地方立法与中央立法相抵触情形的认定

1、  地方立法与中央立法相抵触情形的认定   地方立法与中央立法相抵触情形的认定根据我国宪法第100条的规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会可以制定地方性法规，但不得同宪法、法律、行政法规相抵触。该条规定的“不抵触原则”，在很大程度上决定了地方立法者的权限。本文就如何理解http:/www.lwlm.com“不抵触原则”进行探讨。从字面来看，“抵触”即跟一方有矛盾。因此，地方立法不得与中央立法相抵触，就意味着不得与中央立法有矛盾。如果地方立法只是重复中央立法，即对事实要件和法律后果作出完全相同的规定，那么，两者之间不可能发生矛盾。只有在中央

2、立法和地方立法都对同一事实进行规范，而地方立法规定的法律后果不同于中央立法的情况下，才会出现地方立法是否与中央立法相抵触的问题。一种极端的理解是，地方立法对同一法律事实规定的法律后果与中央立法存在任何差异，都构成抵触。按照这种观点，地方立法者的立法权限非常有限，甚至只能照抄上位法。另外一种观点是，只有在地方立法明显与中央立法相冲突的情况下，才构成宪法第100条意义上的抵触。如果这种观点成立，则地方立法的权限非常广泛，中央立法基本不对其构成实质性限制。实践中一些地方立法者认为不抵触就是不与上位法直接违反，而中央立法者坚持不抵触原则要求地方立法与中央法律保持一致。这些观点的背后，实际上是不同立场所

3、决定的权限之争。笔者认为，不抵触原则的真正含义既可能是这两种极端主张之一，也可能是介于二者之间的一种中间情形。按照与中央立法的差距从小到大的顺序，可将地方立法分为对中央立法进行具体化的地方立法、创设性地方立法、明显与中央立法相冲突的地方立法。下文分别探讨这三种类型的地方立法是否与中央立法相抵触。一、具体化地方立法是否与中央立法相抵触实践中中央立法往往比较抽象，地方立法根据当地情况，在遵守中央立法所设框架条件内对其予以具体化，这种地方立法即具体化地方立法。如渔业法第38条规定：违反关于禁渔区、禁渔期的规定进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，处5万元以下的罚款。福建省实施渔业法办法第40条区分内陆水

4、域渔船与海洋渔船、机动渔船与非机动渔船、不同功率的机动渔船，分别规定了50元到5万元之间的不同罚款数额，从而对渔业法的相关规定进行了具体化，使其具有可操作性。在对中央立法进行具体化时，地方立法与中央立法之间的差异是比较小的。但是，地方立法增加了很多细化的规定，因而不同于中央立法。那么，更为具体的地方立法，其是否与中央立法相抵触呢？如果对这个问题作出肯定回答，则不但地方立法的空间将非常有限，而且地方立法往往会不符合上位法的目的。但是，中央立法者的目的是使有关立法在现实中得到施行，而地方立法对中央立法进行的具体化恰恰有助于中央立法的贯彻，因而内在地吻合中央立法者的意图。一些中央立法甚至明确规定地方

5、应当制定地方性法规来调整相关事项，即要求地方进行执行性立法。即使在中央立法没有明确规定由地方立法予以具体化的情况下， 也应当推定立法者是默许、 不反对地方立法者制定执行性立法的。 二、创设性地方立法是否与中央立法相抵触 除对中央立法规定的法律后果进行具体化外，地方立法还往往规定新的法律后果。这种情况下判断地方立法是否与中央立法相抵触，在理论上和实践中都存在很大争议。 （一）创设性地方立法在中央立法规定之外规定了额外法律后果 很多情况下，地方立法与中央立法对同一事实规定的法律后果之间存在差异。在一些情况下，地方立法作出了更多对公民有利或不利的规定。如义务教育法第二条第三款规定义务教育不

6、收学费、杂费，而北京市实施义务教育法办法第二条第二款不仅规定义务教育不收学费、杂费，还规定逐步实行免费提供教科书制度，这超出了国家法律的规定，对学生更为有利。又如，北京市实施节约能源法办法第24条第二款规定“年综合能源消费总量2000吨以上不满1万吨标准煤的用能单位，除市发展改革部门指定的重点用能单位外，应当每年向所在地的区、县发展改革部门报送能源利用状况报告”，而节约能源法并没有规定这些用能单位负有报送能源利用状况报告的义务，北京市的地方性法规规定的这一义务并没有明确的法律依据。在另外一些情况下，中央立法和地方立法并不对公民、而是对某些事物作出了不同的规定。如最近几年引起较大关注的一个事例：

7、种子法规定种子销售适用市场价格，而河南省农作物种子管理条例规定种子销售适用政府指导价。又如，在城市房屋拆迁补偿标准上，国务院制定的城市房屋拆迁管理条例第24条规定了评估价格标准，而青岛市城市房屋拆迁管理条例第28条确立了新建商品住房销售价格标准，此标准对被拆迁人更有利。 （二）依据中央立法意图，判断创设性立法是否与中央立法相抵触 以上典型例子中，地方立法对同一事实在中央立法规定的法律后果之外还规定了额外的法律后果，其是否与相关中央立法相抵触？对不抵触原则的解释应当遵守宪法第三条第四款设定的既要坚持中央统一领导、又要保障地方发挥主动性、积极性的原则。中央统一领导与发挥地方积极性、主动性之间存在内

8、在张力，宪法解释应当使二者能够和谐共存而不有失偏颇。这个原则的任何一个方面，都构成了对另外一个方面的限制。也就是说，既不可以用中央领导来限制地方发挥积极性、主动性，也不可以用地方要发挥积极性、主动性来否定中央统一领导。笔者认为，中央统一领导意味着地方立法者要充分尊重中央立法者的意志，而发挥地方的积极性和主动性则意味着只要不与中央立法的意图相左，地方都可以立法。换言之，地方立法可以、甚至应当促进实现中央立法所追求的目的，而不得妨碍中央立法目的的实现。与此相应，判断地方立法是否与相关中央立法相违背的标准，是地方立法会不会妨碍中央立法所规定的目的的实现。旨在抵消法律、行政法规的地方立法，构成与上位法

9、的抵触。当然，只有对中央立法进行审慎的解读，才能够明确其整体上或者个别条款所体现的目的。这里需要区分两种情况：如果中央立法的目的在于保护一个特定法益如保护环境，则地方立法不得设定低于上位法所设的最低保护水平，但可以超出这一保护水平；如果中央立法的目的是对几个相互冲突的法益作出决定，则地方立法不得偏离中央立法的规定。例如，房东和房客、买方和卖方的利益是相对立的，环境保护和经济发展之类的公共利益之间也可能存在紧张关系，如果中央立法对互相对立的法益作出了规定，则地方立法必须严格遵守这一规定，而不能就不同利益的关系作出新的规定。 基于以上分析，对创设性立法是否与中央立法相抵触问题的判断，应当分三个步骤

10、进行：首先，明确地方立法对同一事实作出了何种超出了中央立法的规定。其次，通过解释，明确相关中央立法的整体性的和具体条款的立法目的，特别要明确有关目的是只涉及一个法益，还是在具有内在张力的不同法益之间作出了一个平衡。最后，判断有关地方立法是否妨碍中央立法目的的实现。按照这些步骤，就能够判断创设性地方立法是否与中央立法相抵触。以前述有关立法为例。义务教育法的立法目的是普及义务教育，北京市实施义务教育法办法规定逐步实行免费提供教科书制度，这无疑有利于实现这一目的，因此不构成抵触；同理，节约能源法的目的是节约能源，北京市实施节约能源法办法规定一些用能单位的相关报告义务能够促进这一目的的实现，故不构成抵

11、触。种子法要求种子销售适用市场价格，这是全国人大常委会对市场经济条件下买方、卖方之间利http:/www.lwlm.com益关系的决策，河南省农作物种子管理条例规定种子销售适用政府指导价，这无疑使得中央立法者的意图无法实现，因而与种子法相抵触；同理，城市房屋拆迁管理条例第24条规定了评估价格标准，该标准是国务院对拆迁人和被拆迁人利益以及公共利益之间的平衡作出的决定，任何不同于这一标准的补偿标准，都违反了国务院的立法目的，因此，青岛市城市房屋拆迁管理条例第28条与城市房屋拆迁管理条例第24条相抵触。有学者提出，涉及公民财产利益的地方立法如果比中央立法更能维护公民利益，则不与上位法抵触，因而青岛市

12、的这一地方性法规不与该行政法规相抵触。笔者也认为青岛市的补偿标准更加合理，符合宪法第13条第一款关于保护公民合法的私有财产不受侵犯的规定，但我们不能基于自己的主观好恶来判断地方立法与中央立法是否存在抵触。（三）比较法考察的印证 比较法上的考察往往能深化对本国法律制度的认识，并为本国法律制度的发展提供启发。因此，笔者对美国宪法上联邦法律和州法律之间的关系进行考察，并将之与我国的情况进行比较。在美国，如果州法律阻碍联邦法律目的的实现，则州法律无效。此外，在美国立法实践中，联邦法律有时明确禁止州法律对某些事项进行规定。如美国1999年联邦香烟标签与广告法规定“对于烟盒标签符合本章规定的香烟，在广告和

13、促销方面，州法不得规定任何关于抽烟和健康的要求和禁止”，该规定就禁止了州法律在同一问题上再作出任何规定。违犯这一规定的州法律，都是无效的。这种立法技术对我国具有借鉴意义。在我国，实践中一些地方立法“上有政策，下有对策”的做法在很大程度上抵消了中央立法。为了解决这一问题，我国中央立法完全可以明确规定禁止作出相应的地方立法。在一些情况下，美国联邦法律并不明确禁止各州在某一领域制定法律，但鉴于联邦法律优先于州法律，如果国会明显具有让联邦法律占领一个特定领域的意图，则州不得在这个领域进行立法。美国最高法院审理的一个案件涉及宾夕法尼亚州于1939年制定的外国人登记法和1940年国会制定的联邦外国人登记法

14、，这两部法律都调整外国人的登记问题。由于联邦外国人登记法完整、全面地调整了外国人的登记问题，国会的意图明显是在全国适用相同的登记制度，各州不得再涉及、消减、补充联邦法律，或者增加额外的、补充性的规定，所以宾夕法尼亚州的外国人登记法无效。该判例对我国具有借鉴意义。在不属于法律保留的领域，如果中央立法明显意在排斥地方立法在某一领域作出任何规定，那么，相关地方立法就实际上与中央立法相抵触。已有学者提出，旨在抵消法律、行政法规的地方立法构成与上位法的抵触。三、与中央立法存在明显矛盾的地方立法与中央立法的抵触问题地方立法明显与中央立法相矛盾的情形，构成宪法第100条意义上的抵触，这已经成为学界共识。学界

15、已经归纳了一些明显抵触的情形：宪法、法律和行政法规允许而地方立法禁止某一行为，或者宪法、法律和行政法规禁止而地方立法允许某一行为；地方立法与法律、行政法规的规定相反。这些规则看似清楚，实际上存在一些问题。例如，第一种观点可能并没有穷尽所有明显抵触的情形，第二种观点所说的“地方立法与法律、行政法规的规定相反”本身也是需要解释的。笔者认为，判断明显抵触的标准，应当是有关主体能否同时遵守中央立法和地方立法。如果遵守地方立法的行为必然违犯中央立法，或者相反，则抵触的存在是毫无疑问的。首先，如果中央立法和地方立法规定了不同的义务，而公民无法同时履行这些义务，则存在抵触。例如，如果中央立法规定某产品中特定

16、成分的含量不得超过一定百分比，而地方立法规定该成分的含量必须超过这一百分比，则相关公民无法同时履行中央立法和地方立法对其设定的明显相互矛盾的义务，因而地方立法与中央立法明显抵触。其次，地方立法规定的义务与中央立法规定的权利相矛盾的情况下（即公民遵守中央立法而行使权利时，将违反地方立法设定的义务），构成抵触。最后，如果地方立法规定的权利与中央立法规定的义务相矛盾（即公民行使地方立法规定的权利，将违反中央立法所设定的义务），也构成抵触。当然，理论上讲，有可能中央立法和地方立法对公民规定了不同的权利，由于权利之间不可能相互矛盾，所以这种情况下不会发生抵触。与此相似的情况是，美国宪法第六条规定，当州法律不能和联邦法律同时得到遵守时，州法律无效。 四、结论 综上所述，在判断地方立法是否与中央立法相抵触时，按照二者之间的差异从无到有、从小到大的顺序，可以区分三种不同情形：首先，地方立法完全与中央立法重复