新的用工关系。因此，仍然适用劳动合同法第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，故应于新的事实劳动关系满1个月的次日起算二倍工资。 唐文胜、全曦也谈未订立劳动合同二倍工资争议，载中国劳动2010年第10期。实践中，深圳、重庆、江苏、上海等地均采用此类做法。如，深圳中院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(2009)第76条规定：“用人单位自用工之日起超过一

24、个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，用人单位应自用工之日起满一个月的次日起支付两倍工资至双方签订劳动合同前一日时止。但用人单位有足够证据证明未签订劳动合同的原因完全在劳动者，其自身无过错的，用人单位无须支付两倍工资。劳动合同期满，劳动者继续在用人单位工作的，用人单位在劳动合同期满之日超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的，参照前款处理。”上海地区对于此类情况，仍延续适用“诚实信用原则”。上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见（沪高法200973号）中明确：“劳动合同期满后，劳动者继续为用人单位提供劳动，用人单位未表示异议，但当事人未续订书面劳动合同的，当事人应

25、及时补订书面劳动合同。如果用人单位已尽到诚实信用义务，因劳动者原因未与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条规定支付经济补偿金；如果劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同，用人单位应当支付劳动者已实际工作期间的相应报酬，但无须支付经济补偿金。”五、“二倍工资”的仲裁时效在司法实务中，二倍工资仲裁时效的确定主要涉及两个问题：一是二倍工资仲裁时效是适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款的一般仲裁时效，还是适用该条第四款的特殊仲裁时效；二是二倍工资仲裁时效的起算点的确定。 雍丽萍、刘岳庆、金星：二倍工资仲裁时效如

26、何计算，载中国劳动2012年第6期。“二倍工资”适用的时效规则取决于其性质认定。首先，对于其中的基数部分，即“第一倍工资”，当然适用劳动争议仲裁法第27条第4款的规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”而对于“第二倍工资”的仲裁时效的适用，对其不同的性质判定形成了不同的观点，实践中主要体现为“劳动报酬仲裁时效说”和“一般仲裁时效说”之争。（一）劳动报酬仲裁时效说“劳动报酬仲裁时效说”认为，额外支付的一倍工资是工资性质，应当将11个月的“二倍工资”视为一个整体。此种学说的代

27、表人物刘建军谈到：“从文义解释、逻辑解释和系统解释的角度分析，加倍支付的工资并不具有赔偿金的性质，而是劳动者应得的劳动报酬，虽然此种报酬跟劳动者的直接劳动付出并不对价，但是并不能否定由工资这一明确的法律概念予以清晰呈现的立法原意。” 刘建军：不订立书面劳动合同应付二倍工资之诉讼时效探讨，载广西政法管理干部学院学报2012年11月。基于此种理解，则适用劳动争议调解仲裁法第27条第4款关于劳动报酬特殊时效的规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”此种将第二倍工资视为劳动报酬的

28、观点显然是有待商榷的。劳动报酬是基于劳动者提供的劳动，用人单位支付的一种对价给付。而第二倍工资显然不是基于劳动者的劳动而支付的，其实质上是一种对于用人单位违法不与劳动者订立书面劳动合同的一种惩罚性措施，故对于“二倍工资”适用劳动报酬的仲裁时效特别规定并非合适。（二）一般仲裁时效说“一般仲裁时效说”认为，“二倍工资”属于法律对用人单位的惩罚性规定，并不是劳动者的劳动所得，并不能适用劳动关系存续期间因劳动报酬发生争议的仲裁时效特别规定。对此又存在三种不同意见。意见一，仲裁时效应逐月分别计算。持此种意见的学者认为，未签订书面劳动合同加付一倍工资的规定见于劳动合同法第七章法律责任篇，从立法本意和立法精

29、神看是为保护劳动者权益、督促用人单位依法与劳动者订立书面劳动合同，否则在一定期限内应当承担相应的违法成本。 曹金岗、沈鸿伟：二倍工资的仲裁时效应如何起算，载中国劳动2012年第10期。同时，此种计算方法也将促使劳动者积极维权，从而避免有些劳动者为了领取“二倍工资”而故意拖延与用人单位签订书面劳动合同的情况的发生。上海市即采纳了此种立法思路，上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答(2010)提出：“关于二倍工资中除双方约定的劳动报酬以外属于法定责任的部分，劳动者申请仲裁的时效应适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款至第三款的规定，即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。”意

30、见二，仲裁时效的计算应分为两个阶段，第一个阶段为“未与劳动者订立书面劳动合同”，第二个阶段为“违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同”。由此即产生了对这两个阶段的违法行为是理解为时间上断开的两个违法行为，还是理解为时间上连续的同一个行为的问题。 王全兴、粟瑜：用人单位违法不订立书面劳动合同的“二倍工资”条款分析，载法学2012年第2期。因此又可分为“分段计算说”与“连续计算说”。1.“分段计算说”此种学说认为“二倍工资”的仲裁时效有两个起点，对于自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者签订书面劳动合同的阶段，“二倍工资”责任的仲裁时效应为开始用工之日起满1年的前一日，或者为订立书面劳动合

31、同的前一日，或者为用人单位单方终止劳动关系之日；而对于自用工之日起满1年未与劳动者签订书面劳动合同的阶段，“二倍工资”责任的仲裁时效起点则为开始用工之日起满1年后订立书面劳动合同的前一日。 王全兴、粟瑜：用人单位违法不订立书面劳动合同的“二倍工资”条款分析，载法学2012年第2期。 这种学说将用人单位违法不与劳动者订立书面劳动合同的法律责任分为两个阶段，由此便产生了分段计算的仲裁时效，虽较为清晰，但在计算上却相对复杂。2.“连续计算说”此种学说认为“二倍工资”的仲裁时效应当从用人单位未订立书面劳动合同行为终了次日起计算，且上述两个阶段的违法行为是连续性的，由此产生的法律责任亦是连续性的。此种“

32、行为终了”既包括用人单位单方终止劳动关系，也包括订立书面劳动合同。如，江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）(2011)第一条规定：“对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算1年；如劳动者在用人单位工作已经满1年的，劳动者申请仲裁的时效从1年届满之次日起计算1年。”这种观点将不签订书面劳动合同视为一种连续性侵权行为，继而参照民事诉讼时效的有关规定，认为针对连续性侵权的时效起算应从侵权行为终了之日起计算。 曹金岗、沈鸿伟：

33、二倍工资的仲裁时效应如何起算，载中国劳动2012年第10期。六、“二倍工资”的计算基数劳动合同法对“二倍工资”责任仅规定了“每月支付二倍的工资”，却并未明确“二倍工资”的计算基数，以致各地在法律适用的过程中产生了不同的理解。“二倍工资”作为一项惩罚性措施，其实质是在“第一倍工资”的基础上再另行支付一倍的工资。因此，欲计算“二倍工资”的具体数额，对“第一倍工资”的范围进行准确界定就显得至关重要。对此，主要存在以下几种观点。（一）“应得工资说”和“实得工资说”应得工资，是指劳动者已提供劳动而依据约定和法定标准所应得的工资；实得工资，是指劳动者已经领取的工资，可能等于也可能少于应得工资。 王全兴、粟

34、瑜：用人单位违法不订立书面劳动合同的“二倍工资”条款分析，载法学2012年第2期。王全兴教授主张，作为“二倍工资”基数的“第一倍工资”应以应得工资为宜，而实得工资对确定应得工资具有一定的证据意义。由于“二倍工资”的支付须以劳动者提供劳动为前提，故作为“二倍工资”基数的应得工资只限于已提供劳动和依法规为提供正常劳动的工作时间的应得工资。也就是说，作为“二倍工资”基数的不是约定或依法确定的月工资标准，而是月工资标准乘以已提供劳动和依法视为提供正常劳动的工作时间得出的月应得工资额。 王全兴、粟瑜：用人单位违法不订立书面劳动合同的“二倍工资”条款分析，载法学2012年第2期。实践中，北京、上海等地均以

35、“应得工资”为“二倍工资”的计算标准。如北京市劳动局、北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(2009)第28条规定，依照劳动合同法第82条的规定应当向劳动者支付的双倍工资，“计算基数应以相对应的月份的应得工资为准”。上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答(2010)第3条规定，关于双倍工资的计算基数的确定，“劳动关系双方对月工资有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或约定不明的，应按劳动合同法第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。如按劳动合同法第18条规定仍无法确定正常

36、工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。如月工资未明确各构成项目的，由用人单位对工资构成项目进行举证，用人单位不能举证或证据不足的，双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。按上述原则确定的双倍工资基数均不得低于本市月最低工资标准。”与之相对，实践中只有寥寥数地采“实得工资说”。如吉林省劳动合同条例(2008)第46条则规定：“支付二倍工资，应当以劳动者的实际工资、集体合同确定的工资或者本单位相同岗位人员工资，作为计算依据。”“应得工资说”从某种程度上来说更加易于保护劳动者的“二倍工资”权益，避免了用人单

37、位为了减少支付“二倍工资”而故意少发第一倍工资的情况发生。反之，“实得工资说”由于以实得工资为计算基准，容易造成用人单位少发第一倍工资从而减轻“二倍工资”责任的现象。（二）“狭义工资说”和“广义工资说”狭义工资仅指劳动报酬的基本形式，通常称为基本工资或标准工资；广义工资则包括基本工资和奖金等各种辅助形式的劳动报酬，但不包括社会保险费、住房公积金、劳动保护费、福利费、计划生育费等法定不属于劳动报酬的项目，通常称为劳动报酬。 王全兴、粟瑜：用人单位违法不订立书面劳动合同的“二倍工资”条款分析，载法学2012年第2期。持“狭义工资说”的学者认为，以基本工资作为计算基准较为适宜，这是由基本工资的特性所

38、决定的。一是基本工资具有主干性，即其在总额中占有较大比重，这能体现惩罚性法律责任的特点，促使用人单位签订劳动合同以达到立法之目的。二是基本工资具有常规性，这有利于体现劳动法的明确性、稳定性，进而有利于此类纠纷的自我解决。三是基本工资具有基准性，即是计算其他货币性给付的基准。 张沛儒：论二倍工资的若干法律问题，载中国劳动2011年第4期。这种主张在地方立法中得到了体现，如广州市中级人民法院关于审理劳动争议案件的参考意见(2009)第18条规定：“用人单位未按法规规定签订书面劳动合同而每月支付双倍工资的，以标准工资为计算基数。”持“广义工资说”的学者认为，在用工形式和劳动报酬组成内容趋于多样化的今天，基本工资在全部工资中所占的比重已日渐萎缩，劳动者收入中的很大一部分均是依靠年终奖、绩效提成等方式获得。在这种情况下，将“二倍工资”的计算基数仅限于基本工资，并不能够很好地起到保护劳动者权益的