行政法中的比例原则试论

1、行政法中的比例原则试论行政法中的比例原则， 分析了比例原则的概念、 起源， 通过论述行政自由 裁量权的弊端， 凸显引入比例原则的必要性， 并且简要介绍了我国行政法有关立 法现状以及比例原则的适用问题。一、比例原则之概念界定（ 一 ） 比例原则的含义以及适用领域 比例原则是在符合宪法的前提下， 先考虑手段的有效性， 再选择对公民权 益侵害最小的手段来实现同样可以达到目的的目标。 最后还必须进行利益上的总 体斟酌。考察此手段实现的目标价值是否过分高于因实现此目标所适用的手段对 公民的人身财产等基本权利的损害价值。我国现有法律规范中没有明确规定比例原则， 但是比例原则在公法领域中 广为适用， 有的学

2、者称之为公法领域的软化剂， 如刑法中的罪行相适应原则， 诉 讼法中程序的启动以及证据的采用等也体现了比例原则。 另外，比例原则在私法 领域中也有所体现， 如民法上对物权的限制。 同时，法理学中也蕴含着比例原则， 如在法律原则的适用上， 必须采取比例原则，方能排斥法律规则而适用法律原则。（ 二） 行政法上比例原则的起源与含义 比例原则作为行政法的基本原则是德国的首创，这源于 19 世纪德国的警 察法学, 由德国行政法学者托迈尔首先提出， 他主张警察权力不可违反比例原则。 德国另外一位行政法学家弗莱那在 德国行政法体系 中曾指出不可用大炮打小 鸟的名言来比喻警察行使权力的限度。 后来，德国借由联邦

3、宪法法院的判决， 将 此原则概念化与体系化， 并且从行政法位阶跃至宪法位阶。 现在， 比例原则已成 为德国对行政行为进行司法控制的最有力的理论依据。德国学者毛雷尔指出， 比例原则是行政法上的一般原则， 长久以来得到了 承认，并以习惯法的方式被肯定下来， 且该原则在具体法律部门中也具有普遍适 用性。毛雷尔同时认为， 比例原则的内容主要包括： 目的和手段之间的关系必须 有客观的对称性 ;禁止任何国家机关采取过度的措施 ; 在实现法定目的的前提下， 国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度。有关比例原则的释义学结构，学界主要又两种观点，一是三阶理论 ，即 比例原则包含适当性原则， 必要性原则， 狭义的

4、比例原则三个子原则。 二是二阶 理论， 即比例原则包括适当性原则，必要性原则两个子原则。但是三阶理论为 通说，本文也采用此观点。所谓适当性原则，又称妥当性原则，是指行政机关采 取的方法必须是有助于目的的达成，具有目的导向作用 ; 所谓必要性原则，又称 损害最少原则， 要求在多种同等有效地达成目的的手段之中， 应当采用对公民权 益干涉最少者 ; 所谓狭义的比例原则，又称相当性原则，是指行政机关采取的行 政手段所造成的损害， 要求应对所牵涉的相关价值法益作出均衡。 根据比例原则 的三个子原则， 我们可以提取其中的三个关键词来表示比例原则的精髓， 即目的 - 手段- 法益均衡。二、比例原则对行政自由

5、裁量权的规制（ 一） 行政自由裁量权概述有关行政裁量权的概念， 学界未达成统一认识。 我国基本上采用的是德国 式的行政裁量权概念， 承认行政机关在法律效果方面有选择权， 而对于构成要件 方面是否也享有裁量权， 由于缺乏对不确定法律概念的分析， 理论和实践中都尚 不明确。从一定意义上而言， 行政自由裁量是现代行政法的核心问题。 随着近代行 政的发展， 行政职务和行政权力迅速扩张， 行政机关行使的行政自由裁量权不断 扩大。然而， 行政作为一种人的活动并不能与机器的运作相比较。 行政人员受到 主客观因素的影响， 在行使行政自由裁量权时会出现各种问题， 行政机关因价值 判断的矛盾而导致的与自由裁量权的

6、冲突， 致使程序的正义与实质的正义没有达 到统一，影响公平、正义的实现。（ 二） 行政自由裁量权的滥用 孟德斯鸠已经提出了一个有关权力本性的公理 , 即一切有权力的人都容易 滥用权力 , 这是万古不易的一条经验。 权力- 权利的关系是宪政研究的核心， 公权 力需要正确行使才能保证公民基本权利的实现，首先要杜绝的就是裁量权的滥 用。行政自由裁量权具有一定的自由度和灵活性 , 可以对改善行政管理、提高行 政效率起到积极的作用 , 但行政自由裁量权的存在与行使 , 客观上是一把双刃剑。 它一方面适应了行政权行使快速高效的特点 , 在法律无法到达的地带通过权力行 使者的自由裁量实现实体公正 ; 另一方

7、面, 它为权力异变 , 使自由裁量成为恣意裁 量提供了可能。 因此，很有可能因其自由、 灵活而被某些行政主体在法律规定的 幅度内滥用。我们大致可以对滥用行政自由裁量权的表现归纳为以下几个方面 : 首先，行政自由裁量权的滥用不符合适当性原则。 行政裁量行为必须符合 法律授权的目的， 在目的取向上， 其不能有助于目的的达成或者实现目的。 如对 不确定法律概念的严重不当解释。 对不确定法律概念的解释必须符合所属法的精 神和立法目的 ,符合社会公认的基本准则 ,否则就是滥用自由裁量权。 这种滥用包 括:对不确定法律概念作任意扩大或缩小的解释 ; 不确定法律概念的解释前后不 一致; 对不确定法律概念的解

8、释直接违背已有的规范性行政文件对此所作的政策 性解释。其次，行政自由裁量权的滥用采取不正当的程序和手段。 行政自由裁量行 为必须建立在正当考虑的基础上 , 并符合情理， 不得考虑不相关因素。 我国行政 程序规则还很不完备 ,行政机关在程序上自由度很大 , 行政机关及其公务员办事 拖拉、互相推诿的现象还比较严重 , 特别是赋予权利或解释义务的自由裁量行为 , 更容易出现不当程序和手段，忽视行政相对人的合法权益。这包括 : 严重失当的 步骤, 如必经步骤的省略、颠倒或者随意增加步骤等 ;非常不得体的方式 ; 或因疏 忽等造成拖延以及毫无理由的故意拖延。再次，行政自由裁量权的滥用会显失公平。 我国许

9、多法律法规都赋予行政 主体可以根据权力的目的自由判断行为条件 ,自由选择行为手段 , 自由做出处理 决定。但行政裁量权的行使一方面要符合合法性原则 , 依法办事, 另一方面还要符 合合理性原则， 合乎理性。 这就要求行政主体所做出的行政行为应合理地施加于 行政相对人 ,做到标准基本统一 ,结果基本合理、 公正、公平，并且与达成的目的 需要程度成比例，对于个案的处理，既不可以小题大做，也不可以大题小做，要 做到利益的均衡并且一视同仁。但是 , 由于具体行政行为的实施者难免有自身条 件的局限性 , 往往会发生自由裁量超过一定的范围 ,从而出现畸轻畸重的现象 ,造 成行政自由裁量权运用中的严重失衡，

10、 没有切实的进行利益衡量， 从而对行政相 对人的权利造成侵害。最后，行政自由裁量权滥用之消极不作为。根据效率原则 , 行政主体应及 时行使行政权,履行法定职责,但在具体实践中 ,违反效率原则或者出于某种不廉 洁动机, 拖延履行法定职责的大有人在。这种滥用行政自由裁量权的形式有四个 构成要件 : 一是行政主体对是否行使权力享有自由裁量权。二是某种法定情况达 到一定程度时 ,行政主体应该行使权力。三是行政主体拒绝行使该权力, 或因疏忽、误解等原因没有行使该权力。四是拒绝行使自由裁量权。正是因为上述原因， 如何控制行政自由裁量权的滥用就成为研究行政自由 裁量权的必要课题。 如果行政自由裁量权得不到有

11、效地控制、 制约，就可能会导 致公众对行政权公信力的怀疑，甚至引发自由裁量权力滥用、权力恣意的危机。 正因为如此， 我们应当在授予行政主体自由裁量权的同时， 对其运行过程予以必 要的规制，以实现自由裁量权应有的理论及现实价值。 （ 三）比例原则是约束行政 自由裁量权的有力武器比例原则是裁量性原则， 是专门针对控制公权力而设置的， 是控制行政自 由裁量权的有力武器。在行使过程中要对手段和目的之间的关系进行判断衡量， 并且加以分析，进行法益均衡，是一种有很强操作性的原则。首先，比例原则比合法性原则与合理性原则更加明确，更具有可操作性。 就行政自由裁量权的控制而言， 以往都是以行政法的两大基本原则，

12、 即合法性原 则和合理性原则所规制的，但是这在具体实践中难免会遇到各种操作性的难题， 因为行政主体的行政自由裁量权是行政法所授予的，其本身具有合法性与合理 性，并不超出此范围， 对于行政自由裁量权滥用的标准的界定也是模糊不清， 难 以体现法律的理性， 无法保障公平正义。 这就需要比例原则去规制行政自由裁量 权，在公众的监督之下，减少行政权的滥用的可能性。其次，比例原则的适用能够引起裁量收缩。 所谓裁量收缩， 是指裁量意味 着行政机关可以在不同的的处理方式之间选择， 在具体案件中， 选择余地也可能 压缩到一种处理方式， 也就是说， 只有一种决定没有裁量瑕疵， 行政机关有义务 选择剩下的这个决定，

13、 这种裁量必然是合比例的。 这说明， 相对于裁量权这一 权力，比例原则含有义务的特质， 行政主体必须遵守这个义务， 以自身的义务约 束权力，从而达到调和公益与私益的矛盾。另外，比例原则具有效率和程序理性。 比例原则可以使行政主体在最短的 时间内作出最合理的决定， 平衡的加以权益取舍， 是对公民基本权利、 私权利保 护的最大化，符合效率原则。法治社会要求法的理性，尤其使程序理性，追求的 是最大多数人的幸福， 这对追求个案正义的裁量权是一个有效的控制。 当然，在 这里并不是忽视实体正义， 放弃个案正义， 而只是相对而言的， 即在控制行政自 由裁量权的前提下，追求个案正义。三、我国引入比例原则的意义

14、及应用（ 一 ） 我国现行行政法中的有关立法现状我国现行行政法中没有明确确定比例原则为行政法的基本原则。 但是国内 学者在比例原则的探讨上有显著成就，如姜明安教授在行政法与行政诉讼法 中已将比例原则确定为行政法的实体性基本原则之一。我国行政法中许多规定在实际执行和司法审查中难以把握，具有不具体 性，难以操作。如行政诉讼法第 54 条规定，对滥用职权的，可以撤销和部 分撤销具体行政行为 ; 对行政处罚显示公正的，可以判决变更。这就需要比例原 则的引入，规制行政自由裁量权。（ 二） 我国确立比例原则的意义 首先，比例原则是体现法的正义价值的重要原则。正义是法的最高价值， 考虑到正义的理念， 必然要

15、重视比例原则的调节性功能。 比例原则强调的正是在 个案中的微调， 通过在公益与私益间的谨慎衡量， 要求行政机关采取的措施和要 实现的行政目的间达到一定的比例关系， 为达成一定的行政目的而采取的手段不 得对私益造成不必要的侵害，从而在个案中体现法律的尊严和所追求的正义价 值。通过控制行政自由裁量权，保证行政法的可预测性，维护行政法的公信力 和公定力，在程序正义的框架下寻求实质正义。其次，比例原则是社会主义法治理念的应有之义。 社会主义法治理念基本 内涵可以概括为依法治国、 执法为民、公平正义、服务大局、 党的领导五个方面。 比例原则正是行政机关依照法律，维护相对人利益，本着服务大局的重要使命，

16、以实现公平正义的价值追求。再次，是打造有限政府的必然要求。 铲除无限政府， 建立有限政府是顺应 建设现代法治国家的发展潮流。 有限政府是指政府自身在规模、 职能、权力和行 为方式上受到法律和社会的严格限制和有效制约。 比例原则通过限制行政自由裁 量权，制约行政公权力，是建立有限政府，缩减政府权力的必然选择。（ 三） 引入比例原则在我国行政法中的建构 在比例原则的应用方面，有学者认为，比例原则应当作司法审查的标准， 可表现为限制立法权力和行政权力两个方面，即对立法裁量和行政裁量的限制。 在这里，我们主要论述一下有关行政裁量的限制。比例原则的适用要均衡司法权与行政权的关系。 我们一方面要用司法来规 范行政裁量行为 , 另一方面我们也要承认行政自由裁量权的作用 , 如果司法权 对行政权进行过于严格、 广泛的限制 , 则很可能使行政陷于瘫痪的状况 , 这是我 们所不愿看到的。 我们认为比例原则