先公司合同的效力归属 (定稿)

1、论先公司合同的效力及其责任承担河南大学法学院 民商法学2011级 李朝霞 104753110267摘要：发起人在设立公司的过程中，作为设立中公司的对外代表机关，为了尽力促成公司设立满足法律规定的实体和程序要件，必然会存在与第三人的法律行为，难免要与第三人签订公司成立前合同。本文就是基于此，着重对此类合同的概念、主体、效力及责任承担问题进行阐述，最后，提出我国应该进一步完善的建议。关键词：先公司合同 效力 责任承担 完善前言发起人设立公司，为了满足相关法律规定的实体和程序要件，公司在依法登记成立之前发起人必定会尽力采取措施以达到这一要求，在发起人所为的法律行为中会涉及第三人利益，比如租赁厂房合同

2、、聘用人员合同、买卖必要设备的合同等等，因为这些合同签订于公司尚未成立期间，而公司能否顺利成立尚待观察，所以，合同的责任承担变得较为复杂，2010年以前我国公司法对此并没有明确及相关规定，只是司法实践中有些地方法院存在着解决此类合同责任承担争议的不同做法， 参见赵旭东主编：新公司法制度设计，法律出版社2006年版，第19-20页。在2010年通过的最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）中，第二、三条规定了发起人在设立公司过程中以自己名义、以设立中公司名义签订合同的责任承担规则。由于此类合同涉及到发起人、合同相对人、公司三方主体的利益，且三者在公司设立过程中获取信息及承担风

3、险的能力不同，基于利益平衡及效率原则，本文通过考察国外相关的理论立法规定，提出本文观点，对于我国立法，并给出一些完善建议。一、先公司合同概述（一）不同学者对先公司合同含义的界定先公司合同(Pre-incorporation Contract) ，也被称为公司成立前合同，中华人民共和国公司法（以下简称公司法）及很多相关法规资料均未给出明确的定义。对此，有学者以不同的称谓从不同的角度给出了不同的定义。1.石少侠先生以先公司合同的称谓给出的定义为：“在公司设立阶段，发起人为组建公司并使成立的公司取得一定生产要素、具备一定生产经营能力，以设立中公司的名义或以发起人的名义而订立的合同。” 石少侠：对完善

4、我国公司法若干问题的思考，载当代法学2005 年第3期，第35页。2.吴越、茅院生先生以先公司合同的称谓给出的定义为：“在公司的设立阶段，发起人代表将成立的公司和第三人订立的合同，并且该合同是为了公司成立的目的而订立的。” 吴越、茅院生：先公司民事行为的案型归类及责任分配，载法律科学2005年第5期。3.刘刚仿、赵奇志先生以公司成立前合同的称谓给出的定义为：“这些在公司成立前的组建过程中，由发起人根据需要代表公司或以公司名义签订的合同，就是公司成立前合同，。” 刘刚仿、赵奇志：公司发起人法律制度研究，对外经济贸易大学出版社 2006 年版，第 104 页。4.范健、王建文先生以先公司交易的称谓

5、简短表述为“超越了公司设立必要行为的其他交易行为”。 范健、王建文：公司法，法律出版社 2006 年版，第 144 页。以上学者对先公司合同给出的称谓不同，但对合同的订立阶段和对外订立的主体的观点基本一致，而对合同涵盖范围的理解差异较大，可以简单地归纳为：1.学者普遍认同合同的订立时间限定为公司的设立阶段或者公司成立前的筹备、组建阶段；2.学者普遍认同合同实为公司发起人代表公司签订，可以发起人自己名义、设立中公司的名义或准备成立的正式公司名义订立合同。3.有部分学者认为签订合同目的必须是出于为公司成立而进行的必要活动，有部分学者认为合同应涵盖设立公司必要行为之外的其它交易。本文同意前两点意见，

6、但对于第三点，本文认为，要区分交易行为是否为设立公司所必要的，是一个很难认定且主观性很强的问题。而且，在实践中难以避免的存在出于发起人个人利益考虑的非设立公司必要行为，也有出于长远利益考虑的为保有商业机会而进行的非设立公司必要行为，公司有可能因此行为而受益，并在成立后愿意予以认可。故此，本文认同先公司合同应涵盖设立公司必要行为之外的其它交易行为的观点。综上，先公司合同是在公司设立阶段订立的合同，是发起人以自己的名义、设立中公司的名义或成立后公司的名义对外订立的合同，而此时公司尚未成立，还不具备公司法人资格，即签订合同的主体和承担合同责任的主体并不应然一致，因此其具有不同于一般合同的特殊性，现对

7、其特点进行简要的分析。1.先公司合同的订立时间应该是介于发起人协议生效后，公司宣告成立取得法人资格之前。2.发起人在设立公司过程中需要从事订立公司章程、认购股份、出资等行为，但一般认为这些行为属于公司内部行为，不属于先公司合同的调整范围，发起人对此承担的一般也是瑕疵出资责任或者违约责任。发起人是设立公司的实际施行者，熟悉公司和交易情况，有足够的权利，因此如果发起人与设立中公司签订上述行为以外的交易合同应属于自我交易的范畴。为了防止发起人利用自己权力谋取私利，使其它股东和公司蒙受损失，对此行为应严格予以禁止。因此，本文认为先公司合同的相对方只能是发起人以外的第三人。3.先公司合同不是公司发起人的

8、自我行为，而是为公司利益而签订的合同。4.先公司合同的责任主体与签订合同的主体不甚相同，其并不必然表现为签订合同的双方当事人。因为，先公司合同订立于发起人协议之后公司成立之前，此时合同主体是处于变化中的主体，而且确定合同责任主体还需综合衡量发起人、设立中公司、成立后公司以及第三人的利益。 陈宝贵：浅析先公司合同的民事责任归属问题，中国政法大学2009年硕士学位论文，第3-4页。（二）先公司合同的主体1.发起人的涵义界定及法律地位（1）发起人涵义的界定何谓发起人?当前理论界主要有三种观点:实质说、形式说和结合说。 曹顺明：设立中公司法律问题研究，载政法论坛2001年第5期。实质说认为，只要参与公

9、司设立的策划，为公司设立尽心尽力的人即为发起人。因此为公司筹措资金的人、在公司设立过程中签订必要合同的人、甚至没有参加公司最初组建而后来帮助发行资本的人都是发起人。该说从实质要件上界定了发起人身份，对公众利益保护得较为周全是其优点；界定标准不够明确，操作性差是其缺点。另外，令不同参与程度的创设者无差别地承担相同的发起人责任，未免有失公允。英美法系国家公司立法通常采纳此说。形式说认为，只要在公司章程上签名即为公司的发起人，虽实际参与设立但未签名于公司章程之上的人不是发起人。该说的优点在于发起人责任主体明确，操作性强；缺点在于无法保障善意信赖的公众的利益，因为那些实际参与公司设立，甚至虚张声势诱骗

10、他人认购股份的人，可以不在公司章程上签名的方式规避发起人责任。大陆法系国家公司立法通常采纳此说。结合说认为，具备发起人身份不仅需要在公司章程上签名，而且还需要有参与设立公司的行为。该说对发起人身份进行了双重限制，导致范围过于狭窄，故难为实践所采纳。综上，形式说为目前学界之通说。在发起人界定的问题上，我国公司法似偏向于结合说。公司法第82条规定发起人姓名或名称应记载于公司章程之上，第80条又规定发起人要承担公司筹办事务。我国公司法的规定相对比较全面，既考虑到了确定发起人的明晰化，对发起人的确定做了形式规定，又注意确定了实际筹办人的发起人地位。但是却缺乏明晰的发起人的确定标准与明确定义，给了两个标

11、准，却没有定义清楚此二个标准的适用关系，是同时满足抑或是有主次之分。为了避免和减少实践中因无法界定发起人的范围而影响到发起责任主体的确定，引起争端，我国公司法应赋予发起人以明确的定义，本文认为应该采用形式主义与实质主义相结合的思想，原则上定义发起人是实际参与公司的筹办活动，并签章于公司章程之上的人，但是如果其仅仅签章于发起人协议，而未签章于公司章程，但有证据证明其实际参与了公司的发起设立工作，也应该认定其发起人的身份；但是如果不能提供证据证明，我们仅能认定其是发起人合伙中的一员，而不是具有设立中公司的代表机关意义上的发起人。 梁燕婷：公司成立前合同效力及责任承担问题研究，中国政法大学2007年

12、硕士学位论文，第12页。（2）发起人的法律地位。发起人的法律地位涉及其权利义务的归属和责任的承担，因此有必要加以探讨。关于此，学说界有以下几种学说：大陆法系的各种学说：A.无因管理说。此说认为,发起人与公司属于一种无因管理关系,在公司成立后,因其管理即发起所产生的权利义务,依无因管理之法理,移归于公司。但是, 一般无因管理的管理人并无报酬请求权, 而公司之发起人却可以就其设立公司行为请求报酬, 故此说不妥。B.为第三人利益合同说。此说认为, 发起人因发起设立而与他人所成立的法律关系是以将来成立公司而订立的合同。但是为第三人利益的合同, 只能使第三人受益, 不能使其负担义务, 而在设立公司的场合

13、, 发起人对于认股人及其他因设立公司所发生关系的人所负的义务却可在公司设立后移转于公司, 对此该说不能予以说明。C.设立中公司机关说。此说认为, 发起人乃设立中公司的机关, 其因设立行为所生之权利义务自然归属于将来成立之公司。但其不能说明在公司不能成立时, 对于设立行为所需之费用及因此而产生的一切责任, 为什么要由发起人连带负责, 而不是由该设立中公司负责。D.当然承继说。此说认为, 发起人的权利义务, 在公司成立的同时, 当然由公司承继。但设立行为所生之权利义务, 何以当然由公司承继，其未能说明。 参见赵万一、卢代富主编：公司法国际经验与理论架构，法律出版社2005年版，第62页。英美法系存

14、在的学说： A.信托说，在有关发起人义务的问题处理上，法官们意识到发起人滥用权利的可能性，并且在一系列案件中，他们认为任何能被恰当的称作发起人的人都起着一个受托者的作用。信托是委托人将财产权转移于受托人，受托人依信托文件所定，为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。所以信托关系存在的前提条件是委托人的现实存在，但是，在公司设立过程中公司尚不存在，所以不成立信托关系，发起人不可能是所谓的受托人。B.代理理论的非适用性，在英美公司法中，并不承认发起人在从事公司设立行为时是公司的代理人，人们通常认为公司尚不存在，所以发起人不能被认为是公司的代理人。代理理论的不适用理论的合理性也在于，被代理

15、人不存在，所以不可能存在代理关系。C.结合说，此学说认为，从发起人作为一个整体来说，其法律地位表现在发起人与设立中公司的关系中，在公司设立过程中，发起人对外代表设立中公司进行一切属于公司成立所必要的经济、法律交往。 梁燕婷：公司成立前合同效力及责任承担问题研究，中国政法大学2007年硕士学位论文，第13-14页。这种观点是现在学界非常推崇的一种观点，它解决了公司成立和公司不能成立两种情况下，对于公司设立事务的责任承担问题，对此下文将做详细分析。经分析，上述学说都存在不合理之处，探究发起人的法律地位要将其放置在一个特定的法律关系当中进行解读，在发起人合伙中是合伙成员，在与设立中公司的关系中，他是

16、对内履行设立义务，对外代表进行多种法律行为。基于此，我国学者王保树等提出两分说：首先, 从发起人作为个人来说, 其法律地位表现在发起人之间的关系中。各发起人以设立公司为目的结合在一起, 签订设立公司协议并基于设立公司协议而制订公司章程, 履行其他义务。发起人签订的设立公司协议从性质上讲属于民法上的合伙协议, 所以发起人之间的关系是合伙关系。其次, 从发起人作为一个整体来说, 其法律地位表现在发起人与设立中公司的关系中。发起人作为一个整体, 可形成设立中公司的意思, 对外表达设立中公司的意思。因而其又是设立中公司的机关。 王保树、崔勤之：中国公司法原理，社会科学文献出版社，2000年版。 “两分

17、说”其实是“合伙”和“设立中公司机关”的结合。该理论在实践上的主要意义，在于既解释了公司不成立的情况下为何发起人要承担连带责任，同时又能解释为何公司成立后须转移设立行为所发生的债权债务，有利于稳定社会交易秩序以及保护第三人的利益。此说为大陆法系各国和我国大多数学者所认可，并成为处理先公司合同责任承担的基本原则。2.设立中公司的界定及其法律性质（1）设立中公司是在公司设立过程中出现的一种具有明显的过渡性和阶段性的组织体，对此学界并无异议，但关于设立中公司的起算点的确定却看法不一。目前，学术界对此主要有不同的四种观点:即A.制定发起人协议说，此说认为设立中公司成立的标志是发起人订立发起人协议之时。

18、当数个发起人有了设立一个公司的初衷时，他们将基于设立公司的共同理想而形成合意，从而签订发起人协议。他们依据发起人协议来进行以设立公司为目的的公司的筹划和设立活动。B.制定公司章程说，公司的章程是在公司设立过程中产生的重要文件，章程不仅调整发起人的内部关系，还调整非发起人但想要购买公司的股份而即将成为公司股东的人与设立中公司以及发起人之间的关系，公司的章程是对公司的组织、营运、解散、公司名称、目的、组织机构以及股东和董事的权利和义务等内容做出明确、肯定和具体规定的公共性质的法律文件。C.认购发行股份总数时说，此学说的建构依据是德国股份公司法里的规定，德国股份公司法 29 条明确规定：发起人一经全

19、部认购所有股票，公司即设立。此学说认为，公司法人最根本的特征就是要拥有独立的财产、独立的承担民事责任。股份有限公司和有限责任公司又是资合性质的，所以拥有独立财产又是独立承担民事责任的前提，公司拥有独立的财产才是公司的基本特征，只有认购了发行股份总数，才算具备公司基本特征的团体产生，即设立中公司产生。D.发起人认购一股以上时说。这是韩国许多学者赞同的观点，其理由大致上是因为发起人若认购股份，至少能确定一部分公司组成人员，这一点单凭章程的确定无法完成。 梁燕婷：公司成立前合同效力及责任承担问题研究，中国政法大学2007年硕士学位论文，第16-17页。综上，本文赞同第一种观点。订立发起人协议是设立公

20、司的第一步骤，从发起人协议签订生效到制定公司章程可能还有相当长的一段时间间隔，而从发起人协议签订生效之时起设立公司的行为已经开始付诸实施，一些为公司成立所必需的筹备工作已经展开。如果在此阶段设立中公司未产生，则设立中公司存在的意义将会大打折扣。这一阶段的很多设立行为会处于承担主体不确定的状态，而这个阶段其实与制定公司章程后到公司登记成立前的期间并无本质的区别。（2）设立中公司的法律地位，即设立中公司的法律身份，是指设立中公司能否在法律上作为一个独立的民商事主体，从而享有特定的权利，承担特定的义务的资格。两大法系对此在不同时期有不同的学说，本文主要介绍无权利能力社团说和非法人团体说。 曹顺明：设

21、立中公司法律问题研究，载政法论坛2001年第5期。A.无权利能力社团说。该说认为,设立中公司不具有任何权利能力,不能成为任何法律关系的主体,其属于无权利能力社团,这是传统大陆法理论对设立中公司性质的观点。无权利能力社团是德国民法上的概念, 根据德国民法典第22条的规定,以营利为目的的社团,在帝国法律无特别规定时,得因邦的许可取得权利能力。依反对解释,设立中公司在取得邦的许可之前,为无权利能力社团。而德国民法典第54条规定,对无权利能力的社团,适用关于合伙的规定。以这种社团的名义对第三人实施的法律行为, 由行为人个人负责；行为人为数人时，全体行为人作为连带债务人负其责任。所以在德国法上, 设立中

22、公司是没有任何权利能力的, 它不能为任何法律行为, 也不能以自己的名义拥有财产。即使是已成立的公司, 在其解散或被剥夺权利能力时, 也不能以自己的名义拥有财产。本文认为，所谓的无权利能力社团是指社会上不以营利为目的，也不以公益为宗旨的团体，如各种院校内社团、同业公会等。这类社团具备社团的基本性质且没有独立的人格，单从这两个方面来分析，似乎与设立中公司的特性相吻合。但是究其根本，两者还有很大的差异，首先无权利能力社团存在的目的与设立中公司不同，如一些校内社团其存在的目的就是为了组织进行学术交流，而设立中公司存在的根本目的就是使公司成立。无权利能力社团在存续过程中无任何的权利能力，不能做出任何法律

23、行为也不能以自己的名义拥有独立财产。而设立中公司从法律形式上看，没有经历设立登记，未取得法人资格，因而不具有权利能力。但从其实际状态上看，设立中公司具有自己独立的机关如发起人、董事会、监事会、创立大会等可以形成相对独立的意思表示。设立中公司还拥有发起人以及其他股东的出资已经拥有相对独立的财产，有一定承担民事责任的能力。为了公司的成立各国也都规定了设立中公司的一些职能。所以说设立中公司实际上具备一定的权利能力和行为能力，与无权利能力社团有着根本的区别。B.非法人团体说。“非法人团体说”在英美法学界占主导地位。英美法学家认为，设立中公司是一种非法人团体，即“为了某种合法目的而联合为一体的，非按法人

24、设立规则设立的人的集合体，他们或依章程设立，或不拥有章程。它可以享有一定的权利和承担一定的义务，其财产受法律保护”。从这一定义中可以看出英美法系的非法人团体是一种具有权利能力和行为能力的，非法人化的组织体。非法人团体说认为，设立中公司作为一种非法人团体，一方面它还不是完全独立的民商主体:首先，它虽然超越了公司发起人的个人人格，但未履行法人登记，因而不享有法人人格；其次，它不能独立承担民事责任，其对第三人所为的法律行为由发起人负个别的或者连带的责任。而另一方面，设立中公司又具有有限的人格:a.设立中公司可以以自己的名义从事设立公司的活动，在设立过程中是享有权利，并在一定范围内承担义务和责任的主体

25、，并具有消极当事人的能力，即在诉讼中可以自己的名义起诉或应诉。b.设立中公司拥有相对独立的财产。c.设立中公司具有与已成立公司相似或相同的机构，如董事、监事。d.设立中公司具有团体性，具有不同于其成员个人利益的团体利益。当然，与成立后公司相比，设立中公司的权利能力、行为能力和责任能力都是不充分的。非法人团体说从法人权利能力形成的角度强调设立中公司是正在形成中的公司，其虽不具有完全权利能力，但已具有一定的意思能力、行为能力和责任能力。笔者同意这一观点，即设立中公司是一种具有自身特性的非法人团体，在设立公司的活动中具有相对独立性，具有有限的法律人格。设立中公司是公司顺利成立的必经阶段，其具有很强的

26、使公司顺利成立的目的性与阶段性，其性质不同于已经取得法人资格的公司，但也不等同于具有合伙性质的发起人。其具备一定的团体性特征，而且各个国家的公司法为了保证交易的形成、保持法律的公正性以及提高经济运行的效率，都赋予了设立中公司从事某些设立行为的权利，所以其享有一定限度内的权利能力。其法律地位应该定位于非法人团体。在设立中公司和成立后公司的关系问题上，存在着同一体说、修正的同一体说。同一体说认为设立中公司是即将成立的公司的前身，与事后成立的公司之间存在着组织上的同一性，是同一法律现象，两者并非不同团体，而是形成同一团体的不同发展阶段，认为两者之间超越了人格之有无，在实质上归于一体。根据此说，设立中

27、公司形成的法律关系，都直接移转于成立后的法人。即以法人成立为条件，承认设立中公司发生的全部法律关系，均得自动移转于成立后的法人。同一体说混淆了设立中公司与成立后公司间严格的法律界限，在此说指导下的立法和实践活动无疑将淡化公司法律人格的地位和价值。设立中公司的过渡性并不能掩盖公司登记成立后才能享有独立人格的事实，如果处于过渡阶段的公司就享有了登记成立后才能拥有的种种权利能力从而广泛的参与各项民事活动，必将对由独立财产和独立责任支撑起来的公司法律人格制度造成致命的冲击，使得设立前后的公司在法律上难于严格区分。修正的同一体说首先也赞成设立中公司与已登记的公司虽然法律性质不同，但都笼罩于同一目的之下，

28、组织本质相同，因而设立中公司发生的权利义务，原则上不需要再有继受的法律行为，当然转由事后成立的法人享有或负担，不须特别转移手续。但是此学说同时认为，这种转移应受到限制，即设立中公司所为筹备必要行为产生的法律关系才能转移。 参见赵旭东主编：新公司法制度设计，法律出版社，2006年版，第17页。修正的同一体说明确了设立中公司与成立后公司的严格界限，维护了公司法律人格制度这一公司法的根基；另一方面，又在合理、有限的范围内赋予了设立中公司一定的权利能力，使其参与为公司设立目的所必要的各项民事活动。二、先公司合同的效力 参见梁燕婷：公司成立前合同效力及责任承担问题研究，中国政法大学2007年硕士学位论文

29、，第22-26页。对先公司合同的类型化，有多种方式，如:以双方当事人是否有过错为标准，可将其分为合同双方都明知公司未成立的合同和冒用公司名义订立的合同；以先公司合同的内容不同，可以将其分为采购合同、聘用合同、保密合同、借贷合同等等。然而，在现实生活中，先公司合同更多地表现为以不同的名义签订，鉴于理论不应忽视实践的存在而应该尊重实践的需求，本文以签订先公司合同的名义主体为标准，划分合同类型从而分析合同效力，应该能够更具有针对性和更为清晰。在此，本文讨论的仅限于发起人为公司开业准备而与第三人签订的民事合同（买卖、租赁等，不包括聘用、出资、认购股份合同）, 此处的合同为只具有外部效力的民事合同。从签

30、订合同名义的角度, 可将先公司合同划分为三类:1.以发起人名义签订的民事合同2.以设立中公司名义签订的民事合同；3.以成立后公司名义签订的民事合同。下面本文将对这三类合同的效力如何进行分析介绍。（一）以发起人名义签订的合同的效力发起人是发起设立新公司的人，在公司的设立过程中发起人会为了公司的成立做各种各样的准备工作，前文我们已经论证过设立中公司是非法人团体，只在一定程度上拥有权利能力和行为能力，而发起人在公司尚未成立的设立阶段中，是唯一具有完全能力的主体，所以以发起人名义对外签订合同的情况比比皆是。对于以发起人名义签订的先公司合同之效力，各个国家的理论与实践均采用了相似的肯定观点，即只要此类合

31、同的签订符合合同法的相关规定即为有效合同。如德国股份公司法第 41 条也只是对发起人在登记注册之前以公司名义进行商业活动进行限制，并没有规定发起人不可以自己名义签订先公司合同。美国公司法认为如果公司尚未成立，而发起人以自己的名义对外签订合同，而且在合同中没有提及公司，想要在以后将合同转让给公司，那么明显的存在个人责任。由此可以看出美国公司法是承认发起人以自己名义签订先公司合同的效力的，只是对谁应该承担合同责任有不同界定。1972 年欧共体法第 9 条第 2 款明确规定，公司发起人签订的先公司合同无论是以何名义为之，均由个人负其责任。此规定也承认发起人以自己名义签订的先公司合同的效力。综上，各国

32、均承认发起人以自己名义签订的先公司合同的效力，而各国争议的焦点落在谁应该对此类合同承担责任的问题上。我国现行公司法并未规定发起人应以何种名义签订先公司合同以及其效力问题，只是在中华人民共和国公司登记条例第三条规定：“公司经公司登记机关依法登记，领取企业法人营业执照，方取得企业法人资格。自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。”本条禁止了发起人在公司成立前以公司名义从事经营活动，但是并未禁止发起人以自己名义签订先公司合同。而且，2010年通过的最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）第二条规定了发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的责

33、任承担问题，由此也可得出我国立法承认此类合同的效力，只要其符合合同法规定的合同生效要件，否则也谈不上合同责任承担问题。（二）以设立中公司名义签订的合同的效力在前文我们论证过设立中公司的特征，它虽然不具有法人资格，但却具备某些主体性特征，属于非法人团体。在它的成员中最重要的一类就是发起人，就发起人与设立中公司的关系，前文已经论证过发起人是设立中公司的对外代表机关和执行机关。在现实中会出现发起人以设立中公司的名义签订的合同，设立中公司有限的权利能力应当由其目的事业决定，即设立中公司只能从事设立公司所必须的行为。那么发起人作为设立中公司的代表机关或执行机关所能够代表或执行的事务也应该只是设立公司所必

34、须的事务。如果发起人在以设立中公司名义签订合同时超出了设立中公司的权利能力范围，各国的公司法都会置疑此合同的效力。美国公司法将发起人的权限内容归纳为：在公司设立过程中，对外代表设立中公司进行一切属于公司成立所必要的经济、法律交往；为公司筹集必要的资本而向社会募股，为公司获得必要的资产和人员而订立必须的合同，完成公司本身的组建工作，包括签署公司章程，并将公司章程及设立证书提交州务长官，从州务长官处领取特许状或经营许可证，但是如果章程中没有规定上述某些事项，那么发起人的行为原则上无效。 赵万一、卢代富主编：公司法国际经验与理论架构，法律出版社2005年版，第60页。本文认为对于以设立中公司名义签订

35、的合同，如果合同的内容仅仅是超出了设立中公司的权限范围，但是究其根本还是为了公司的利益，将其效力定位为效力待定比一概认为合同无效更为合理。在公司成立之后可以由公司进行追认。但是，如果合同的内容不仅与公司的设立行为无关，而且与公司毫不相关，那么这样的合同应被认定为无效合同。如果发起人作为设立中公司的代表机关或执行机关在设立中公司的能力范围内签订了先公司合同，大部分国家还是选择肯定此合同的效力。大陆法系国家一般认为，发起人的权限，以公司设立所必要的行为为限。对于何者为设立所必要的行为，则依法律之规定、或设立章程及发起协议或依行为的性质确定。而英美法系长期司法实践创立和发展的合同解释原则是，尽量保证

36、合同的有效。通过分析判断当事人在签署合同时其真实意图，所以双方对于在明知公司正在设立过程中所签订的合同都很明确的想签订一个有效的合同，法官认定此合同有效。我国公司法也并未直接规定以设立中公司名义签订先公司合同的效力，2010年通过的最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）第三条规定了以设立中公司名义签订合同的责任承担的一般及例外情形，由此得出立法一般承认此类合同的效力。（三）以成立后公司名义签订的合同的效力在公司的设立阶段，公司这一主体尚不存在，所以并不能以公司的名义对外签订合同，大陆法系许多国家认为这是一种不适法行为，但实际生活中，公司的发起人经常以公司的名义对外签订合同

37、，我们也不能武断的认定这些合同当然无效。德国公司法与美国公司法并没有对以公司名义签订公司合同的禁止性规定，且均规定了以公司名义签订合同的责任承担，但均未提及这类合同的具体效力，所以其在一定范围内还是承认此类合同的效力的。我国公司登记管理条例的规定一概禁止，本文认为对此类合同的效力，应该判断发起人以公司名义签订合同时相对方是否知悉公司未成立，如果相对方不知公司未成立，且发起人签订此合同是为了公司的利益，则此合同的效力就应当为可撤销合同，合同的撤销权归属于善意第三人；如果发起人签订合同并非是为了公司的利益，且相对方对此亦不知情，则此合同的效力仍应当为可撤销合同，撤销权属于善意第三人，但如果相对人知

38、情，签订合同的双方主体都存在恶意，那么此合同就应该为无效合同。三、先公司合同的责任承担讨论了三种名义下签订合同的效力问题，接着，对三类合同在公司成立和不能成立的情况下的责任承担，结合两大法系国家及我国的理论立法规定进行论述。（一）公司成立情况下先公司合同的责任承担1.以发起人名义签订的合同的责任承担问题以发起人名义签订的合同也可以分为两种情况，一种是发起人利用自己在公司设立过程中的特殊地位，名义上为了公司的利益实质上是为了自己牟取私利，另外一种是此合同的签订是为了公司的利益。对于前者当然的要由发起人自行承担责任，对于后一种情况各个国家原则认为应该由发起人自行来承担责任。但也有例外的规定。各国立

39、法规定：美国法规定，对于发起人以自己名义订立的先公司合同，即使发起人订立合同的目的是为了将合同转让给公司，发起人也要承担个人责任。而且即使在公司成立以后，合同被转让给了公司，也不能消除发起人的个人责任，除非合同债权人明示或者默示地同意发起人不承担个人责任，而只要求公司履行义务。1972 年欧共体法明确规定，公司发起人签订的先公司合同不论是以何名义为之，均由个人负担责任。据此，发起人应对所有的先公司合同负个人责任。即使公司成立后也不得追认该合同并承担相应的责任。但该规定并不妨碍公司在成立后通过一个明示的合同承担先公司合同责任并解除发起人的个人责任。据此，发起人需要对以自己名义订立的合同承担责任，

40、而公司也可以根据自身利益的需要与合同相对方订立一个新合同，从而使发起人得以免除个人责任。我国台湾地区“公司法”第 155 条规定，发起人对于公司在设立登记前所负债务，在登记后亦负连带责任。根据该规定，发起人对无论以何种名义签订的先公司合同，都要承担责任。 王晓可：公司成立前合同责任承担问题研究，吉林大学2008年硕士学位论文，第12页。我国在2010年通过的最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）第二条规定“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同

41、义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”。由此可见，我国立法从保障合同相对人利益出发规定以发起人名义签订的合同的责任承担，原则上请求发起人来承担，在公司确认或实际享有合同权义时，也可以请求公司担责。另外，如果合同的签订是为了公司的利益，而且公司在成立后享受了合同的利益，我们即可以认为公司必须同意承担相应的合同责任，否则发起人可以对成立后公司享有诉权。2.以设立中公司名义签订的合同的责任承担问题 参见上文第13-15页各国立法规定。英美法系国家立法：1985 年英国公司法第 36 条第 4 款规定，在公司尚未成立之时，公司或者公司的代理人意图签订合同，除非另有约定，该合同将对为

42、公司行为的人或者公司的代理人有效，而其也因此应负个人责任。在实践中，发起人通常受该合同的约束，除非公司成立并接受合同的条件成就，发起人的责任才得以解除，即通过契约更新使该合同的权利义务一并归属于公司，同时解除发起人的责任。在美国，以设立中公司名义签订的公司成立前合同的责任承担问题是一个模糊的领域。美国公司法学者根据美国的司法判例实践逐渐形成了以下几种观点：其一，认为该合同是对设立中公司的一项要约，除非公司成立并接受该要约，否则双方均可撤回该要约；其二，认为该合同是对设立中公司的不可撤回的选择权，其对价是发起人要承诺尽力使公司成立，并使公司接受该合同；其三，认为该合同是发起人与第三人之间的一个现

43、存合同，除非公司成立并接受合同，否则发起人须对该合同承担责任。在实践中，法院通常从探究难以捉摸的当事人真意的角度出发来解决责任承担问题。许多判例表明，签订合同的发起人应对合同的履行负责。但也有判例认为，如果有确切证据证明合同签订时对方当事人并没有指望发起人履行合同，而是指望成立后的公司履行，则签订合同的发起人对合同的履行不负责任。但是这种意图不能仅由双方均知悉公司尚未成立的事实来推出，而且举证责任由发起人承担。大陆法系国家的立法：德国公司法承认设立中公司具有一定的缔约能力，当设立中公司以有限责任公司名义从事活动时，设立中公司必须享有由此带来的权利并承担相应的责任，其承担责任时是以设立中公司拥有

44、的财产承担。但根据修正同一体说的理论，公司成立后设立中公司财产转移为公司所有，因此，在公司成立的情况下，是由成立后公司对设立中公司合同承担责任。法国商事公司法第 5 条规定，商事公司自在商业和公司注册簿登记之日起享有法人资格。在公司获得法人资格之前，以筹建中公司名义进行活动的人，对因此完成的行为负连带无限责任，但公司在合法成立并登记后重新承担已承诺的义务的除外。这些义务因此被视为从一开始就由公司承担。日本判例认为，在公司章程规定的发起费用限度内，为公司设立而必要发生的债，当然归属于成立的公司。由于债权人的债权不受公司约束，公司不能利用公司章程来限定自身责任，因而为公司设立必要产生的债务，债权人

45、可直接向公司求偿，公司应先行全部承担，再向发起人追偿超过限额的部分。韩国通说认为，发起人履行公司设立的行为，以设立中公司名义取得的权利和义务暂时归属于设立中公司，一旦公司成立，不经其他转移行为，而归属于公司。公司成立后，债权人可以以公司为被告而要求其承担责任。我国在2010年通过的最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）第三条规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外

46、”。本法条从保障合同相对人角度规定，以设立中公司名义签订的合同在公司成立后由公司承担责任，但是发起人主观为自己利益且相对人明知的，由发起人承担责任。但是立法没有区分此合同的签订是否在设立中公司的权限范围内，如果在设立中公司的权限范围内，那么基于此合同所产生的一切权利、义务、责任都当然的归属于成立后公司；但如果此合同超越了设立中公司的权限范围，但是却是为了公司的利益签订的，那么我们应该尊重成立后公司的意愿，如果其愿意接受此合同的约束，则公司承担相应责任，如果没有此意愿则应该由发起人承担个人责任。如果合同的签订既不在设立中公司的权限范围内，又并非为了公司的利益，这样的合同当然要由发起人承担个人责任

47、。3.以成立后公司名义签订的合同的责任承担问题 参见梁燕婷：公司成立前合同效力及责任承担问题研究，中国政法大学2007年硕士学位论文，第33-37页关于各国的法律规定。 英国法认为，发起人或者代理人在公司取得法人人格之前不能代表公司订立合同，因为公司即本人还不存在。因此，在普通法的代理规则下，在公司成立前为公司活动的发起人应对该合同如同本人一样负责。尽管公司不受先公司合同的约束，但是它可以通过契约更新来接受该合同，契约更新中新合同的订立可由双方的行为推断出。美国法认为，发起人以成立后公司名义订立合同，且合同相对方并不知道公司尚未成立，那么在此情形下发起人可能承担虚假陈述的侵权责任或者合同责任。

48、虽然责任性质不同但是二者导致的后果却是相同的，即都由发起人承担责任。根据美国修正示范公司法第 2 章第 4 节规定，如果发起人知道公司尚未成立仍代表其订立合同，那么该合同对公司并没有约束力，由发起人就该合同承担完全的个人责任。当然，如果公司成立后以明示或默示方式接受了公司注册前签订的合同，则发起人可以解除对合同的责任。明示方式就是公司成立后的对合同更新，默示就是成立后公司事实上接收了以前的合同。但是，当合同相对方明知公司尚未成立而仍意图与未成立公司签约时，发起人和公司都免于责任。德国有限责任公司法第 11 条第 2 款规定，如果在登记之前曾以公司名义行事，则由行为人承担个人的或连带的责任。德国

49、股份公司法第 40 条规定，在公司进行登记注册前以公司的名义进行商业活动者，一般由个人承担责任；几个人进行商业活动的，他们作为连带债务人承担责任。但是，公司可以通过与债务人签订合同，用公司代替原债务人的方式来承担一种在公司进行登记之前以公司的名义承担的债务，无需债权人同意就可使这种债务接受有效，只要在公司进行登记后三个月内就债务接受达成了协议，并且由公司或债务人通知债权人即可。我国台湾地区学者认为，从保护交易第三人的利益出发，以成立后公司名义所经营的业务或已从事的法律行为，包括缔结契约，不必认定其必然无效，应在认定其业务及行为有效的同时，要求发起人承担相应责任。据此发起人仍需要对此类先公司合同

50、承担责任。我国现行公司法并未对此问题做出明确规定，只是在中华人民共和国公司登记条例第三条规定：“公司经公司登记机关依法登记，领取企业法人营业执照，方取得企业法人资格。自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动”。本条禁止了发起人在公司成立前以公司名义进行经营活动，发起人当然要对此类合同承担个人责任。（二）在公司未能成立时先公司合同的责任承担 参见梁燕婷：公司成立前合同效力及责任承担问题研究，中国政法大学2007年硕士学位论文，第27页关于各国的法律规定。各国普遍认为，先公司合同是在公司成立之前由发起人以自己名义或设立中公司名义或以公司名义签订的合同，在签订合

51、同之时，公司尚未成立、尚不存在，设立中公司是具有有限能力的非法人团体，只有发起人具有完全的能力。一旦公司设立失败，公司这一主体就永远不可能成立，设立中公司也失去了存在的意义而消灭，那么先公司合同就只能由唯一尚存的主体发起人来承担相应责任。发起人为数人时，发起人之间承担连带责任。如，日本商法典第 194 条规定：在公司不成立的情形下，发起人就从事公司设立的行为负连带责任。在前款的情形下，因设立公司而支出的费用，由发起人承担。台湾地区公司法第 150 条规定：公司不能成立时，发起人关于公司设立所为之行为，及设立所需之费用，均应负连带责任。澳门商法典第 403 条之八规定：公司不能设立时，为设立而支

52、出之全部费用，应由发起人承担。我国公司法第 95 条第一款作了内容相同的规定：股份有限公司的发起人在公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。韩国商法第326条也明确规定：发起人能代表设立中公司的行为仅限于为公司设立而为的行为，并限于公司成立的情形下，公司才承担履行责任，如果公司不成立，要归于发起人个人的责任。需指出，发起人所承担的责任是无过错责任，即只要公司不能成立，公司设立行为所产生的一切债务和费用就要发起人来承担，至于发起人有无过错在所不问。从保护交易安全和第三人利益的角度考虑，由发起人承担连带责任是合理的。但是，这样不仅会过于加重发起人设立公司的风险，阻碍发起人设立公司的

53、积极性，而且与公司法发展方向相违背。因此，合理分配公司设立中各方当事人权利义务，是公司效率原则的必然要求和具体体现。设立中公司是“有限人格团体”，其在设立行为的范围内享有权利能力、行为能力和责任能力。在公司依法成立的情形下，设立中公司将其财产转移给公司后归于消失，因此没有承担责任的必要。但是在公司设立失败的情形下，设立中公司可以以其财产承担有限的责任。 尹志强、李燕：公司设立失败时的责任承担问题研究，载司法论坛2008年第23期。原因有二：其一，设立中公司有独立的财产，其财产来源于发起人的出资和设立中公司通过业务活动增加的自身财产；其二，在公司设立失败后，设立中公司虽然因没有存在的意义而终止，

54、但是其也并不是立即就归于消亡或解散。设立中公司的团体属性决定其应该如同公司消亡一样对其设计必要的解散程序。因此，当公司最终成立不能时，在对外责任承担上应首先对设立中公司进行清算，当设立中公司的财产不足以清偿时再由发起人对设立中公司的债务进行偿付，发起人承担最终的连带责任。 参见赵万一、卢代富主编：公司法国际经验与理论架构，法律出版社2005年版，第68页。四、完善我国解决先公司合同责任承担问题的公司法配套制度 参见王继玉：公司成立前合同责任承担探析中国政法大学2011年硕士学位论文，第21-31页。（一）完善公司发起人制度1.确立有限责任公司的发起人概念我国公司法对有限责任公司设立者不称发起人

55、而直接称为股东，是考虑到公司设立人与原始股东在主体上不存在差别。这是因为有限责任公司只有发起设立一种方式，而且公司设立人承担出资义务，必然成为设立后公司股东。我国公司法第八十四条规定：“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份”，“发起人不按照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议的约定承担违约责任”。相对于有限责任公司，股份有限公司存在发起设立与募集设立两种方式，在募集设立方式下，发起人与认股人都将成为成立后公司的股东。所以，公司法才将股份有限公司发起人和公司股东加以区分。虽然我国公司法规定设立人都负有出资义务，因而有限责任公司设立人必然成为公司设立后的股

56、东，从实体上说是同一主体，但是，公司设立人毕竟与股东是两个不同的概念与身份，两者处于不同的阶段，不能在法律和实践中混淆这两种身份。股东只能产生于公司成立后而非在公司设立阶段，况且一旦公司设立不成功设立人难以取得股东地位，将如何对他界定？法律上有必要重视公司设立阶段，将有限责任公司的发起人与股东区分开，明确发起人的概念，增加有限责任公司发起人的规定。2. 明确公司发起人认定标准在我国，发起人是一人或者联合为创设有限责任公司或者股份有限公司而按照发起人协议，起草公司章程并在公司章程上签名，实施设立行为并且承担主要公司设立所产生的责任的人。公司发起人既包括在公司章程上签名的发起人，也包括虽未签名但是实质上实施设立行为的拟制发起人。3.明确公司发起人的法律地位 公司发起人具备两种身份：既是公司的投资人，同时又是设立中公司的机关。作为设立中公司的机关，发起人对内承担公司的设立事务，对外代表公司与第三人发生交易，因此发起人代表设立中公司所为的设立行为所产生的权利义务应当归属于设立中的公司。但是，由于发起人同时是公司的投资人，因此要承担公司设立的风险，当公司设立失败的情况下