新三板和上交所规则解读(范本)

1、新三板及上交所相关规定的解读为便于公司决策人员了解、掌握有关上交所及新三板的相关规定，本律师针对公司的问题和普遍需求对上交所及新三板的相关规定作如下解读，仅供公司在决策时参考：一、新三板的相关规定与解读（一）新三板挂牌的法定条件：根据全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）第2.1条之规定，股份有限公司申请股票在全国股份转让系统（以下简称为新三板）挂牌条件为：1、依法设立且存续满两年。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算；2、业务明确，具有持续经营能力；3、公司治理机制健全，合法规范经营；4、股权明晰，股票发行和转让行为合法合规；5

2、、主办券商推荐并持续督导；6、全国股份转让系统公司要求的其他条件。国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定：业务明确、产权清晰、依法规范经营、公司治理健全，可以尚未盈利。（二）具体要求1、依法设立且存续满两年。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算。依法设立，是指公司依据公司法等法律、法规及规章的规定向公司登记机关申请登记，并已取得企业法人营业执照。申报挂牌时，要依法存续，经过年检程序。（1）公司设立的主体、程序合法、合规。1）国有企业需提供相应的国有资产监督管理机构或国务院、地方政府授权的其他部门、机构关于国有股权设置的批复

3、文件。2）外商投资企业须提供商务主管部门出具的设立批复文件。3）公司法前设立的股份公司，须取得国务院授权部门或者省级人民政府的批准文件。国有股、外资股的设置必须由有权部门出具批复，券商、律师应确认出具批复的部门有权出具该类文件（2）公司股东的出资合法、合规，出资方式及比例应符合公司法相关规定。1）以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资的，应当评估作价，核实财产，明确权属，财产权转移手续办理完毕。2）以国有资产出资的，应遵守有关国有资产评估的规定。3）公司注册资本缴足，不存在出资不实情形。存续两年，是指存续两个完整的会计年度，即1月1日起至12月31日止。有限责任公司按原账面净资产值折股整

4、体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算。整体变更不应改变历史成本计价原则，不应根据资产评估结果进行账务调整，应以改制基准日经审计的净资产额为依据折合为股份有限公司股本。申报财务报表最近一期截止日不得早于改制基准日。特别提示：若以评估值进行调账，则业绩不能连续计算，只能从改制基准日起算两个完整的会计年度。2、业务明确，具有持续经营能力（1）业务明确，是指公司能够明确、具体地阐述其经营的业务、产品或服务、用途及其商业模式等信息。（2）公司可同时经营一种或多种业务，每种业务应具有相应的关键资源要素，该要素组成应具有投入、处理和产出能力，能够与商业合同、收入或成本费用等相匹配

5、。（3）公司业务如需主管部门审批，应取得相应的资质、许可或特许经营权等。（4）公司业务须遵守法律、行政法规和规章的规定，符合国家产业政策以及环保、质量、安全等要求。3、持续经营能力，是指公司基于报告期内的生产经营状况，在可预见的将来，有能力按照既定目标持续经营下去。（1）公司业务在报告期内应有持续的营运记录，不应仅存在偶发性交易或事项。营运记录包括现金流量、营业收入、交易客户、研发费用支出等。如企业只有偶发性交易事项则不适合挂牌。收入确认是审核重点。（2）公司应按照企业会计准则的规定编制并披露报告期内的财务报表，公司不存在中国注册会计师审计准则第1324号持续经营中列举的影响其持续经营能力的相

6、关事项，并由具有证券期货相关业务资格的会计师事务所出具标准无保留意见的审计报告。（3）公司不存在依据公司法第一百八十一条规定解散的情形，或法院依法受理重整、和解或者破产申请。4、公司治理机制健全，合法规范经营（1）公司治理机制健全，是指公司按规定建立股东大会、董事会、监事会和高级管理层（以下简称“三会一层”）组成的公司治理架构，制定相应的公司治理制度，并能证明有效运行，保护股东权益。（2）合法合规经营，是指公司及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员须依法开展经营活动，经营行为合法、合规，不存在重大违法违规行为。（3）开展业务需主管部门许可的，应取得这类许可或资质。（4）企业申请挂牌

7、前36个月不能有违法发行股份的情况。（5）公司的重大违法违规行为是指公司最近24个月内因违犯国家法律、行政法规、规章的行为，受到刑事处罚或适用重大违法违规情形的行政处罚。（以券商和律师的认定为主）。（6）控股股东、实际控制人合法合规，最近24个月内不存在涉及以下情形的重大违法违规行为：（1）控股股东、实际控制人受刑事处罚；（2）受到与公司规范经营相关的行政处罚，且情节严重；情节严重的界定参照前述规定；（3）涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见。总的原则是：不强制要求企业在申报时提供环保、质检、安监等官方证明或核查文件，但需要企业日常经营应符合相关法律法规的要求，并做好相关信息披露工作

8、。（7）现任董事、监事和高级管理人员应具备和遵守公司法规定的任职资格和义务，不应存在最近24个月内受到中国证监会行政处罚或者被采取证券市场禁入措施的情形；（8）控股股东和实际控制人近2年不能违法。对于实际控制人变更可以有条件接受，前提是变更不影响公司业务稳定和持续经营能力。公司报告期内不应存在股东包括控股股东、实际控制人及其关联方占用公司资金、资产或其他资源的情形。实际控制人占用公司资金的必须归还，资金占用的视具体情况进行整改或提出改进措施，但应披露信息。公司应设有独立财务部门进行独立的财务会计核算，相关会计政策能如实反映企业财务状况、经营成果和现金流量。大额或账龄较长的备用金应专门说明，且企

9、业要求有专门管理制度。公司和控股股东、实际控制人之间尽量不要有同业竞争。如果有相同或相竞争的业务，就要剥离、要停止、要规范。另外，显失公平的关联交易要尽量规范和避免。但对于同业竞争和显失公平的关联交易的界定，新三板的尺度要比IPO企业放的更宽，同业竞争不搞一刀切，分具体情况，尽量整改或提出整改措施，如实在难以解决的就如实披露，并在后续持续督导过程中关注。5、股权明晰，股票发行和转让行为合法合规（1）股权明晰，是指公司的股权结构清晰，权属分明，真实确定，合法合规，股东特别是控股股东、实际控制人及其关联股东或实际支配的股东持有公司的股份不存在权属争议或潜在纠纷。1）公司的股东之间或者股东与非股东之

10、间不存在股权纠纷包括股东权纠纷、股权转让纠纷；2）申请挂牌前存在国有股权转让的情形，应遵守国资管理规定。3）申请挂牌前外商投资企业的股权转让应遵守商务部门的规定。特别提示：如果出现股份代持现象，就会被认定为股权结构不清晰，权属不分明，需要在申请挂牌之前消除股份代持现象。4）股票发行和转让合法合规，是指公司的股票发行和转让依法履行必要内部决议、外部审批（如有）程序，股票转让须符合限售的规定。5）公司股票发行和转让行为合法合规，不存在下列情形：最近36个月内未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行过证券；违法行为虽然发生在36个月前，目前仍处于持续状态，但非上市公众公司监督管理办法实施前形成的股

11、东超200人的股份有限公司经中国证监会确认的除外。6）公司股票限售安排应符合公司法和全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）的有关规定。公司的控股子公司或纳入合并报表的其他企业的发行和转让行为需符合本指引的规定。6、主办券商推荐并持续督导（1）公司须经主办券商推荐，双方签署推荐挂牌并持续督导协议。（2）主办券商应完成尽职调查和内核程序，对公司是否符合挂牌条件发表独立意见，并出具推荐报告。（二）挂牌中重点关注的法律问题及解决方案1、主体资格问题设立程序合法合规：即拟申请挂牌企业在最初设立以及后期改制为股份有限公司时要注意严格按照公司法、公司登记管理条例等相关法律法规的规定进行，履行必要的验资、资

12、产评估、审计等法律法规以及规范性文件规定的法定程序。特别提示：涉及国有股权或者国有资产的审批、资产评估等相关问题；外商投资企业的设立是否履行了必要的主管部门批复文件，主办券商及律师核查并发表意见。2、股东适格：即要求公司的股东不存在相关法律法规规定不得或限制成为企业股东的情形，如公务员、国有企业领导人员、证券公司从业人员、职工持股会和工会、事业单位（大学、研究所）、县以上妇联、共青团、文联以及各种协会、基金会、会计师事务所、审计事务所、资产评估机构、律师事务所、外商投资性公司或者个人。3、出资方式合法合规即公司股东出资方式、程序、比例均符合公司法等相关法律法规的规定履行了必要的程序。出资方面的

13、问题主要体现在无形资产出资上。企业历史上验资报告如果没有，则要提供银行进账单。（1）关于无形资产出资的规定：股东用于出资的资产可以是货币，也可以是实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产，对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价，现金出资比例不得低于注册资本的30%；（2）关于无形资产出资的现状。目前主要问题有：公司设立时，如股东使用在原单位任职期间形成的技术作为出资，而该项技术出资与原单位之间存在权属纠纷。公司设立后增资时使用公司享有权利的技术作为股东增资，属于出资不实。高估无形资产价值，评估出资的无形资产价值明显过高。用于出资的无形资产

14、对公司经营没有任何价值。4、无形资产出资问题的解决出资不实是企业上市过程中的硬伤，在挂牌和上市前必须采取相应的措施予以规范解决。对于挂牌新三板而言，解决出资不实的主要措施有：（1）无形资产出资比例过高的问题。有些企业可能在设立当时或是增资过程中用无形资产出资的比例过高，不符合法律规定，那么在实际处理时：无形资产的比例已经低于规定比例，则只需要出具书面材料向监管部门说明；有可能的情况下，还要由推荐挂牌的保荐机构或律师事务所出具专业意见，说明该出资不实的情况对企业的资本无影响，不影响后续股东的利益，而且该无形资产对企业的发展贡献巨大。这样监管部门一般都会认可，不会成为挂牌障碍。（2）无形资产的权利

15、瑕疵问题。如果企业在设立时用以出资的无形资产该股东并没有权利处分，但在企业设立以后，该股东拿到了其所有权或使用权，那么，只要在企业申请挂牌前，将该无形资产的权利转移给企业，且由有关验资机构出具补充验资报告，就不会对企业申请上新三板挂牌交易造成实质性影响。（3）无形资产评估问题。如果企业设立时对出资的无形资产未作评估，或评估价格不实，那么通常采用的做法是重新由专业评估机构对无形资产进行评估，对于评估低于出资的部分，由责任股东以货币形式予以补足；评估高于出资的部分，则归公司所有。为避免日后出现纠纷，无责任股东还要同时出具免责说明书，表示不再追究出资瑕疵或出资不实的股东的责任。（4）出资不实问题。一

16、般通过补足出资的方式处理，补足出资后即可挂牌；也可进行减资。但是对于申请上市的企业而言，补足出资后，还要根据出资不实的部分占注册资本的比例规范运行相应的时间。（5）出资不当问题。可采用出资置换的方式用现金置换相应的不当出资。5、股份代持：股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。在此种情况下，实际出资人与名义出资人之间往往仅通过一纸协议确定存在代为持有股权或股份的事实。对待代持的态度：目前，对于公司上市时存在的股份代持，证监会的态度是明确的，即不允许存在代持。之所以禁止代持，一是因为首次公开发行股票并上

17、市管理办法中规定：发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷，如存在代持，将有可能导致股权不清，容易发生纷争，导致公司不稳定；二是代持将有可能使公司股东超过200人；三是代持可能隐藏违法犯罪，可能产生腐败。为此，证监会官员明确表态：员工持股进行代持的，除了有特殊政策，否则不被允许上市。特殊政策当时一方面指股份制试点初期如全聚德等进行定向募集的公司，披露清晰、能拿到有关批文；另一方面指中国平安等因股权结构拿到特批的员工持股案例，其他情况均需在上市前进行清理。上市前对于发现的代持，解决的思路：一是让企业进行整改，让实际出资人复位。整改时，很多保荐

18、机构会让实际出资人和名义出资人到公证处办理公证，必要时要录音、录像，让名义出资人、实际出资人出具承诺，承诺代持问题已经完全解决，如果日后再出现问题，由名义出资人和实际出资人个人承担问题，与企业和保荐机构无关；有时还会要求企业实际控制人也出具承诺，承诺代持问题已经完全解决，如以后出现问题，由实际控制人承担责任。最后，由保荐机构出具整改意见。保荐人需将上述材料置于申报材料当中，并在招股书中引用和说明。二是股份转让，让代持人或其他具有出资资格的人成为相应股份的所有权人。三是请求司法确权。根据这一司法解释，对于可能产生争议的代持，可提前通过法院判决的方式在上市前就真实股东的身份予以确认。（三）公司规范

19、运行问题申请挂牌公司在规范运行方面可能存在问题的情形：1、三会运行的有效性问题股东大会、董事会及监事会的召集和召开程序，出席会议人员的资格、召集人资格、会议议案的提出和审议及会议表决程序和表决结果等事宜，均符合公司法等法律、法规、规范性文件及公司章程的规定，会议内容合法、有效。2、董监高的任职资格问题（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结

20、之日起未逾三年；（4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿；（6）被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的；（7）最近36个月内受到中国证监会行政处罚，或者最近12个月内受到证券交易所公开谴责；（8）因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见。3、是否存在重大违法违规行为（1）税务罚款及滞纳金问题，是否造成严重不利后果。是否受到行政处罚，是否造成其他严重不利后果。（2）银行罚款问题。（3）行政处罚问题。4、企业劳动人事问题：（

21、1）公司员工与劳动人事方面的要求主要有：1）与全体员工签订书面劳动合同，依劳动法、劳动合同法及劳动相关法律法规执行工时、加班工资、劳动保护、职业病防治等制度；2）依法足额为全体员工缴纳五险一金；3）取得劳动与社会保障部门、住房公积金管理部门出具的企业近三年无违法违规证明文件；5、企业内部控制制度是否有效运行，是否存在被大股东占用资金、违规担保等等相关情形。如有，请公司说明并补充披露：(1)报告期与关联方资金往来的余额、发生额；(2)上述资金是否支付资金占用费、是否存在利益输送的情形；(3)公司内部资金控金控制度有效性。请主办券商、律师核查并发表明确意见。6、对外担保问题（1）公司应严格控制对外

22、担保，建立健全相应的公司内部控制制度；（2）控股股东或实际控制人不得强令公司对外提供担保；（3）公司对外担保等事项应符合法律法规和公司章程。7、独立性问题：有文件中尚未有直接的规范对新三板的独立性作出要求，但是参照企业上市的要求，新三板的也应具有独立性，主要表现为5方面：公司应在资产、人员、机构、财务、业务等方面独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业。（1）判断公司业务的独立性（2）判断公司资产的独立性（3）判断人员独立性（4）判断财务独立性（5）判断机构独立性对于公司的独立性方面，无论是上市企业还是拟在新三板挂牌的企业，都无法回避两个重要的问题：关联交易和同业竞争问题。因为这两个问题都

23、涉及到发行主体利益问题，进而直接关系到中小股东的权益问题。关联交易：关联交易是指公司或是其附属公司与在本公司直接或间接占有权益、存在利害关系的关联方之间所进行的交易。关联方包括自然人和法人，主要指上市公司的发起人、主要股东、董事、监事、高级行政管理人员及他们的家属和上述各方所控股的公司。法律及主管部门对于关联交易的态度：相关部门对于公司上市中关联交易的基本态度是减少和规范。现存的关联交易必须符合以下条件：一是实体上应符合市场化的定价和运作要求，做到交易价格和条件公允；二是在程序上必须严格遵循公司章程和相应制度的规定；三是在数量和质量上不能影响到公司的独立性。总的说：公司应尽量减少并规范关联交易

24、，关联交易价格应该公允。公司不应通过关联交易制造或转移利润，也不应将关联交易非关联化。对于关联方占用公司资金，必须及时清理欠款并不得发生新的欠款。关联方的认定及关联交易：根据全国中小企业股份转让系统 挂牌公司信息披露细则（试行）第三十一、三十二条的规定，关联交易系指挂牌公司与关联方之间发生的转移资源或者义务的事项，挂牌公司的关联方及关联关系包括企业会计准则第36号-关联方披露规定的情形，以及挂牌公司、主办券商或全国股份转让系统公司根据实质重于形式原则认定的情形。对于关联方的认定，目前的审核态度是公司关联方根据公司法和会计准则定即可，可不参考IPO标准。关联交易的处理：公司在挂牌上市前，需根据自

25、身情况采取以下方法处理关联交易事项，以便顺利实现挂牌。第一，对关联交易涉及的事项进行重组。第二，将产生关联交易的公司股权转让给非关联方。第三，对关联企业进行清算和注销。如果关联企业已经停止经营、未实际经营或者其存在可能对拟挂牌公司产生障碍或不良影响，则可考虑将该关联企业进行清算、注销。第四，对于无法避免的其它关联交易，应当做到定价公允、决策程序合规、信息披露规范同业竞争（1）同业竞争概念所谓同业竞争，是指发行人的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事与发行人相同、相似的业务，从而使双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。（2）法律和主管部门关于同业竞争的基本态度在具有同业竞争的两家公司之间

26、，尤其是具有控制与被控制关系的两家公司之间，控股股东或实际控制人可以任意转移业务与商业机会，这样很容易损害被控制公司的利益。所以，为维护上市公司本身和以中小股东为主的广大投资者的利益，很多国家的资本市场对同业竞争都实行严格的禁止。发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业之间不存在同业竞争是企业上市的基本条件之一。同业竞争的认定：就同业不竞争的问题，从实践经验来看，证券发行监管部门在判断拟发行人与竞争方之间是否存在同业竞争时，通常会关注以下几方面的内容：考察产品或者服务的销售区域或销售对象。若存在销售区域地理距离远、销售对象不同等因素，即使同一种产品或者服务，也可能不发生业务竞争及利益冲突

27、。如存在细分产品，可考察产品生产工艺是否存在重大差异。若拟发行人与竞争方的产品同属于某一大类行业，但又存在产品细分情形，则两者之间的生产工艺也将可以成为考察是否存在同业竞争的重要方面。考察发行人所在行业的特点和业务方式。有时在具体个案中，监管部门也会结合发行人所在行业的行业特点和业务运作模式来具体判断是否构成同业竞争。（2）有关方面是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争。鉴于公司上市时同业竞争的绝对不可存在性，公司对于已经存在的同业竞争，有关主体必须在申请上市前彻底解决同业竞争问题。同时，有关主体还需要根据具体情况就避免同业竞争作出妥善安排和承诺。同业竞争解决之对策（1）将同业竞争的

28、公司股权收购到发行人或称为发行人的子公司（2）由竞争方将存在的竞争性业务转让给无关联关系的第三方（3）直接注销同业竞争方（4）签订市场分割协议，合理划分发行人与竞争方的市场区域（5）将与拟发行人存在同业竞争的业务委托给拟发行人经营（6）多角度详尽解释同业但不竞争对于同业竞争审核态度是：同业竞争不搞一刀切，分具体情况，尽量整改或提出整改措施，如实在难以解决的就如实披露，并在后续持续督导过程中关注。8、其他问题之重要提示：资产业务重组问题（1）资产业务重组的意义资产业务重组是指在拟上市股份公司设立前及设立之后，通过股权重组和资产整合，将公司股权、业务、资产、人员、机构和财务进行合理调整及有效组合，

29、使其符合上市发行的规范要求，形成具有股权关系清晰，业务体系完整，直接面向市场独立经营和持续发展的发行主体。因此，重组是公司成为一个合格上市发行主体的第一步，也是企业上市成功与否的关键，它将公司存在的许多历史问题和上市的隐患进行调整与规范，为日后企业上市发行股票打下更为牢固的基础。（2）改制重组应达到的标准1）股权关系清晰，不存在法律障碍，不存在股权纠纷隐患。不能存在委托持股、信托持股以及工会、职工持股会作为公司股东的情形。2）主营业务明确，通过整合主营业务形成完整的产、供、销体系，最大限度地提高资本利用效率，形成核心竞争力和持续发展的能力，避免同业竞争，减少和规范关联交易。3）建立公司治理的基

30、础，股东大会、董事会、监事会以及经理层规范运作。4）形成完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。公司改制时将主要经营业务进入股份公司时，与其对应的土地、房产、商标及其他工业产权、非专利技术必须同时进入股份公司，做到资产完整、业务独立、人员独立、财务独立、机构独立。5）建立健全财务会计制度，会计核算符合企业财务会计报告条例、企业会计制度和企业会计准则等法规的要求。6）建立健全有效的内部控制制度，能够保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性和营运的效率与效果。（3）资产业务重组的主要方法1）资产业务转让。可将与企业存在关联关系可能影响企业挂牌上市的资产业务转让给与公司不构成关联关系的其他企业或个

31、人；可将与主营业务无关的部分资产出售给其他企业、个人；可将企业或负债转让给其他企业、个人。2）资产业务收购。可将与公司业务有关的公司外的资产业务进行收购，使其成为公司或合并报表范围的子公司的资产和业务，以解决公司业务能力或关联交易以及同业竞争问题。3）换股合并。股东或他人将其在另一企业的股权作价投入改制企业。这种方式属于新增资本投入的权益投资，多见于部分改制为股份有限公司的登记。4）债权转股权。企业改制时，在征得其他股东同意的基础上债权人可将其债权转为对企业的投资。其本身由企业的债权人变为企业的股东。但验资、评估等中介机构等不具备投资主体资格的债权人不能债转股。二、上海证券交易所股票上市规则的相关规定与解读（一）公司上市的条件，以下条件必须全部满足，缺一不可： 1、其股票经过国务院证券管理部门批准已经向社会公开发行； 2、公司股本总额不少于人民币五千万元； 3、开业时间在三年以上，最近三年连续盈利；原国有企业依法改建而设立的，或者公司法实施后新组建成立