法治视野下行政规范性文件研究

1、法治视野下行政规范性文件研究摘要目前，我国行政规范性文件制定机关众多，数量巨大，种类繁多、内容庞杂，在弥补法律漏洞方面发挥着重要作用，在我国法治政府的建设中扮演着不可或缺的角色。但是，由于制度不健全和各种保护主义的存在，行政机关在行使行政规范性文件制定权、制定行政规范性文件的过程中违背法律规定或者法的精神的现象大量存在，因规范性文件违法或不合理产生的群体性上访事件越来越多，影响的范围越来越广，处理的难度也越来越大。这不仅严重损害了法制统一原则，实际上影响了政府机关的公信力损害了广大人民群众的利益，阻碍了和谐行政管理秩序的构建。基于此，论文将在剖析行政规范性文件概念和法源地位的基础上，全面分析我

2、国行政规范性文件管理工作中存在的问题及其产生的原因，然后充分吸收中外关于加强行政规范性文件管理工作的经验，围绕如何加强行政规范性文件管理机构建设、如何完善行政规范性文件的制定权限及程序、如何完善行政规范性文件备案审查机制、建立行政规范性文件定期清理责任制进行研究，力求提高行政规范性文件管理实效最大限度地避免违法和不当行政规范性文件的产生，提高行政管理效率，保证实现和谐的行政管理秩序。在研究方法上，文章主要运用描述性研究法、历史方法、经验总结法同时加以比较方法。描述性研究法及历史方法主要是通过对行政规范性文件相关问题以往的发展进行考察研究，将已有的现象、理论通过自己的分析、总结描述出来。经验总结

3、法主要是通过对规范性文件具体操作实践中情况进行归纳与分析，使之理论化，系统化，更好地指导行政规范性文件以后的发展。比较方法主要是指通过对不同国家或者我国不同地区规范性文件的发展进行比较研究出合适的制定、监督等制度。论文以大量的资料和理论为支撑，并以指导实际工作为出发点，在研究分析过程中，文章创新性的对规范性文件在执行过程出现的问题进行了详尽的归纳、分析、整理，并结合工作实际提出一系列可执行的行政规范性文件监督和管理制度，探索保证行政规范性文件合法、合理的制度，为行政规范性文件的管理机制提供新的思路，为政府法制机构工作人员做好行政规范性文件制定、审查和备案工作提供帮助，为推动法治政府建设提供理论

4、、知识和经验支持。经过这次论文写作，我学到了许多有用的东西，也积累了不少经验。虽然，我法治视野下行政规范性文件研究尽可能地收集材料，竭尽所能运用自己所学的知识进行论文写作，但在内容表述、论证上还是存在许多不足之处。由于理论水平有限，在论文的某些地方如复议监督等方面不能展幵讨论，创新之处不多，还有许多问题还有待进行一步思考和探究。借答辩机会，万分肯切的希望各位老师能够提出宝贵的意见，我将虚心接受从而不断进一步深入学习研究，使该论文得到完善和提高。一、行政规范性文件的概念对规范性文件进行界定，既是做好规范性文件管理工作的需要，也是本文进行研究立论的前提。当前，无论是在实践中，还是在理论上，对于规范

5、性文件的具体概念还没有形成统一的认识。行政规范性文件的定义对行政规范性文件的定义，立法上没有明确的界定，学界也没有统一的定论。在立法方面，我国不同的法律法规对规范性文件有着不同的称谓，宪法将其表述为“行政措施”、“决定”、“命令”，行政诉讼法第条则将其称为行政机关制定、发布的“决定”“命令”，行政处罚法第条在排除可以设定行政处罚的文件时就称为“其他行政规范性文件”，行政复议法第条描述为行政机关所依据的“规定”，行政许可法第条在排除可以设定行政许可的文件时称其为“其他行政规范性文件”。在司法审判中，最高院年出台的关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释则将具有普遍约束力的决定、命令直接解释

6、为“行政规范性文件”，而在年印发的关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要在解决各类法律规范冲突时，将国务院批准有国务院部门公布的文件称为“规范性文件”，而将未经国务院批准的称为“具体应用解释和其他规范性文件”。在学界，有的学者根据规范性文件使用范围及特点直接将某一类的文件定义为规范性文件，比如将具有行政管理权的地方政府或者部门，为执行国家的方针政策或者为细化实施法律法规及规章，而制定的具有普遍约束力的政令都称为行政规范性文件；而有的学者则通过排除法充分扩大了规范性文件的范围，如将行政机关制定的具有普遍约束力的文件排除法律、法规、规章后全部定义为行政规范性文件，甚至也包括了指导、布置工作及

7、报告情况和交流经验而作出的行政行为等等，由此看出学界对行政规范性文件的定义只是在语言描述上不尽一样，但最终涵盖的思想基本一致，并且都认为行政规范性文件不包括法律、法规及行政规章。综上，本文认为行政规范性文件是指行政机关在行政管理过程中，为具体细化实施法律、法规或规章，贯彻党和国家的方针、政策，应付突发的意外事件，加强对社会治安、经济、文化等管理，依照法律规定的权限并依据相关程序制定并发布的规范其管理相对人行为的具有普遍约束力的决定、命令、行政措施等。乂乂县乂法治视野下行政规范性文件研究规定、市暂行办法或者实施办法、局关于加强的决定、县出庭应诉细则等，以及命令、通告等都是通常对其使用的名称。但是

8、需要区分的是，并不是以行政机关名义发布的所有规定、办法等文体都是行政规范性文件，例如行政机关制定的内部工作制度也称为办法、对具体事项的公布也称为公告、对具体人事任免等行政处理也称为决定，但是这些都不属于规范性文件。通过以上解释，什么是行政规范性文件已明确，那么规范性文件的制定主体是什么呢？根据相关法律规定，其制定主体是行政机关，另需注意的是，通过法律、法规授权具有行政管理职能的组织也有行政规范性文件的制定权。因为我国有些组织通过法律、法规的授权具有行政管理职能，因此，也具有制定行政规范性文件的权力。二）行政规范性文件的特点能将行政规范性文件称为“法”吗？我国立法法第二条明确规定，只有法律、行政

9、法规、单行条例等才能使用立法法，行政规范性文件并不在其中。也就是说，依据目前立法中行政规范性文件不属于严格意义方面的法，只是具“法”的某些属性或能够产生法”的效果而已。具体表现为：第一，行政规范性文件的效力是持续的，即在有效期内的适用是不受限制的；其调整的对象是广义的、普遍的，不是特定的人或事。总之，行政规范性文件根据制定主体所界定的范围规定一定的规则和模式，体现“法律面前人人平等”的原则和精神。第二，行政规范性文件制定的目的是实现一定的行政管理，其以为相对人明确一定的权利义务内容为手段，是现代行政管理机关实现其行政管理目标的方式和手段之一，较之其他手段具有一定的灵活性和人性化。第三，从行政规

10、范性文件的效力上讲，其具有一定的国家强制性，违反其规定，应承担相应的责任。但应注意的是，行政处罚法明确规定规范性文件不能设定行政处罚，也就是说行政规范性文件不能直接为公民、法人或者组织设定相应的法律制裁。三）行政规范性文件与其他文件的頸别、行政规范性文件与立法性文件的区别在我国，享有立法权的国家机关有：全国人大；国务院及下属部委；省（自治区）、直辖市的人大和政府；省会、经济特区的人大和政府；民族自治州的人大和政府。上述享有立法权的机关为执行上位法的规定事项或履行管理职责需要按照一宋晓玲：论行政规范性文件的缺陷及其矫治，甘肃政法学院学报，法治视野下行政规范性文件研究定程序制定的具体措施，视为制定

11、法律的行为。、行政规范性文件与政策性文件的区别行政规范性文件与政策性文件均不属于我国法律的范畴。行政规范性文件是行政机关制定的、具有普遍约束力的、除行政法规和规章外的文件总称；政策性文件则是由各级政府、行政机关为达到奋斗目标制定的、在一定时期内应完成的任务和所遵循的行动原则的文件。两者区别主要在于：行政规范性文件在制定方式上，一般采取了法律章节条款的体例，具有严密的逻辑结构，行政规范性文件可在某个时期及地区作为行政管理的依据。政策性文件在内容上大多比较原则，一般以讲话稿或者文章的方式出现，不具有法的严格条文的形式，其不具有普遍的约束力。、行政规范性文件与其他行政管理类公文的区别实践中，行政规范

12、性文件和其他行政管理类公文在形式载体上基本相同，一般均编有文号，并且都有发文机关名称，因此被形象地称为“红头文件”，故常被混为一谈。但事实上，两者存在很大的差别，如不注意区别，很容易降低行政效率。根据行政行为调整对象是否特定为标准，可将行政行为分为抽象行政行为和具体行政行为。行政规范性文件是对某一类人或事产生约束力，适用于将来发生的同类事件，不具有有特定性，因此从属于抽象行政行为，其制定需遵循应当有严格的程序，行政规范性文件制定一般须要公布制定主体、听证、法制审核、集体审议决定和备案等相关程序。而行政规范性文件以外的其他行政管理类公文属于具体行政行为，一般发生在行政机关实施具体行政行为和一些内

13、部行政的场合，对特定的人或事采取相应的措施，如执法检查通知、人事任免和整改命令等，一般按照国家行政机关公文处理办法规定办理即可。四）行政规范性文件的作用行政规范性文件能有效的弥补法律漏洞。“法律作为一种基本的社会规范，它不可能、也不应该对有关的一切事物都做出详尽无遗的规定，因为客观事物是无限的、多态的，而法律规范是有限的、定型的”。由此，可看出法律规范的只是典型社会现象，不可能对社会旳方方面面作穷尽的规定。另外，随着社会的发展，新情况、新问题不断出现，法律的制定者也不可能太超前的制定出新形势下的相关规范。但行政管理者对经济和社会的管理是方方面面、不可间断的，因此，为弥补法律的漏洞，适应日益复杂

14、、多变的行政管理形势，行政规范性文件的制定是有必龙利勇，声学林行政规范性文件的义务设定边界探析法治视野下行政规范性文件研究要的。行政规范性文件是对相关法律法规的进一步明确和细化。我国的立法原则之一是“宜粗不宜细”，因此，总体来说，法律、法规和规章的规定都很原则、很抽象，涉及的面大多很广，但具体执行内容不够具体、明确，对原则性内容进一步细化。行政管理者结合本地实际实际情况进行细化和明确后制定的行政规范性文件，利于本地管理者进行行政管理时有据可依，也利于规范和约束具体执行者的自由裁量，使行政管理进一步规范和统一。二、行政规范性文件的法源地位在界定了行政规范性文件的概念之后，我们必然就要面对另外一个

15、尚无定论的问题一行政规范性文件是否具有法源地位？按照我国当前主要的行政法学教材中所采用的通说，各级行政机关制定的行政法规和规章以外的其他规范性文件不具有法源地位，所载行政规范也不属于“法”。然而，行政法实践中，这些规范性文件大量存在，基层行政机关在实际执法中所依据的“法”，通常都不是立法上所讲的“法”，而是各地结合实际制定的行政规范性文件，因为这些规范性文件往往更具有指导性和有针对性。与此相应的是，公民、法人及其他组织在生活及各类经济活动中也是更多地按照当地制定的行政规范性文件的要求和指引进行而司法机关在行政诉讼中肯定也要考虑被告做出具体行政行为时所依据的这些规范性文件，尤其是在相关法律法规没

16、有规定或没有具体详细的操作规范时。实际操作中，司法机关也将这些行政规范性文件作为审查被诉具体行政行为合法性的依据。正是由于这些客观情况的存在，一些学者试图借助西方启蒙时期的政治思想来论证，立法权只能由民意代表机关来行使：行政机关并不享有“固有的立法权”，而只是被立法机关“授权行使立法权”无论是行政法规、规章，还是行政规范性文件，都属于“授权立法”。有的学者尝试借鉴英美国家区分“立法性规则”与“非立法性规则”的现代经验确定行政规范性文件是否属于“法源”，认为行政规范性文件，只要在授权范围内并经过相应程序，就可以认定为“立法性规则”，属于“法源”。有些学者借鉴德国、日本和台湾地区“法规命令”与“行

17、政规则”的区分，认为只有法规命令是法源，行政规则不是法源。这些学说虽然能够在某种程度上解决行政规范性文件“法源”地位问题，但是又都在某种程度上扩大或者缩小了法源金自宁：再论其他规范性文件的法源地位，公法研究，金自宁：再论其他规范性文件的法源地位，公法研究，法治视野下行政规范性文件研究的范围，与我国现行有效法律体系中的“实然”规定都存在着较大差距。法律必须反映和尊重现实。与其借鉴他国的学说，不如研究中国的现状，在界定行政规范性文件概念的基础上，直接承认行政规范性文件的法源地位。之所以有如此主张，主要基于两个原因。一是现实生活中，各行政管理者制定了大量的行政规范性文件，这些文件都是具体执法人员的执

18、法依据，具有法律规范的实际效果，如果不承认行政规范性文件的法源地位，行政管理部门的执法人员在执法过程中的行政行为将失去依据，执法过程将会无所适从，造成无法执法或执法过程中滥用职权的后果。二是现实生活中各行政管理者制定的大量行政规范性文件在实际上具有“法”的效力，如果轻易否定其法源地位，不仅会给行政管理工作造成困扰，给行政相对人也会造成极为不好影响。给行政相对人造成不好影响分为两个方面。一方面，如果行政规范性文件的相关规定增加行政相对人的义务而限制了权利，为保护自身利益有的行政相对人会因选择不遵从行政规范性文件的相关规定，这些不遵从行政规范性文件的行政相对人可能会因而获得好处，而有些行政相对人可

19、能会因为不遵从行政规范性文件的相关规定而受到相关行政机关的惩罚。另一方面，如果行政规范性文件的相关规定对减少了行政相对人的义务，但因为行政规范性文件本身不确定的法源地位，造成行政相对人的利好之处依然处于不确定状态，因为其本身无法源地位，这种情况下行政相对人享有的被保护权利或给付无法得到法律支持。因此我认为承认其法源地位更有利于相对人选择。三、当前我国行政规范性文件存在的问题近些年来，随着我国经济社会的深入发展，各级政府、各部门为进一步加快政府职能转变，促进经济建设和社会的协调发展，在围绕规范市场秩序、加强信用建设、环境保护等，正不断的制定更多有特色、具有操作性的行政规范性文件。以胶南市人民政府

20、为例，年审查各部门、各乡镇行政规范性文件件，上报青岛市法制办备案审查的行政规范性文件件，年审查各部门、各乡镇行政规范性文件件，上报青岛市法制办备案审查的行政规范性文件件，年审查各部门、各乡镇行政规范性文件件，上报青岛市法制办备案审查的行政规范性文件件，年审查各部门、各乡镇行政规范性文件件，上报青岛市法制办备案审查的行政规范性文件件。行政规范性文件的大量增加，一方面满足了行政机关加强经济社会管理的需要，另一方面也凸显了大量的问题。年月法治视野下行政规范性文件研究举行的全国地方规范性文件备案审查示范点工作会议就指出，在规范性文件制定中存在主体比较混乱、程序缺乏规则、依据不够正当、内容违法较多、越权

21、情况严重等问题，在规范性文件备案审查中存在认识有差距、机构不健全、监督质量不高等问题。规范性文件制定中存在的问题、行政规范性文件的制定多从地方或部门利益出发，缺少为民服务理念截至目前，我国政府和部门都出台了一系列行政规范性文件，这些文件的制定目的从表面上看都是为了维护大众的利益或者维护社会公共秩序，强化对社会事务的管理而制定。实际上，在制定中大多数制定者都首先从地方利益和部门利益出发，都在一定程度上扩大和强化了本部门的权力。对于有利益的事情，各相关部门争相出台行政规范性文件，甚至没有权限的行业协会都想分一杯羹，导致出现文件之间互相打架、甚至违法的情况。对于只有责任没有利益的事情，各相关部门之间

22、踢来踢去，没有部门管理，也没有部门负责，造成无人管理的状态。现实生活中，这样的例子比比皆是，工商、卫生等几个部门都管不了毒豆芽等都是典型是实例。奥斯本和盖布勒在其改革政府一书中指出，“大多数同政府打交道的经验中，最大的刺激是官僚政治的傲慢。今天人民期望着被当作顾客受到尊重甚至政府的尊重”。我国当下的行政管理者经常体现出这种傲慢，有利益各部门蜂拥而上，为民服务的事情推来推去，这样的理念和事情充分体现在了行政管理者所制定的行政规范性文件当中。、行政规范性文件内容存在“重复”或违法较多在我国，几乎所有的行政主体都能在其权限范围内制定规范性文件，不仅包括各级人民政府、县级以上地方人民政府的各工作部门，

23、还包括法律法规授权的组织等。各政府和部门间制定的行政规范性文件经常出现内容重复的现象，只要是“有利可图”的方面，各政府和部门争相出台相关行政规范性文件，这些文件不仅内容重复，甚至出现内容“打架”的情况。另外，有些行政管理部门为了狭溢的部门利益，置国家法律法规于不顾，出台的行政规范性文件内容与法律法规相背离的情况也时有发生。行政规范性文件的制定必须严格遵守宪法、法律、法规和规章，不仅不能有与之相冲突的内容，且不能违背其立法的精神。但在实际操作中，各地各部门制定的行政规范性文件与上述法律法规相违背的情况时有发生，尤其是涉及部门日盐野宏：行政法，杨建顺译，法律出版社年版，第、页。法治视野下行政规范性

24、文件研究利益和经济利益时，相关行政规范性文件与法律法规相背离的情况更是严重。例如，年，胶南某部门出台了一份文件，文件的制定一是，没有相关法律法规和规章为依据，二是没有经过法制部门的审查和备案。文件规定经该行政管理部门审批后，可对所辖区域的农村信息服务站增加某项上网收费业务。这样的案例肯定不是个例，在现实生活中，全国各地各行各业这种情况时有发生，在对行政规范性文件内容违反相关法律法规的调查统计中，违规违法内容最多的是行政许可，部门很随意的将某些非许可的审批事项设置为许可项目或者为了对付出现的问题对许可项目增加许可条件；其次是行政处罚，一般表现为在不增加处罚项目的的前提下降低处罚条件即加大处罚范围

25、。由于行政许可和处罚与我们每个人的生活都密切关联，因此，国家的相关法律法规对行政处罚的种类、方式和程序都做了明确规定，立法本意是任何人和任何部门不能随意设定行政处罚，也不能随便进行行政处罚。国家的相关法律法规对行政许可的范围和种类也都有明确的规定，立法本意是既能规范和保障发展，又要可能方便群众的生活，减轻群众的负担。但在实际生活中，各地区和各行业中像上述案例中随意增加许可项目或随意进行行政处罚的事件时有发生。产生这种行政规范性文件“重复”或违法较多的原因是多方面的，其中，重要的一点与我国行政管理的现状是密不可分的。我国的行政管理涉及的领域广而杂，而且有些领域行政管理部门间的管理界限没有明确界定

26、导致部分领域的行政规范性文件“重复”严重，有利益时各部门都是主管部门，有责任时各行政管理部门都不担责。再次就是官僚作风造成，为了突击应付一些检查、考核，凸显对某些事情的重视。有的行政机关只是简单地将法律法规抄录一部分，并不对法律法规或者规章进行细化；有的直接将上级部门或者外地的行政规范性文件没有针对性引进来，偏离了实际不具有操作性。、行政规范性文件的制定没有严格按照程序进行法律、法规和规章的制定都有严格的法律程序，有法律议案的提出、审议、表决和公布四个阶段，每个阶段都有严格的程序要走。相比之下，行政规范性文件的出台就显得太过于简单，没有具体的严格的程序规定。国家行政机关公文处理办法在制定程序方

27、面为行政规范性文件提供了一定的参考，但是专门针对行政规范性文件规定详细的制定程序。虽然许多省市专门制定了适合本区域的行政规范性文件的制定程序，但是往往存在许多盲点，规定的普遍不具体、不明确、不严格。这法治视野下行政规范性文件研究就造成各地区和各部门出台的行政规范性文件的出台太随意、太轻率，出台之前没有进行充分调研，出台过程没有进行充分论证，文件内容没有进行充分推敲，导致出现文件内容违法、侵犯公民合法权益等事情。二）规范性文件备案审查中存在的问题备案审查制度的建立对于加强行政规范性文件的监督管理起了非常重要的作用。虽然备案审查制度日趋成熟，但是我们必须看到我国现行的备案审查制度还是不够健全和完善

28、的，存在缺乏审查原则、缺乏审查的统一标准等诸多问题。、缺乏明确而统一的审查原则和标准既然要对行政规范性文件进行备案审查，就要首先确立备案审查的原则和标准，这种原则和标准是相关工作人员在对行政规范性文件进行备案审查的依据，能够有效的保障相关工作人员对备案审查工作认真负责，做到对行政规范性文件进行审查时有据可依，也必须依据原则和标准进行审查。只有确立了明确而统一的备案审查原则，各地区各部门的行政规范性文件的备案审查工作才能规范统一。但我国的宪法、立法法、法规规章备案条例等相关法律法规和地方各级人民政府出台的文件都没有对这一方面做出规定，造成现在的行政规范性文件审查备案工作处于一种很不规范的状态。、

29、缺乏专门法律规定及专业人才应该说对行政规范性文件进行审查备案让法制部门的专业工作人员对行政规范性文件进行把关，审查文件的内容是否违法违规等是很有必要的。立法法对备案审查有详尽的规定，但该法针对的是行政法规和行政规章，不涉及行政规范性文件。许多地区在在行政规范性文件的备案审查方面做了有益的尝试，并取得了一定的效果，积累了宝贵的经验。但迄今为止，还没有特别明确的法律法规来规定行政规范性文件的备案审査事宜。年，国务院法制办发表了在规范性文件备案审查工作座谈会上的总结讲话，座谈会精神及讲话内容成为全国各地加强行政规范性文件备案审查工作的契机。年青岛市制定了关于加强规范性文件备案审查工作的意见，年月山东

30、省制定实施了山东省行政程序规定，这些文件成为我国行政规范性文件审查监督制度的重要的组成部分。另外，行政管理涉及到经济和生活的方方面面，各地区和各部门出台的行政规范性文件自然也涉及的领域非常广泛，有的方面还非常专业，例如质检、农业、高科技等等，没有专业性的人才，很难对这些专业性较强的行政规范性文件做出有效法治视野下行政规范性文件研究的备案审查。因为专业人才的廣乏，导致许多地区的备案审查工作流于形式。、缺乏法定的专门审查机关在我国现行体制下，各级人大及其常委会和各级政府是有权对行政规范性文件进行审查备案的主体。但在现实生活中，人大及其常委会的备案审查因为各种实际原因都流于了形式，有些可能会在这些部

31、门备案，但这些部门因为缺乏专业人才，缺乏时间和精力来专门审查这些备案的文件，造成这些行政规范性文件在人大及其常委会的备案审查没有发挥出审核实际意义。另外，实际生活中，各地行使行政规范性文件备案审查的部门大多是当地政府的法制机构，但法制机构也是政府的一个职能部门，与出台行政规范性文件的行政管理部门都是同一级别，这就造成法制机构即使对送审备案的行政规范性文件审查出来不合法合规的地方，因其地位不髙，缺乏法定的审查地位而导致意见不一定能被充分尊重。同时，政府法制机构受编制人员数量的限制，无法保证有备必审，目前除了少数较大地级市的政府法制机构设有专门的备案审查机构外大部分市法制机构没有成立专门的备案审査

32、机构，一般由执法监督机构兼任，而到了县级政府连执法监督机构都没有配备的地方，只能根据工作人员工作经历、专业、学历等情况指定人员担任以上任务。以胶南市政府为例，政府各部门部门及下级政府每年报送备案的行政规范性文件都在件左右，而承担审查工作的工作人员仅有人，仅凭人之力很难把所有审查备案的行政规范性文件进行全面详尽的审查。、行政规范性文件的备案审查主要是被动审查根据国务院关于加强市县政府依法行政的决定，现阶段，许多地区都把法制部门作为行政规范性文件备案审查部门，要求各行政管理部门出台的行政规范性文件都要报备当地法制办，由法制部门负责审查报备行政规范性文件的合法性，但这种报备审查是被动的无法保证所有行

33、政管理部门都把自己出台的行政规范性文件到法制部门报备，那么，对这些行政规范性文件的审查就无从谈起了。造成这种情况的原因有两方面，一是国家没有行政规范性文件报备的明确而具体的强制性规定有些行政管理本门即使不报备本部门出台的行政规范性文件，也不会受到惩罚，也不会影响文件的效力（年山东省政府出台了未经审查的规范性文件不能作为行政管理依据的强制性规定）。二是一些行政管理部门或是乡镇政府来说，他们很难区分出所出台的文件是否是行政规范性文件。、行政规范性文件清理工作不到位法治视野下行政规范性文件研究对各地区和各部门出台的行政规范性文件的清理根据清理的特点分两种，一种是定期清理，一种是动态清理。制定机关在主

34、动在一定时间对辖区现行的行政规范性文件进行清理，对违法、超期或是有新的文件代替的行政规范性文件宣告废止，对有效的予以保留，对部分内容不适当或是部分条款与法律法规相违背的予以纠正修改的称为定期清理。行政相对人认为有效实行的行政规范性文件存在不合法或是有失公平的地方，向法制机构提出书面申请，最终由法制机构审查核实，确定对相关行政规范性文件予以保留、修改或是废止的行为称为动态清理。实际生活中，由于行政规范性文件的数量多，法制机构专业人员人员的缺乏以及专业知识的匮乏，导致行政规范性文件不能定期清理，清理不彻底不及时，或是旧的行政规范性文件与新的行政规范性文件冲突的情况时有发生。可复议的抽象行政行为的方

35、式局限性太大制定行政规范性文件是政府是实现行政管理的一个重要手段。为了保证该手段的合法化，行政复议法规定在行政复议的过程中可一并对部分行政规范性文件进行审查。但在现实操作中，由于法律细化不到位，使得在具体的行政复议案件中对行政规范性文件的附带审查的功能无法落实到位，难以实现对规范性件的监督。“行政规范性文件行政复议在我国行政法制度中的确立并不是一个非常简单的问题，因为它牵涉到行政法的制度变革，牵涉到我国行政法治发展的走向”。根据行政复议法第条的规定行政相对人认为行政机关在实施具体具体行政行为时所依据的规定有棒法律法规时，在对具体行政行为提起行政复议时，可以一并就该依据向行政复议机关提出审查申请

36、。该条规定明确了行政机苯可以对行政规范性文件是否合法进行审查。同时也赋予了公民提请审查的权利。这样既保证规范行政范性文件的制定和实施，又保证了公民权利的行使。也就是说公民只能在行政规范性文件违法并且实际侵害其权益时才能附带提出审查。导致了如果通过复议纠正违法的行政规范性文件，必然是在侵害公民的权益时发生的。这严重损害了公民的利益。四、完善行政规范性文件管理工作的措施虽然行政规范性文件可以根据实际需要确立法源地位，但是与法源通说的中的法律、行政法规、地方性法规、规章相比，无论是在制定上，还是在监督管理上，张淑芳规范性文件行政复议制度，法学研究法治视野下行政规范性文件研究都还存在认识、制度设计上的

37、不足，需要我们根据行政规范性文件特点采取更有效、更有针对性的措施，来保障行政规范性文件的有效性，确保其合法、合理。一）加强对行政规范性文件重要性的认识在现实生活中，各地区各部门出台了大量的行政规范性文件，这些文件和经济生活的方方面面密切相关，与每个人的生活也都息息相关，引导着经济生活的发展，也规范着人民的社会行为。如果这些行政规范性文件的相关内容与宪法、法律法规相背离，一是会扰乱经济和社会生活的正常秩序，使人们无所适从；二是同样是政府部门出台的文件相互打架，会使政府部门的公信力丧失；三是因为行政规范性文件相关内容与宪法、法律法规相背离，经常使政府成为被诉讼的对象。总之，因行政规范性文件存在的诸

38、多问题，造成的社会影响是很大的，也很广泛，因为，行政规范性文件所约束的不是特定人的特定行为，会深刻影响到一个地区、一个行业或是社会的某个方面。有些部门出台的行政规范性文件从自私的、狭险的部门利益出发，不仅与宪法和法律法规相背离，还严重损害人民群众的利益，久而久之，必会引起群众的不满，有些地方出现的群众性群起事件有些就是因为政府出台的行政规范性文件损害了群众利益的后果。因此，不管是从规范的法治社会的建设角度，还是从维护群众合法利益的角度，都要提高对行政规范性文件重要性的认识，尽快规范行政规范性文件的备案审查和出台。二）完善行政规范性文件的制定权限及程序行政规范性文件是具有法定行政管理职能的部门在

39、本单位职权范围内，依法依规制定的文件。制定主体是法定的行政管理部门，其制定的依据是宪法和法律、法规章，并且明确在部门职权范围内。这其中行政规范性文件的制定权限有两个限定因素，一是制定者必须是具有法定行政管理职能的部门，二是制定的行政规范性文件必须在本单位的职权范围内。也就是说并不是任何单位制定的文件都可以叫行政规范性文件，并不是任何具备制定行政规范性文件单位制定的行政规范性文件都是合法有效的，必须限定在本部门的职权范围内。我国法律法规的出台都有严格的程序，以确保其合法性，既然行政规范性文件有一定的法定性，对经济和生活起到规范和约束作用，就应该和法律法规的出台一样，也遵循严格的程序，以确保其合法

40、性。程序是“法律生命的表现”“是法律的法治视野下行政规范性文件研究母胎”。年月实施的山东省行政程序规定将规范性文件的“三统一”制度法定化，为合法有效出台规范性文件的制定提供了依据。国家也应尽快出台相关规定，使行政规范性文件的制定程序成为一项重要的行政法律制度。同时与建立行政规范性文件的制定程序制度相配套，制定相对统一和明确具体的其他行政规范性文件技术标准，使之成为一项具有强制力的国家标准。三）确立行政规范性文件备案审查的原则、维护社会主义的法制的统一性原则我国宪法第五条规定，要维护社会主义法制的统一性，由此可见法制统一的重要性，这一法制统一原则是现代法治国家的必须遵守的重要原则。因为法律本身是

41、一种依靠国家强制力保护下的行政规范，有其法定性、强制性和普适性。同时，要求各项法律法规之间要具有完整的逻辑性、一致性。要求对行政规范性文件进行备案审查的目的，也是遵循这一原则，确保行政规范性文件的内容与相关法律法规一致。这就要求审查行政规范性文件时遵循以下三个方面：一是行政规范性文件必须合法；二是行政规范性文件不得与相关上位法相抵触；三是行政规范性文件之间不得相抵触。、审查备案机关的协调和指导原则行政管理部门对经济生活的管理涉及到方方面面，随着社会的发展，出现了许多新问题、新情况，行政规范性文件随着行政管理部门触角的延伸、新情况的出现而不断增多。因行政管理部门法律专业人员的缺乏，所制定的行政规

42、范性文件存在的问题也是层出不穷，如果审查机关只是单一的进行合格即审查备案通过，存在不合理或不合规的就撤消后放任不管，容易造成部分行政管理部门行政规范性文件的“难产”，会因为相关文件的缺位造成行政管理不及时、不到位的后果。因此，作为专门的法制部门，有具备专业知识的专业人员要对所审查的存在问题的行政规范性文件给予指导，帮助存在问题的备案审查文件尽快通过审查。、落实“有件必备、有备必审、有错必纠”原则这一原则源自国务院年出台的全面推进依法行政实施纲要，纲要将强对规范性文件的监督作为推进依法行政的重要手段并对行政规范性文件的审查提出了具体要求，一是要求行政规范性文件必须备案，二是备案审查部门必须对送审

43、的文件严格审查，严格按照“有件必备、有备必审、有错必纠”十二字原则进郭道晖：法理学精义，湖南人民出版社版，第页法治视野下行政规范性文件研究行审查。此后，各省份都对该纲要进行了落实，积极开展了行政规范性文件的备案审查工作，部分地方政府做到了“有备必审、有错必纠”，对其中存在的问题都明确指出，并要求送审部门纠正。但还是有部分地区的备案审查流于形式，存在只“备”不“审”的情况，使这一备案审查制度没有发挥其应有的作用。还存在的主要问题是部分地区和部门没有做到“有件必备”，没有认识到进行备案审查的重要性，也没有单位和人员因为文件的未备案审查而受任何影响。因此，存在行政规范性文件报备率太低的问题。所以，除

44、了落实国务院的全面推进依法行政实施纲要，还要严格执行各地有关规范性文件备案审查的制度，从而加强和落备案审查工作，确保行政行为所依据的行政规范性文件都是进行备案的，所有备案的文件法制部门都进行了严格的审查，对审查出的所有问题都进行了纠正。确保所有执行的行政规范性文件都符合程序又不与法律法规真相抵触。四）出台行政规范性文件管理专门法律我国对行政规范性文件的备案审查起步较晚，现在对规范性文件进行管理的主要依据就是国务院出台的全面推进依法行政实施纲要，以及各级地方政府据此出台的规章或文件规定较为详细的是年月实施的山东省行政程序规定，其在行政规范性文件的概念、制定主体、程序、决策和有效期、备案、清理、监

45、督等问题作出明确具体的统一要求。国家应该有一部法律专门对行政规范性文件的相关情况及备案审查情况进行规定，具体要包括：什么是行政规范性文，行政规范性文件审查备案的原则和程序，审查备案机关的责任义务，行政管理部门不送审、不听从审查机关的指导意见的的相关措施。使行政规范性文件的备案审查工作有法可依，让审查机关和送审的行政管理部门也都有法必依、违法必究。山东省行政程序规定将行政规范性文件的相关制度法定化是一个很好的尝试，为国家今后出台相关的法律法规提供了实践依据。五）加强行政规范性文件管理机构建设现在，我国各地行政规范性文件的备案审查工作大多是由政府的法制机构负责。随着社会的发展，政府部门出台的行政规

46、范性文件涉及的领域越来越广，这就需要进行审查的人员要有很强的专业知识，同时，随着社会的进步，民众的法治意识也是越来越强，这就要求出台的行政规范性文件务必严谨。这些都要求加强行政规范性文件管理机构的建设，对这一机构的建设笔者认为应从两个方面进行加强。法治视野下行政规范性文件研究一是提高法制机构的地位，确保法制机构对审查的行政规范性文件有充分的话语权，对发现和清理出的不规范文件能够及时叫停、能够责令相关部门进行修正。二是加强法制机构的内部建设。专业的工作离不了专业的人才，必须有足够专业的人才才能确保审查工作的准确性和权威性。但是现在我国政府的法制机构大多不被重视，笔者所在地区的法制机构以前与大多数

47、行政管理机构平级，是政府的一个独立组成部门，年的一次机构改革后，反倒地位下降，被划归政府办管理。地位不升反而下降。另外，法制机构的人员普遍很少，而且缺乏专业知识，没有法律专业人才，也没有专业工作背景，很难很好的承担起辖区范围内的行政规范性文件的备案审查工作。六）全面加强对行政规范性文件的监督管理、启动前置审查机制实践中，对行政规范性文件的备案审查，一般是行政规范性文件出台后，报法制机关对该文件进行审查，是一种事后审查（年之前绝大多数地方都是这种审查方式，年之后也仅有山东、湖南进行了相关改变。既然文件都由相关部门出台了，法制机关再提意见进行修改，制定机关肯定不会乐意积极主动的配合。而且出台的文件

48、如果存在不合法的地方，出台文件和法制办备案审查文件会有一个时间差，如果出台的文件有重大纸漏或违法情况存在，可能因为存在的时间差易造成一定的后果。因此，这种时候备案审查存在极大的不合理性和隐患。应该把这种事后审查改为前置审查，防止行政管理部门随意出台行政规范性文件，也能有效防止出台的行政规范性文件因存在的不合法因素造成恶劣后果。例如年山东省行政程序规定就明确了没有经过统一登记、编号及公布（即三统一”）的文件，不能作为行政管理的依据，这就做到了从源头上规范了行政行为。、完善公民启动审查机制我国立法法规定，个人可以对与宪法和法律相抵触的行政规范性文件提出审查的要求。这一规定赋予了公民对行政规范性文件进行审查的权力，但是缺乏具体可操作的措施。公民启动审查机制在国外的行政立法中非常普遍，许多国家的公