公司代理制度论略

1、公司代理制度论略公司是法人， 以公司名义进行商业活动应由有代理权的自然人进行， 代理权的存 在与效力直接涉及交易的结果。 本文通过比较方式探讨了公司法人代表制度， 从 理论与实践的结合上分析了几种不同情况下的代理关系， 并对分公司的代理地位 提出了自己的见解。一、公司法人代表制度比较 在涉及公司代理的问题时，首先应明了公司以及非公司法人的法定代表制 度。西方国家公司法的立法和理论中将公司的法人代表通常称之为公司机关或代 表机关，当然这种公司机关的内涵与我国非公司法人的法人代表的内涵是有些区 别的，即公司机关的涵盖面要广。 法人，除了依特别法和习惯法而形成的任何特 定时间和特定场合只有单独一个自

2、然人组成的组织外 （具有连续性和永久性的职 位，如皇位、教皇、主教、教区长、国家元首等） ，从来都是由若干人的组合， 在任何特定时间都不同于和独立于作为其构成成员的自然人。 法人以自己的名义 进行活动， 有自己独立支配的财产， 有一颗能证明其自主行为的印章， 有自己的 名称，能独立地从事诉讼活动。 注释 既然法人是独立的民事主体，即应有其意 思表示的资格和能力， 使其能和自然人一样地享受权利， 承担义务。 而要实现这 一目标，法律上就应当设定由一个自然人或若干个自然人成为法人的法定代表。 他们在法人的章程允许范围内的意思表示和行为被看成是法人的意思表示和行 为，他们是法人的意思机关和代表机关。

3、 这种代表机关的性质与代理， 无论是法 定代理、委托代理， 还是指定代理是有区别的， 代表机关不仅对外代表该法人实 体，并有权不经他人同意而委托另外的人代理法人从事一定的行为。 在法人内部， 代表机关即是法人的领导机关， 而一般代理人则不是法人的领导机关， 在代理权 存在期间除非经法律许可的特别情况出现或经委托人同意无权将代理的事务转 托他人。法人代表的权力的法理依据是一个由法律拟制的具独立人格的实体， 必 须确立（通过章程或法律规定） 一定数量的自然人为其领导者， 否则法人制度的 存在是不可能的。世界上多数国家的公司法中均规定了公司由董事会为领导机关的体制， 但在 法人代表方面是有差异的。美

4、国标准公司法规定：每个公司必须有一个董事会， 但只有 50 个或更少些股东的公司可以不设董事会， 办法是在公司组织章程中写 明由谁来履行董事会的某些或全部职责。 所有公司权力应当由董事会行使或在它 的许可下行使， 公司的业务和事务也应当在它的指导下经营管理， 但上述活动均应受公司组织章程中写明的限制的约束。 注释 在美国公司中，董事会是领导机 关，即公司意思机关， 但美国的公司立法与习惯上没有公司法人代表的称谓。 实 践中来看，公司董事对内履行职责是按信托责任进行的。 从法理上讲， 董事有当 然的代表公司的权力， 董事的具体职权由公司章程予以规定， 董事的每一具体对 外代表公司的行为是否有效，

5、 要依具体的案件事实由法院法官确认。 但一般来讲， 除非第三人明知董事无权而故意为之， 对董事越权行为的认定不得损害善意第三 人的利益。英国公司法关于公司代表机关的规定，按照英国学者佩林斯和A. 杰弗里斯的观点认为： “因为公司并无实际的形态， 其事务必须由某一具有实际权 力和权威的人代表公司进行管理，这些人称为董事' 。董事'一词包括处于董 事地位的任何人，不论其名称如何，例如理事会、管理委员会、总裁、经理等。 董事通常系由股东大会选出， 但法令并未明文规定必须如此， 因而一家公司可以 有永久或终身董事，或在一定时期内不必退休或重选的常务董事，但即使如此， 如股东大会通过普通

6、决议并发出了特别通知， 亦可将其免职” 注.释英国法院在 处理因董事行使权力而发生的案件时， 在不同的场合将董事的地位认定为“代理 人”、“受托人”或“经理合伙人”。杰塞尔在森林煤业公司案（ 1878 年）的 判决中所作的说明是： “董事， 不论怎样称呼他们都行， 只要你能理解他们的真 实地位，那就是， 他们只不过是一些生意人， 只是为了本身的利益和公司所有其 他股东的利益， 才对一家商业公司进行管理的” .注英释国的学者多倾向于将董 事的地位概括成与公司有一种信托的关系。这种理论确认了董事是公司的代表， 是公司财产的受托人， 对公司财产赋予权力的受托人。 因董事必须管理此项财产， 并为公司的

7、利益而履行其职责，而且： （1 ）必须不是为了他们自身的利益； （2 ） 其行为受公司章程约束， 如董事滥用公司财产， 他们即犯有违背信托之罪， 应归 还公司所丧失的任何财产或赔偿公司所遭受的任何损失。 董事不是股东个人的受 托人，也不是与公司订有合约的第三者的受托人。 由于对公司事务的管理系向所 有董事集体授权， 董事们必须依照董事会会议所作的决议办事。 董事会会议可由 董事会中的成员之一直接通知或经由秘书通知召开。 董事会主席可以在章程中指 定，或由董事会或股东大会选出。 有时，公司可以将公司的部分事务或全部事务 授权由常务董事执行。法国公司法明确无误地规定了董事会是公司的领导机关， 同时

8、也规定董事会 得选举一位自然人为董事长。 一位自然人， 不得同时担任八个以上的公司住所设 在法国领土的股份有限公司的董事会的董事， 但一位自然人不得同时担任两个以 上公司住所在法国领土上的股份有限公司的董事长职务， 显然对公司董事长规定 了较严格的限制条件 注释 .法国商事公司法第 113 条规定：董事长负责全 面领导公司的工作， 并对此承担责任。 在公司和第三者的关系中， 董事长代表公 司。除法律明确赋予股东会议的权力以及法律特别留给董事会的权力外， 在公司 宗旨的范围内，董事长拥有在任何情况下以公司名义进行活动的最广泛的权力。 在与第三者的关系中，公司甚至对董事长的不属于公司宗旨范围内的行

9、为负责， 但公司举证证明第三者已经知道或根据当时情况不可能不知道该行为已超越公 司宗旨范围的情况除外， 仅仅公布章程不足以构成此种证据。 法国公司法还规定， 根据董事长的提名， 董事会得委任一名或两名至五名自然人为总经理协助董事长 工作；董事会和董事长协商确定总经理的职权范围。 对于第三者而言， 总经理拥 有与董事长同样的权力。如章程不限董事长、总经理的年龄的，法律限定在 65 岁。法国允许法人为董事会成员，但必须指定一自然人为代理人。德国公司法突出强调董事会的集体领导职责，规定董事会本身负责领导公 司，董事会必须由自然人组成， 一人或若干人均可组成董事会。 如果董事会由若 干成员组成， 那么

10、全体董事会成员只有权集体执行业务， 章程可以授权一名董事 代表公司或者与一名代理人共同代表公司， 成为公司的法人代表， 但他不得违背 多数董事会成员的意愿对董事会中的分歧作出决定。 在存在母子公司关系的情况 下，对法人代表的某些权力要受更多的限制。如联邦德国股份公司法第 89 条规定：一个支配公司， 只有在取得监事会许可后， 才能向其从属的法定代表人 提供信用贷款； 一个从属公司， 只有在取得支配公司监事会许可的情况下， 才能 向支配的法定代表人提供信用贷款。 此外，德国法还规定， 董事会成员由监事会 任命。日本有限公司法确定， 有限公司设董事一人或数人， 董事代表公司。 董事为 数人时， 各

11、自代表公司。 但公司章程可确定一名或数名公司董事代表公司， 股东 大会也可决议为之。日本商法第 261 条规定，公司须以董事会的决议，规定 能代表公司的董事一人， 也可规定数名董事共同代表公司。 公司总经理、 副总经 理、专务董事、 常务董事和其他被认为有代表公司的权限的董事所作的行为， 公 司在该董事虽无代表权的场合， 仍对善意第三者承担责任。 我国全民所有制和集 体所有制， 法律规定其为法人， 具有独立的民事主体资格， 享有民事权利并承担 民事义务。由于实行厂长（经理）负责制，故称厂长（经理）是的法定代表人。 法律上对厂长的职权作了规定。厂长（经理）实际上是法人的机关。我国公司法 在公司组

12、织机构中分别规定了股东会和董事会的职权， 并未明确说明董事会是公 司的机关， 但规定了董事长为公司的法人代表， 不设董事会的有限公司由执行董 事为法人代表。公司法对董事、董事长、执行董事在履行职责时的忠诚、服从章 程和勤勉义务作了列举性规定（否定式） ，并规定董事执行职务时如违法和违反 章程给公司造成损害， 即应负赔偿责任。 公司法对经理的职权虽作了规定， 是否 对外代表公司却采取了回避的态度， 规定由章程加以解决， 这与大陆法系国家公 司法之规定不相一致。 按我国公司法理解， 董事个人无权对外代表公司 （除非执 行董事），公司的代表具有唯一性，即为董事长，总经理代表公司时要有章程规 定或是董

13、事会授权， 但董事会的授权如对外发生效力时， 应由董事长签字确认或 加盖公司公章确认。二、公司代理制度解析（一）代理的一般涵义 我国民法通则第 63 条规定，代理是“代理人在代理权限内，以被代理 人的名义实施民事法律行为。 被代理人对代理人的行为， 承担民事责任”。 这一 定义表明，代理行为将会形成三种法律关系 注释.1. 被代理人与代理人之间的代 理权关系，根据法定、指定或委托授权由代理人取得基于被代理人在法律上享有 的民事实体权利和程序权利而产生的代理权； 2. 代理人与相对人之间的代理行为 之关系，即代理人在代理权限范围内， 以一个善良人之注意和谨慎行为履行代理 职责与第三人发生本应由被

14、代理人亲自进行的民事行为， 从而形成了代理人与第 三人之间的特定关系； 3. 被代理人与相对人之间形成的代理行为的法律后果的承 受关系，即是说被代理人通过代理人的行为与相对人发生了民事法律行为， 由代 理行为产生的权利义务关系实质上是被代理人与相对人之间的关系。（二）公司代理的商业属性 商业代理是民事代理在商事关系中的表现， 其实质是某种经济利益关系的反 映。在市场经济条件下， 社会经济生活的商业化程度很高， 以至于形成了所有社 会活动包括外交、 议会立法、 体育比赛的背后都潜存着商业的目的和行为。 商业 繁荣的一个标志就是商业代理极大发展。从法律上来看，公司是最典型的商人， 公司的代理业务活

15、动都与追求商业利益有关， 而这些活动又不可能都由公司的法 人代表或有代表权的董事去完成。 公司的职员完成公司交办的与任何公司以外的 第三人交易的行为涉及代理， 某些技术性较强的工作也需要专业部门的人员去代 理完成，如公司发行股份、 债券要由法律许可的证券经营机构代理完成， 公司也 可委托另一公司为其业务代理商， 以及在我国目前存在的进出口贸易代理等。 这 些代理都是公司在经营活动中发生的， 是商事主体在追求商业利益过程中所必需 的环节。因此，公司的代理通常来讲是商业代理。（三）公司董事是否为公司的当然代理人 正如前述，英国的法官在某种特定场合下对公司董事的地位认定是公司的代 理人。法理上认为，

16、 当董事们在他们明显的权力范围内办事， 则根据有关代理人 的一般规定，公司应受约束。在 1856 年前，英国针对代理的商事司法上有一种 原则：每一个与公司进行交易的人， 都被假定他们已经从公司注册的章程中和条 例中知悉公司董事以及高级职员的权限， 因为注册的章程和条例是公开可以查阅 的。如果交易人不去事先查阅注册文件中有关董事的权限， 当董事超越公司授权 与交易人为交易行为时，那么该交易人就不能根据所订契约取得对抗公司的权 利。但这一原则在 1856 年英国皇家银行诉特冈一案中被作了修正，形成了 新的补充原则。 该案的案情是皇家银行凭公司债券的担保给特冈公司贷了款， 这 种债券按照公司章程规定

17、已由两个董事签名并盖了公司印章， 但章程还规定公司 应通过一项普通决议后才能有权进行这样的借款。 事实上，公司并没有通过这样 的决议。法院认为， 担保债券对公司具有约束力， 因银行有权假定公司已通过了 必需的决议。首席法官哲维斯说：“与公司交易的人必须阅读公司的公开文件， 并必须注意所拟进行的交易与此并无不合之外。 但是与公司作交易的人也就仅限 于做到这点， 他们不需要探究其内部手续的各种规定”。 由此形成的原则在另一 案件麦霍尼诉东霍莱矿业公司中，又由高等法院法官海瑟雷加以确认：“当 管理公司事务的人，在外表上完全符合于组织条例规定的方式办理公司事务时， 外部与公司进行交易人的将不受公司内部

18、管理中所发生的任何不符手续的影 响” 注释.由此可见，在英国公司法上， 董事可以被看成是公司的代理人。 董事， 即使未经特别授权而在明显的董事权力范围之内从事一项不超越公司法定权限 的交易，公司应对此项交易负责。 当然，董事的行为明显是损害公司利益或明显 是违法的，或者公司提交的证据表明交易人明知董事无权而仍与无权董事签署协 议的，此时的代理关系另当别论。我国法律在传统上更类同于大陆法系传统， 董事会是一种集体领导体制， 同 时又确立一个自然人为公司的法人代表。按我国立法的规定，具备法人资格的， 其无论是公司，抑或是非公司法人， 均应有一个符合法定代表人任职资格的自然 人为其法人代表，这种法人

19、代表的称谓有董事长，未改制公司的经理或总经理、 厂长等。董事个人不能被当然地看成是公司的代理人，更不能看成是法人代表。 董事对外代表或代理公司仍要由法人代表授权， 出具法律上有效力的委托书。 当 然以下两种情况对董事的代理行为是成立的： 公司的法人代表或公司的管理机关 知道某一董事 （甚至任何一个个人） 以公司名义与他人在进行商业交易而不表示 反对者，或者公司已从董事的行为中受益，代理关系成立，这符合民法通则 第 66 条第 1 款的规定： 董事为了维护公司商业上的利益， 在紧急情况下以公司 名义与第三人发生的合理的民事或商事交往关系， 公司在事后不得以未经授权为 由对抗善意第三人。公司的董事

20、与合伙的合伙人是有区别的， 合伙人全体在法律上不仅相互之间 就合伙之事务存有代理权， 且对合伙也有代理权。 在合伙中确定由一个或数个执 行合伙人负责合伙事务执行时，第三人明知某合伙人不具备对外代表合伙的资 格，也未得授权代理合伙而与之为民事、 商事行为者， 代理是否成立要视是否经 合伙或全体合伙人追认而定。但我国合伙法第 38 条规定：“合伙对合伙人 执行合伙事务以及对外代表合伙权利的限制， 不得对抗不知情的善意第三人。 ” 这即是说， 不管是否存在执行合伙人， 只要善意第三人明知某人为某合伙的合伙 人，便可与之发生以合伙为相对人的经济交往（ 合伙法第 31 条规定的情况 除外），该合伙人代理

21、合伙所发生的民事责任自应由合伙承担。但是，对公司就 不同。董事不存在对公司的当然代表权和代理权。 董事的这种地位自然也适合于 副董事长、非公司的法人的副厂长、副经理等。有限责任公司，因股东人数较少 和规模较小的， 可设一名执行董事。 执行董事是公司的法人代表， 其个人构成公 司机关，在法律上代表公司。（四）公司经理是否为公司的当然代理人 我国公司法对公司经理一职的规定基本上符合我国立法的传统。 公司作为法 人，其法定代表人只能是一个自然人担任， 即董事长。 公司的经理只是由董事会 聘任的公司的管理人员。 公司法第 50 条和第 119 条分别对有限公司的经理 和股份有限公司的经理的地位和职责作

22、了规定， 内容完全一样。 概括来讲， 公司 设经理职务， 董事会聘任或解聘经理， 经理直接对董事会负责， 经理行使以组织 生产经营管理为中心的七项职权以及行使公司章程和董事会授予的其他职权。 据 此，我们不能确定公司经理是否在公司法上对外代表公司或当然代理公司， 而要 由公司的董事会或章程另行授权才能定。 由此可见， 公司的经理如果对外代表公 司须经授权， 未经授权就不能确认经理的代理权。 这样理解是符合我国关于法人 的法定代表人制度的。现在，我们较为细致地分析一下经理的几项法定职权。 依公司法规定， 经理 主持公司的生产经营管理工作， 组织实施董事会决议； 组织实施公司年度经营计 划和投资方

23、案；聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员。 上述几项职权一旦付诸实施， 必须会发生公司与外部世界的大量业务和人员的交 往，经理不可能不与第三人签署有关的交易协议及其他文件。 如果否定其对公司 的当然代理权， 则上述职权就不能体现和落实； 如果承认其代表权或代理权， 则 在法律的规定上无明确依据，甚至与法人代表制度有悖。在我国的商业实践以及司法实践中特别看重公司的公章。 一项协议， 如果加 盖有公章， 如无其他重大因素则确认盖章一方对交易的确认。 这种做法与国际惯 例并不十分相符，实践中需要改变，而且正在改变：即更注重法人代表的签字。 这一方面是因为公司的业务量空前地扩大了，

24、签字确认更方便宜行， 不失商业机 会。；另一方面，公司的法人代表在公司住所地以外的地方签署商业文件时不可 能携带公司的印章。 如果签字的人不是董事长或执行董事， 而是组织实施公司的 经营计划、 管理公司日常经营管理工作的经理， 其效力如何就牵扯到商业秩序的 正常与否，牵扯到交易的稳定性。 目前，最高法院尚未对此种问题作出司法解释。 我们认为：公司经理在一项履行前述职责的过程中对外有权签署代表公司的商业 文件（包括交易合同） ，而无须由法人代表单独授权，也无须适用表见代理原则 来确认其代理行为的有效性（ 民法通则第 66 条第 1 款的规定）。经理签署的 符合公司商业利益的合理性文件， 公司不得

25、以章程或董事会未经授权为由对抗善 意第三人，正如英国法院的一项判决中所述， 在这种情况下， 交易人“有权假定 董事会是有了授权的”， 这也符合公司法关于经理职权的规定的立法精神。 即是 说，惟有如此，经理才能有效地组织的生产经营活动。当然，下列行为因涉及公 司的根本利益， 应由董事会或股东大会决议方可， 否则，经理无权独立签字确认。 如处分公司的资产， 为他人债务提供担保， 捐赠公司财产， 参加其他应负连带责 任的投资项目如合伙， 以公司名义举借大笔债务， 公司债券及股票发行的文件签为了控制公司的商业风险， 公司的副经理及其他高级管理人员非经授权不可 以签署对外商业交易的文件，即：他们和董事、

26、副董事长一样，只是集体领导的 一个成员， 而非公司的当然代理人。 第三人，即使是善意的第三人虽有副经理代 为签署的商业合同， 除非有公司事后追认或已实际履行， 或公司明知而不反对等 情事，否则不得对公司主张抗辩权。（五）公司内部机构使用部门印章的对外代理效力 从我国民法通则对民事主体的规定看， 主体， 包括法人和自然人两种。 非法 人机构作为实体民事权利主体的只在我国著作权法中作了规定。 一般在民事诉讼 中所涉及的非法人团体， 其直接以其名义参加诉讼， 成为适格的原告或被告， 这 主要是指虽不取得法人资格但是经合法程序成立的并有营业执照的各类经济组 织。最高人民法院于 1992 年 7 月 1

27、4 日印发的关于适用中华人民共和国民 事诉讼法若干问题的意见第二章诉讼参加人第 40 条中共列举了 9 种类型。 这 9 种类型的组织实质上具有签署民事商事契约的资格，且以非独立的身份参 加民事活动以及民事诉讼活动。 所谓非独立的身份是指它只是不能独立承担民事 责任而已。 当其支配的财产不能清偿债务时， 则应由其投资单位、 开设单位或投 资者个人负责偿债。 法律之所以允许它们介入民事活动是为了给设立单位提供交 易上的便利和机会， 繁荣市场经济； 由于它们没有独立的民事主体资格， 设立程 度相对容易，资金不多，且在经营中往往使用设立（总公司）的名称，故为保护 债权人利益，而确认它们责任的不独立性

28、。我们需要特别指出的是， 在我国的商业活动中存在着大量的由公司或法人内 部机构加盖印章的商业交易契约。 对于这类契约的效力在过去一段实践中， 法院 在审理其纠纷时多否定其效力， 其理由是内部机构并非主体， 内部机构的印章不 具对外效力，该内部机构未领取营业执照。 1988 年 11 月 8 日，最高人民法院 经济审判庭对福建省高级人民法院就 设置的办事机构对外所签订的购销合同是 否一律认定为无效合同所作的请示作了答复，即确立了这种原则 注释 我国， 一个，包括外国公司在中国境内设立“办事处”、 “代表处”， 其职责范围仅为 联络、了解分析市场行情，参与商务谈判，而不可以直接进行营利性的贸易、投

29、 资活动。以“办事处”、 “代表处”名义签署合同当属无效， 也不存在商业代理 权问题。但实践中，有时一个公司的业务部门在其正常职责范围内使用该部门的印 章，与其他民事主体形成了经济往来关系， 公司机关对此也不否认， 合同正在履 行，如果一概认定为无效协议或没有代理权则势必会给商业上的有效合作制造困 难和麻烦， 司法判决的后果在表面上看符合成文法律规定， 但事实上其已脱离了 法律对社会生活正常调整的轨道，或者说它不能在法律的本源上体现公平和正 义。针对这种情况，我们的主张是：第一，公司或其他法人的内部机构， 一般不得以其机构名义对外直接签署合 同，不能在对外协议上加盖自己的印章，否则，该合同在诉

30、讼中当被确认无效；第二，公司或者法人的某些职能部门的印章已经依有关法律、 法规或其他规 则和商业惯例正常对外在商业交往中为专门用途上使用， 当然应确认该职能部门 的代理权。如公司法人的财务章，无论针对银行，或是针对其他民事主体，在资 金往来与结算中是有效的， 某些场合反而排斥行政公章的使用， 只认可财务专用 章或财务部门的印章。 需要说明的是财务专用章仍属法人印鉴的种类， 是法人处 理财务往来的专用公章， 这与财务部门的印章是有区别的。 在一些商业资金往来 中，财务部门的印章的使用当然应确认其效力。 公司在一项收付单据上盖有财务 部门的印鉴，如无相反证据， 就不能否认公司实际上收到了该笔款项，

31、 或主张该 财务部门未得授权而不予确认相关交易的效力， 以损害善意债权人之利益。 与此 相同，公司或法人的人事部门的印章 （不含公司或法人的人事专用章） 在对外签 署雇佣、劳务合同时也应确认其效力；第三，公司或法人的其他一些部门按商业习惯上理解， 其在对外合同上加盖 部门印章的行为，足以使交易对方理解到或依常人的智力程度应当理解到与之进 行交易的对象是公司或法人，且公司法人知悉此交易活动，或已经有履行行为， 则应确认此交易的有效性， 即应认为代理权成立。 这种情况是适应公司进行事业 部管理体制的。如投资公司或贸易部门使用其部门印章对外签署投资协议或贸易 协议，视为公司在设立该部门时已经完成了常

32、规性授权， 与之交易的对象 （不应 称为第三人） 在收到投资款项或购物货款后不能主张合同无效； 反之，对该公司 法人亦然。又如一个大学的基建处以该基建处的名义并使用“基建处”的公章与 一施工公司签署了一项校舍建筑或修缮合同， 即应确认其法律效力。 另外，公司 或法人在某一职能部门虽非常规意义上专职部门， 如办公室或计算机工程部， 因 在外地签署一项购买汽车的协议， 公司公章不便携带前往， 但办公室或计算机工 程部的公章可以携带前往， 如公司出具了明确的授权证明， 以该办公室或计算机 工程部名义签署的购车合同对公司是有约束力的， 此项交易应视为有代理权， 虽 然其在法律上不是很规范，因没有以被代

33、理人的名义签署购车协议。（六）公司公章的借用、盗用与代理1. 公司公章的借用及其法律后果。 公司的公章是公司法人在人格上独立和完 善的标志。 公司的公章在任何一项商业性文件上加盖， 即表明公司法人对某一商 业事实的确认或参加进某种民事或商事关系，享受约定的权利并承担相应的义 务。因此，公司的公章与公司的人格有不可分割的。一般来讲，公章不具有商业 上的价值，不可以被用以进行借、租用的标的物，否则，将会引起商业交易关系 的紊乱，甚至会被用以进行经济诈骗犯罪行为。 我国法律禁止在民事活动中借用 公章的行为， 借用公章不在任何意义上具有合法代理的性质， 因为公章的出借人 不适当地利用了自己的人格， 它

34、不准备履行这一合同， 主观上存有欺诈。 最高人 民法院于 1987 年 7 月 21 日在关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经 济合同法的若干问题的解答中规定：“单位业务介绍信、合同专用章和合同 书是单位对外进行活动的重要凭证，不得借用，更不得借此非法牟利。 对借用其他单位的业务介绍信、 合同专用章或者盖有公章的空白合同 书签订的经济合同， 应当确认为无效合同。 出借单位与借用人对无效合同的法律 后果负连带责任、出借单位收取的手续费' 、管理费'，应作为非法所得予以 追邀，上交国库” 注践释中，区分是否存在借用公章的情况，应主要审查合同 利益的享受以及合同履行的责任是属于哪一方， 审查不清时， 可将出借一方定为