合同的风险防范(2013.11)

1、合同的合同的风险防范风险防范“企业财富的一半是合同”。 合同的顺利签订和履行，是企业健康发展的重要保证。 正确签订、使用合同已成为每一个企业经营管理者面临的重要课题。内容提要 一、合 同 的 订 立 二、合 同 的 履 行 三、违 约 责 任 四、诉 讼 时 效一、合同的订立一、合同的订立 （一）合同主体、标的、权利义务、争议解决方式。 （二）合同签订时的注意事项 。 （三）合同档案管理工作 。（一）合同主体、标的、权利义务、争议解决方式 合同主体合同主体： 1、审查对方的主体资格。 2、对资信能力的审查。 3、对经营历史的审查。 4、合同相对人无代理权、超越代理权或代理权过期。1、审查对方的

2、主体资格。 （1）是否具有独立的签订合同的资格 法人：审查营业执照及其年检情况等情况。 非法人单位：审查其是否登记取得营业执照其所从属的法人单位的资格及其授权。 自然人：是否具有相应的民事行为能力。 保证人：主体资格的合法性。 代订立合同的代理人：代理身份和代理资格。 其他：特殊行业的当事人，需审查对方的生产许可证、经营许可证或相应的资质。（2）分支机构具有独立的签订合同的资格 一看本身是否有营业执照。 二应一并审查上级法人。 特别注意：分支机构承担民事责任的方式，先以该机构财产承担，不足的部分由开办法人承担。 （3）法人内部的职能部门。 职能部门不具有主体资格。 所签合同无效。 2、对资信能

3、力的审查。 本质：是对企业有无履约能力的审查 对会计资料的审查。 是否有固定资产，固定资产的价值和变现能力如何。 企业负债是否过多。如果负债中有银行债务的情况，那就要进一步查清固定资产是否已经抵押抵押。 流动资金是否充足。 3、对经营历史的审查。 历史上经营情况怎样？ 曾经做过哪些业务、项目。 履约情况怎样，是否经常发生纠纷。 具体签订合同时是否每笔都需上述方法审查，要由企业根据合同的性质和合同的数额等情况定。 必须做事前调查：大型项目；合同履行期较长；确定长期经销商、代理商、供货商。涉及到企业生死存亡的合同涉及到企业生死存亡的合同。数额较大，对企业赢亏有决定性影响。 案例：缺乏对合同主体资信

4、情况的调查案例：缺乏对合同主体资信情况的调查与小商人做大生意，损失难以弥补与小商人做大生意，损失难以弥补我国某钢铁公司A计划引进一套铸造设备，国外的多家知名厂家的报价都在1千万美元以上，A难以接受。某国商人S得知此情况后主动向A报出500万美元的价格，保证按要求的技术水平供货。A对S虽了解不深，但仍与其签订了供货合同。到年底S只交齐了203万美元的货物。随后经过多次交涉，到期仍未交齐货物。经过调查发现，S只是一个小商人，其下属的几家小公司早已先后倒闭，并欠缴了制造商很多货款。A起诉并胜诉，但无实质收获，同时工期拖延，造成了难以弥补的损失。合同标的合同标的合同标的不确定。案例：案例：合同标的物不

5、清，形成争议合同标的物不清，形成争议 甲、乙两单位签订一设备租赁协议，甲方将真空离子镀膜机出租给乙方，双方约定了租期、租金等事项。租期届满时，乙方交付设备时，甲方发现不是其出租的设备。由于时间较长，原办事人员都已离职，从双方的协议中，找不到租赁物的型号或是明显特征，因此引发纠纷。经法院主持达成调解协议。甲方拉回一台不属于自己的设备，约损失15万元。注意：要审查合同标的相关条款，查明合同标的名称、型号是否确定。合同权利义务：合同权利义务： 合同权利义务是互相对应的，特别是在强调等价有偿的买卖合同中，买方和卖方的权利义务相对平衡。比如买卖合同中卖方的义务有： 交付标的物的义务 实际交付标的物 交付

6、提取标的物的单证 交付必要的有关资料 按期交付标的物 按照约定地点交付标的物 按照约定的质量要求交付标的物 按照约定的包装方式交付标的物 转移标的物所有权的义务 瑕疵担保义务风险点： 1、合同权利义务约定不清，对标的物数量、质量、包装、运输、风险、检验标准或是检验期间等缺乏明确约定。 2、对法律规定的义务认识不清。 3、对自身的权利没有充分认识，无法充分保护自身利益。案例：缺乏包装条款，案例：缺乏包装条款，包装费由谁负担？包装费由谁负担？ 2008年6月，甲乙双方签订了买卖合同，约定乙向甲购买加工成品建筑材料波纹管，共计发生货款45万元，但未约定包装标准和费用等问题。7月甲自行以木箱包装了货物

7、并按约交付给乙，要求乙支付货款45万和包装费3万。乙收到货物后支付了货款45万元，但不肯支付包装费。2009年1月甲向法院提出诉讼，向乙索要货物包装费3万余元以及利息。法院认为在双方未约定包装标准和费用的情况下，按合同法第156条的规定，甲应采取通用或者足以保护货物的方式包装，用木箱包装货物是甲应履行的义务。因此，法院未支持甲的诉讼请求。案例：交付地点约定不清案例：交付地点约定不清 中国某公司与美国某客商签订了进口某货物的合同。双方约定在美国西部港口交货。但双方合同和开信用证时都写成了“美国港口交货”，漏掉了“西部”两字，美方接到信用证后，通知我方在美国东部某港口接货，我方只好通知船方到该港接

8、货，结果多承担了一笔运费支出。防范要点： 1、在合同中明确双方的权利义务，特别是质量、数量、包装、检验等容易产生争议的地方。 2、明确合同和法律规定的义务。 3、明确自身所拥有的各种权利，充分保护自身利益争议解决方式 1、可以通过和解或者调解解决合同争议。 2、当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。 3、当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉 。仲裁仲裁 1、仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。 2、仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协

9、议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。诉讼诉讼 1、当事人之间可以就诉讼管辖法院进行约定。协议管辖必须是以下五个地方法院之内：原告所在地；被告所在地；合同签订地；合同履行地；标的物所在地。 2、只能约定一地法院。 注意：违反规定注意：违反规定，出现以下错误，管辖协议无效。出现以下错误，管辖协议无效。 1、违反了级别管辖的规定，如普通案件约定由某地中级人民法院管辖。 2、约定由上述五个地方以外的法院管辖； 3、 管辖协议不明确。如：“如果发生争议，可由双方各所在地法院管辖。 4、约定两个以上法院管辖的。 管辖协议无效如何确定管辖？ 按照法律规定的基本原则处理，即：由被告住所地、合同履行地人民法院管

10、辖。 1、由被告住所地管辖： （1）合同未实际履行的； （2）当事人住所地都不在合同约定的履行地的； （3）对履行、交货地点未作约定或约定不明的； （4）口头购销合同。 2、合同履行地人民法院管辖。 防范要点： 1、用好法律规定的协议管辖这一武器，争取主动权。 2、约定合同管辖地必须明确必须明确。 3、力争将己方所在地法院约定为管辖法院。（二）合同签订时应注意的事项 1、合同主体要前后一致，并与注册名称一致。 2、应加盖单位公章或合同专用章，并与注册名称一致，加盖的章应清晰可辨。 3、合同应加盖骑缝章。 4、合同文本经过修改的，应由双方在修改过的地方盖章确认。 5、合同文本中不留空白。 6 6

11、、 合同附件要盖章。 有的合同条文并不能把所有技术问题都解决。 附件尤其是核心、关键部分就显得十分重要。 特别提示：合同附件效力等同于合同特别提示：合同附件效力等同于合同本身。本身。（三）合同签订后的监督管理 合同档案管理是对已履行完毕合同的管理，是一个企业档案管理的重要组成部分。 合同履行完毕后，可能还会产生有关质量担保等争议和纠纷，合同仍然可能成为重要证据和文件在后续的诉讼和仲裁中使用。 完善的合同档案管理有利于各个部门查阅和总结经验。 1、合同相对方可能行使撤销权（合同法第75条） 2、买卖合同中标的物存在质量保证期的，可能需要承担责任（合同法第合同法第158158条条）。 3、买卖合同

12、中标的物没有质量保证期的，需承担瑕疵担保责任（合同法第合同法第158158条条）。 3、合同争议存在诉讼时效。 4、与其他未履行完毕的合同可能存在关联性。案例：补充协议遗失，承担了不应该承担的损失案例：补充协议遗失，承担了不应该承担的损失 2005年6月10日，某建筑公司A与某贸易公司B签订了一份购销合同，A向B购买100吨 X型号的钢材并约定了质量标准，但未约定检验期。6月20日，双方签订补充协议，约定了检验期间为交付货物之日起一个月内。7月20日，B按约交付了货物，A随后付了全款。直到2005年年底，B未就货物的数量或质量问题提出任何问题。A公司经办人员认为该份合同已顺利履行，遂将合同和补

13、充协议随意搁置。2006年1月，B突然通知A，声称钢材的质量不符合约定，要求赔偿损失。A辩称根据合同法第158条，B未在检验期内通知的，视为标的物数量或质量符合约定。B认为双方在合同中并未约定检验期。A称合同虽未约定，但双方存在补充协议。但A最终只找到了合同，补充协议已经遗失。B随后向法院起诉，由于A未能提供补充协议，法院最终支持了B的诉讼请求，判决A赔偿钢材质量不合格给B造成的损失。防范要点： 1、建立完善的合同档案管理制度，原件及时归档保管，以免丢失。将其复印件交由履行部门存查，保证依约履行。 2、分类保存。根据合同的种类、重要性等给予不同的保存期限。 3、整理合同档案，形成便于各个部门查

14、阅和寻找的电子信息系统。 4、总结合同履行情况，吸取经验和教训。二、合同的履行二、合同的履行 合同履行是全部合同活动的核心。合同履行是全部合同活动的核心。 合同履行也是合同活动中最容易发合同履行也是合同活动中最容易发生风险，又最难防范的关键环节。生风险，又最难防范的关键环节。风险点： 1、没有按照约定全面履行义务或是履行合同义务没有坚持诚实信用原则。 2、没有充分利用合同履行中的抗辩权。 3、合同变更、转让或解除时没有履行相关法律程序。 （一）（一）案例：同时履行抗辩权你不付款，我不交货 A A公司协议向B批发站购买柑桔。双方约定：A公司向B批发站预付货款万元，B批发站于号前到货，验收后A公司

15、将余款付清，任何一方违约要赔偿损失。后A公司预付万元，B批发站如约运货至指定地点。A公司验收合格后，因货款不齐，要求延期付款未被同意。 一周后因A公司仍未筹齐货款，B批发站怕柑桔腐烂，将货物运走并转卖他方，同时通知A公司解除合同。 A公司诉至法院，请求判批发站违约，要求返还预付款及利息并赔偿损失。 B批发站则要求对方承担运费损失元。解析： 双方当事人未约定履行顺序，应推定为同时履行。 A公司支付余款前，B批发站有权拒绝履行自己的义务而不构成违约。 A公司延期一周已超过合同履行期限后仍未能支付余款，已构成违约。 B批发站返还A公司预付款万元，A公司赔偿B批发站运费损失00元。 注意：当事人行使同

16、时履行抗辩权致使合同迟延履行的，迟延履行责任由对方当事人承担。（二）案例：不安抗辩权你亏损严重，我停止履行 2001年元月，某汽车销售中心A A与某汽车制造厂B B签订一份汽车购销合同，约定A A向B B购买轻型轿车40辆，每辆售价5万元，当月供货20辆，8月份供货20辆，货到付款。合同签订后，双方顺利地履行了第一批轿车的交货和付款义务。2001年5月份，B B获悉A A因经营不善，已造成巨大亏损，同时因拖欠银行贷款，已被法院强制执行偿还贷款。B B在搜集了相关证据后，决定中止第二批车辆的托运，同时派人通知A A，若想继续供货，A A需提供担保或预付货款。A A不同意，并以B B违约为由提起诉

17、讼。法院认为，B B采取不安抗辩权的措施，是必要的、合法的，符合我国合同法的规定，依法判决驳回了A A的诉讼请求。注意： （1）不安抗辩权是一种自助权，只要有证据证明对方履行有现实危险，就可以中止履行合同，而无须经对方同意，或经诉讼、仲裁等程序。 （2）必须有确切证据证明对方有上述情况之一的，才能行使不安抗辩权，否则承担违约责任。 （3）权利人暂时中止履行合同义务，应及时通知对方。 （4）如果对方提供了适当担保或在合理期限内恢复了履行能力，应当恢复履行。 （5）对方在合理的期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可解除合同。（三）解除合同应注意的问题 （1）事先约定。为避免合同

18、履行风险，掌握解除合同主动权，当事人在订立合同时，可以对合同履行过程中出现哪些事实，导致合同解除的问题明确进行约定。 （2）及时通知并积极寻求解决。 当约定解除、法定解除的条件出现时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。 提示：切忌对合同履行不管不问或单方擅提示：切忌对合同履行不管不问或单方擅自撕毁协议。自撕毁协议。 （3）应当及时行使自己的权利。 合同法规定：“法律规定或当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。” 若法律没有规定或当事人没有约定解除权行使期限的，特别应当注意对方所做出的催告时间。 （4）及时反应。接到解除通知的另一方如有异议，应及时向被告住所地或合同

19、履行地的人民法院起诉，也可以依据仲裁协议向仲裁机关提出请求，确认解除合同的效力。 （四）合同变更案例：包装更改，未签书面协议，仍按原合同执行 我国某外贸公司A与西欧某公司B签订一笔工艺品的出口合同。合同约定内包装盒由B免费提供。距合同规定的交货期前三个月，A准备好货物，随后多次去电通知B提供包装盒，B均未作答复。距交货期前一个多月，B派其代表丁某来看货。A向丁某反映包装盒未提供，势必影响按期交货。丁某看了产品以后，当场口头表示B公司不再提供包装盒，可由A自行解决。A当即办妥纸盒，进行包装，进仓待运。在合同规定的装运期前一个月，B突然来电要求仍由其提供包装盒。A回复已按丁某的意见包装完毕，无法更

20、改。B回电认为丁某只是其公司员工，并不能代表公司，同时双方并未签订书面协议。因此，包装一定要按合同规定的进行，否则将不履行合同。A为避免更大的损失，只能同意B要求，重新换包装。 （五）债权转让案例：债权转让未通知债务人，该转让不对债务人产生效力案例：债权转让未通知债务人，该转让不对债务人产生效力 2008年5月，公司A与某干花生产厂B签订了一份合同，约定：2008年12月25日前，A向B购买干花6000箱，每箱价格300元。合同签订后，A即向B支付了全部货款180万元。2008年8月1日，A致函B，希望B能提前交货，以便A赶在圣诞节旺季销售干花。2008年8月3日，B复函拒绝了A的请求。此后，

21、A从其他渠道购得干花6000箱, 就将其与B合同项下的全部权利转让给了C，但未通知但未通知B。由于正逢市场干花价格上涨，C以每箱350元的价格支付给了A公司210万元。2008年12月23日，C前往B公司处提货，但B拒绝发货。为此，C向法院起诉，要求B在原合同规定的期限内向C交付干花。 法院未支持C的请求。防范要点： 1、应严格按合同约定全面履行义务，并坚持诚信信用原则。 2、充分利用合同履行中的各种权利，比如同时履行抗辩权、不安抗辩权等。 3、合同变更时应签订书面协议，需要履行通知、登记等法律程序时，需及时履行。 4、合同转让时需履行相关法律程序。 5、合同解除条件成就时，需要履行通知等法律

22、程序。三、三、违约责任违约责任概念：违反合同义务，即不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。违约行为 不能履行，客观上没有履行能力或法律禁止履行； 迟延履行：能履行，但在期限届满时还没履行； 不完全履行：履行行为不符合债务本旨； 拒绝履行（预期违约） ：明示或默示的表示不履行； 债权人迟延：受领迟延。违约救济方式 强制履行； 解除合同； 赔偿损失； 支付违约金； 恢复原状等其他补救措施。风险点：风险点： 1、未按合同约定的时间、金额支付价款。 2、逾期交付、提取标的物。 3、未按约定的方式、地点、数量、质量等履行合同。 4、未尽到通知、保密、协助等附随义务。 5、对方违约时，未采取合理措施防

23、止损失扩大。 6、我方未充分行使违约救济权利。( (一一) )受领迟延受领迟延买方的收货义务买方的收货义务 案例：2004年5月，甲方与乙方签订大蒜买卖合同：当年产大蒜40吨，总价款加运费8万元，代办托运，交货期限为同年8月25日，地点为山东某车站。 甲方于8月20日将大蒜准备托运时，铁路方面告知因天气原因部分路段冲毁，待通知发货。8月23日，甲方接铁路方面通知将货装车发出，8月26日凌晨到达山东某车站。但乙方拒绝收货并声称降价一半才可考虑收货；甲方无奈在当地租用三间民房将大蒜保存。 不料当地又降暴雨两天，将40吨大蒜泡汤；经鉴定29吨完全腐烂，不能食用，另外11吨也发芽。甲方遂起诉至法院要求

24、赔偿。法院判决乙方应对拒收的大蒜承担责任，乙方应支付甲方货款及民房的租金等。（二）代位权：（二）代位权：债务人怠于行使其对第三人行有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。 案例案例:甲欠乙1000万元，2009年1月到期未还。2009年2月，乙得知丙欠甲900万已到期，但甲一直未向丙主张债权。2009年3月，乙搜集了大量证据后，向法院提起诉讼，请求以自己的名义代位行使甲对丙的900万债权。（三）撤销权（三）撤销权:债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。 案例案例:债务人不应减少的财产不得减少债务人不应减少的财产不得

25、减少 甲欠乙100万元到期未还。2003年4月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值300万元的全部财物以30万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，约定付款期限为2004年底。乙于2003年5月得知这一情况，于2003年7月向法院起诉，请求宣告甲与丙的行为无效。（四）（四）过高的违约金法律是否保护？过高的违约金法律是否保护？ 约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 1、确定违约金一般以当事人的约定为准。 2、违约金过分高时以当事人有明确主张为前提。 3、举证责任应由主张的一方当事人承担。

26、 4、过分高为法官的自由裁量权。过分高违约金的认定一般无统一标准，看法官的认识。注意：约定违约金应基本合理，以避免造成不必要的损失。（五）既约定定金又约定违约金（五）既约定定金又约定违约金如何处理？如何处理？ 案例：案例：北新公司向水产公司定购水产品约定：先付定金万元，预付运费万元，任何一方违约，应支付违约金10万元。后北新公司依约付定金及运费。合同到期，水产公司未按期交货。 北新公司遂向法院提起诉讼，要求水产公司返还预付运费万元、双倍返还定金，并支付违约金10万元。 选择更有利的一个防范要点： 1、完善企业合同管理制度。 2、关注合同履行进展，一旦发现异常状况，及时采取处理措施。 3、及时搜集和保存好各种证据。 4