法是什么——法社会学的法观念

1、第六讲 法是什么法 社会学的法观念 一、法社会学的基本法观念二、法是社会力量对比和客观规律的表征三、法是一种权威性价值准则四、法是一种程序性行为规范五、法的定义案例分析 古罗马思想家西塞罗被认为是当时最伟大的辩护律师，曾任执政官。后来屋大维、安东尼和李必达组成三头执政，将西塞罗排挤出统治的圈子，并开列了一份包括西塞罗在内的不受法律保护的名单。西塞罗遂遭追杀，头颅、双手被割下，钉在罗马城市广场的讲坛上。安东尼接着宣布：西塞罗一死，就可以废除不受法律保护这一法令了，因为他相信，这位昔日的执政官，仅凭其雄辩的口才，就可以在他面前筑起许多不可逾越的障碍。 请问安东尼等人的做法是否合乎法律的一般原理？为

2、什么？一、法社会学的基本法观念（一）工具主义法律观（一）工具主义法律观 法社会学具有强烈的工具主义取向，即把法视为实现一定社会目的的工具。其主要表现形态有：（1）伦理工具论（2）政治工具论（3）技术工具论（4）社会控制工具论（二）反形式主义法律观（二）反形式主义法律观 西方法从古罗马到现代的发展演变过程，主要就是形式主义运动过程。古罗马法就注重法律形式，如公、私法的划分、法律的分类、法典的编纂，对各类不同法律关系实质的高度概括，注重程序法的地位等 。这对后世尤其是现代西方理性法律的成长产生了巨大影响，其典型表现就是17世纪末以来首先在欧洲兴起、后波及全球的法典编纂运动和对程序法的重视。 法社会

3、学则强调法并不只是一套纯粹形式的、孤立的规则体系，法是由活生生的制度中的活生生的人所进行的一种活动，法律秩序是一种组织和决定的方式。 法社会学反形式主义的气质不仅表现在对“法是什么”、“法是如何运行的”、“法的实际效果如何”这类问题的看法上所呈现出来的从重规则到重行为的转变，还突出表现在对法的价值取向上从偏重形式正义到注重实质正义的位移。 （三）多元主义法律观（三）多元主义法律观 1西方学者的多元主义法律观 在拉丁语、法语、德语、意大利语和西班牙语等西方语汇中，“法”和“法律”有着明显区别。故而，西方学者常常把“法”和“法律”二元化。“法”指永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理，即自然法；而“

4、法律”是由国家机关制定与颁布的具体行为规则，即实在法。但这种意义上的法律二元化，很难说与法律社会学有直接的关系。 在法社会学中，法律多元主义（Pluralism）意指法不只是出自国家，国家的法只是社会法律秩序的一部分，而且不必然是最重要的部分。 法律多元主义突出地体现在埃利希的“国家法”（“审判规范”）和“活法”，现实主义法学派的“书本上的法”与“行动中的法”，法人类学者的“国家法”和“非国家法”等理论中。 2中国学者的多元主义法律观 很长一个时期里，人们常常把成文法典视为中国古代法的全部，其实，中国古代法体系是由自然法、国家法和民间法三足鼎立构成的一个等腰三角形，它们既相互制约，又彼此互补，

5、从而整体上呈现出一种诸法联动的艺术功效。自然法国家法民间法2.1 鼎足而立的中国古代法体系 在自然法层面，天理、人情作为人们最高的思想和行为准则，共同指导与约束着国家法和民间法。 在国家法层面，法、律、令三者共济。 在民间法层面，家法、行规、礼制互补。 天理人情、家规礼制和国法，三者圆融兼用，而国法只是其中之一，其功能在于对违背天理人情、不顾礼制规制的行为予以刑罚惩戒。这正是古人重视法律、而又认为法律只是次要手段，从而没有形成法律至上观念的主要原因。 2.2 中国近现代的法律多元化状况 近代以来，中国法学理论和立法实践中明显出现了国家法和民间法的法律多元化现象。如20世纪前期，我国曾有过几次声

6、势浩大的民商事习惯调查运动。其中最具影响的一次在清末光绪至宣统年间，另一次则始于民国七年（1918年）。 胡朴安（胡韫玉）的中国习惯法论（著作，1920年）、陈霆锐的“习惯法与成文法”（载法学季刊1924年1月）、蒯晋德的“司法官应到民间去”（载法学丛刊1924年4月）、吴经熊的“法律多元论”（载法学季刊1925年10月）和“THE THREE DIMENSIONS OF LAW”(“法律的三维”，载法学季刊1927年1月)等，则较早从理论上关注了成文法与习惯法的关系问题，体现了我国法社会学多元主义法律观的自觉。 2.3 当代中国的法律多元化状况 20世纪90年代以来，一些持法律多元主义观点的

7、法社会学学者，常常用“法律”指称国家制定法，而用“法”来表示社会生活中的自然秩序（习惯法或民间法）、国家制定法等等。 将法和法律混为一谈，既导致了法学理论的混乱和贫弱，又极大地局限了法理学的研究视野；在法律实践中，则一方面不利于对自然生成的社会秩序的关注与尊重，另一方面也不利于对国家制定法的认识、评价与完善。 笔者主张，最好是将“法”视为类（属）概念，即用“法”这一概念来指称自然法、民间法（包括习惯法、宗教法）、国家法（包括成文法和判例法）、超国家法、世界法等等的集合；而将“法律”视为种概念，即用“法律”来特指国家法，尤其是国家成文法。 二、法是社会力量对比和客观规律的表征（一）解读社会力量社

8、会力量乃是人们基于不同的自然状况和社会利益追求而凝聚成的不同的社会群体、集团、阶层与阶级、种族与民族、国家与国家集团等。 1. 在社会力量问题上，有三点需要特别指出：其一，国家权力是一种特殊的社会力量；其二，国际社会是一种放大了的社会力量；其三，利益是凝聚社会力量的吸铁石，又是引发各派社会力量冲突的金苹果。（二）法是社会分化和社会力量对比与消长的产物 法首先是社会内部分化的产物 。 法的创制和变革是各派社会力量对比与消长的结果 。 （三）法是人类生产方式和生活方式的规则化 三、法是一种权威性价值准则 （一）作为一种价值准则的法法的一个重要功能，就是以社会组织或国家的名义，认同和推行一定的价值，

9、使其作为一定社会或一定时期的主流价值或权威价值。任何一个社会个体，任何一个社会群体，任何一个社会阶层，在具体问题上的看法可以有异，但在一些基本的问题上必须有明确的底线和准则；社会生活丰富多彩，每个人可以选择自己的生活方式，但大是大非方面必须有正确的态度或形成相对一致的共识。这就是作为价值准则的法的基本前提和目的所在。 （二）法的权威性与强制力 从字面上讲，权威是权力和威严与能力和威望的和谐统一。在一般意义上，权威是指使人信从的力量和威望；也指在某种范围内最有地位的人或事物。权威不等同于权力，它建立在权力合法性的基础之上。权力来自法则，权威出自民心。权力只有获得相关的认可、遵从与拥护时才能真正成

10、为权威。这就意味着权威的合法性不能仅仅从规范意义上的法来理解。 法所确认和保障的价值准则一般都是权威性的，一旦作出便不能轻易更改，法的接受者虽有异议和不满，也无权作出变更和修正。这是因为法一方面是人类社会生产方式和生活方式的规则化，体现了法的合规律性以及社会一致性；另一方面，法又是社会内部分化的产物，具有合意志性，以及基于社会对立基础上的社会强制性。 法的强制力量有一个发展演变的过程： 首先，在原始习惯法产生的初期（有些学者认为原始习惯法产生于血缘家族之后的母系氏族公社时期），主要靠社会舆论、氏族首领的威望等社会强制力来保障习惯法的实施。 其次，在氏族社会末期，法庭和诉讼已经成为保证原始习惯法实施的手段。 再次，随着国家的产生，习惯法逐渐向成文法过渡，国家强制力（指军队、警察、法庭、监狱等有组织的国家暴力）也逐渐成为保障法律施行的主要工具。 此外，“阶级对抗社会的法能够代表全体居民的利益越少，法律形式依赖于国家强制力就越多。”四、法是一种程序性行为规范（二）法是程序性行为规范 程序是指人们为完成某项任务或达到某个目标而预先设定好的行为的方式和步骤。法律程序则是指人们实施法律行为所必须遵循的法定步骤和方式。 程序是法的生命形式，程序性是法与其他社会规范的又一大区别。 （三）法是可诉性行为规范法的可诉