刑事风险金融证券论文

1、刑事风险金融证券论文 一、金融犯罪的发展趋势与新特征 此类犯罪会关联到不特定的普通百姓和散户股民，案犯充分利用被害人对于金融市场的不了解，许以高额回报或即刻可见的既得利益，造成了项目可预期高额利润的假象，诱使被害人上钩并自愿将自己的全部资金或者一生的积蓄提供给了案犯，待案发后，案犯早已不知去向，被害人损失惨重，不是倾家荡产就是因此丧命，不仅造成了金融市场的波动，也使整个社会出现了新的不稳定因素。由于网络技术的普遍应用，使作案人能够跨领域串联、波及其他领域，导致关联犯罪伴随发生，对金融市场正常秩序破坏严重，危害结果向其他领域延伸与扩大的趋势造成了更大的社会危害。从近几年的情况看，此类案件发案率高

2、、手段隐蔽、牵涉面广，多数案件都是跨地域甚至是跨国犯罪，造成了案件在查处过程中证据难以获取、一案待破新案又发、办案周期长等新特征。 二、金融犯罪案件高发的现实原因 (一)犯罪主体因素。从近几年的案件分析，犯罪主体已经、并将继续呈现职业化、组织化和犯罪智能化的特点，高知、高智犯罪是其突出特征。1犯罪主体具有充分的专业优势金融犯罪的主体一般都具有较高的专业知识，且均受过高等教育，甚至有些案件的主犯还具有海外留学背景或者专业研究资历，通常能够熟练操作计算机、是网络高手，他们非常熟悉金融活动的具体环节和操作方式，也具有钻研金融、证券业务及相关法律、法规及管理制度的能力，对金融市场的机遇与变化具有高度的

3、敏感性。一旦这些掌握不同领域专业知识的人聚集到一起，就会形成数人参与、内外勾结、组织严密、长期筹划、行动隐秘的团伙犯罪，使得他们的犯罪行为呈现出各环节相互配合、资金转移手段多样、便捷，销毁证据迅速、彻底的特点。2犯罪主体的心理诱因长期从事金融工作让金融行业从业人员对金钱具有强烈的欲望，在具体操作过程中往往形成了博弈好胜的心理。金融行业是具有高风险、高利润的投机事业，从业人员存在着侥幸心理，对于金融犯罪的罪责感较轻。在高回报的利益驱使之下，从业人员一旦心存侥幸无法坚守职业道德，就会选择利用自身的专业优势冒险挑战法律底线，甚至是完全无视法律的规定。(二)客观原因。1外部经济环境层面。经济制度改革力

4、度加大，当前新旧经济体制之间存在巨大的差异、矛盾。与此同时经济形势不断向好的发展态势、我国居民人均可支配收入在逐年上涨、广大人民群众理财观念的转变，让更多人愿意选择投资金融市场。但是作为非专业人士的普通群众，有一大部分对于投资风险全然不知，完全没有风险意识，只关注投资回报率，并错误地认为凡是投资就必然会有收益。通过对被害人一方的分析，笔者意识到多数被害人是贪图短期高额回报，严重缺乏依规操作的行为习惯和风险防范意识，守法意识淡薄，缺乏专业经验但又急于不劳而获，所以其被害有一定的必然性。2金融从业人员的思维惯性。金融人的行业特点决定了其是以逐利为首要任务的思维模式，通常金融人习惯于用别人的财产创造

5、利益最大化。他们没有专款专用的意识，更多的时候是强调用别人的资本通过自己的专业判断创造出增值，也就是我们常说的“借鸡生蛋”，他们认为这所有的收益都是他们的智力成果，而且收益越大、获利越多就越能体现金融人的能力与存在的价值，根本没有民法中物的所有权归属的概念。表面上财产所有人并没有遭受任何损失，因为他们拿到了利息或者是金融产品收益并不会追问用他们的钱是怎么获得的收益、到底获得了多少收益、这些收益究竟应该归属于谁，究其原因就是资本的所有者不具有金融专业知识。 三、我国现行法律存在诸多有待完善之处 具体表现在以下几个方面:(一)相关法律条文对同领域、同一概念规定的口径不一致。1刑法条文中规定不明确刑

6、法条文中并未对“内幕信息”、“未公开信息”的具体范围以列举的方式做明确界定。司法实践中对于“内幕信息”的认定范围是参照证券法第75条和期货交易管理条例等相关法律和行政法规予以把握的。但这对于没有证券、期货专业知识的普通公民而言，仅凭自己的主观判断或者是经验极有可能出现“误打误撞”或因过失而造成金融秩序被扰乱的情况，而对于执法者也可能要面对难以确定当事人主观方面的问题，如果对具有扰乱金融秩序行为的所有公民一概进行刑事苛责，实则违背了罪刑法定原则和被告利益最大化的宗旨。2刑法与证券法等金融领域专门法规定有差异在我国，刑法第180条、证券法第75条和期货交易管理条例中均规定了“内幕信息重要性”的要件

7、，但三者在表述上又有所差别。根据证券法第75条和67条的规定，有19种必然属于“重要信息”且符合刑法“对证券、期货交易价格有重大影响”的要求，但期货交易管理条例对于内幕交易行为对证券、期货市场交易价格是否有重大影响并无具体要求。(二)对于专业领域的核心问题规定不清晰、不明确甚至没有进行规定。1对于专业术语之间的细微差别没有进行明确区分如果说证券法第75条件“内幕信息”通过列举的方式确定为19情种况尚且能够算是清楚明确，那么在刑法第180条第1款中用到了“有重大影响的信息”、第3款用到了“内幕信息”、第4款用到了“其他未公开的信息”先后共出现了三个概念，第182条用到了“信息优势”。但是，无论是

8、刑法，还是证券法以及相关司法解释、法规，都没有对此进行区分，这就让司法实践中如何适用、如何把握出现了困难。(1)关于“未公开信息”的界定问题。“未公开信息”无论是我国法律及金融行业相关行政法规都没有作出明确规定的概念。证券法第75条规定将证券交易活动中涉及公司经营、财务或者对公司证券的市场价格有重大影响的、尚未公开的信息定义为“内幕信息”，因此笔者认为广义的“未公开信息”应当包括但不限于“内幕信息”。(2)关于信息的“重要性”界定。关于信息的“重要性”，有的学者也愿意称其为“价格敏感性”，目前我国法律规定了“内幕信息重要性”的要件，而且在证券法第75条、刑法第180条和期货交易管理条例中均将这

9、一要件作为认定内幕信息的条件，对证券、期货价格有重大影响的信息必定是重大信息。但是，“重要信息”并不能完全等同于有“重大影响的信息”。(3)关于“信息优势”的界定。刑法第182条规定了操纵证券、期货市场罪，其中把“资金优势”、“持股优势”、“持仓优势”、“信息优势”统称为资源优势。笔者认为，在此情境下“信息优势”不应等同于“未公开信息”，且此罪中的“信息优势”其外延和内涵远比“内幕信息”要宽泛的多，在一个决策从形成到公开、再到广泛传播开来需要一个时间过程，在此期间任何与证券、期货交易有关的信息甚至是国家出台的政策都有可能形成某种优势，我们都可以将其界定为“信息优势”。2立法中对于在实践环节如何

10、把握时间节点这一问题上未考虑到证券行业的特殊性(1)关于“内幕信息敏感期”的起始时间需要进一步明确。根据2011年10月31日最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(之后简称为内幕交易犯罪解释)第5条之规定:“内幕信息敏感期，是指内幕信息自形成至公开的期间”，“内幕信息敏感期”开始于内幕信息的形成终止于公开发布。笔者注意到，内幕信息的形成大多要经过反复商讨，其间不同的内幕信息潜在知情人介入事项的时间早晚不尽相同。如果以内幕信息正式形成作为敏感期的开始，对于信息形成当日才介入的人员明显不具有公平性，在此前已介入决策的人员就应当具有“先前的保密

11、义务”，其义务的“敏感期”就应当前置自首次知悉、参与决策时开始。(2)对于公开多久之后才能被视为“信息已公开”应当做明确规定。目前我国证券、期货相关法律对于内幕信息公开多久后才能被视为公开并没有专门的规定。根据股票发行与交易管理暂行条例规定的“公布”是以有关信息和文件刊登在中国证监会制定的报刊为准，并需要同时置于发行人及其证券承销机构的营业地和证交所供投资人查阅。笔者认为，即便满足上述条件，该“内幕信息”何时真正被市场消化并作出反应却难以确定。(三)对于金融犯罪中某些罪名的定罪量刑缺乏明确的数额标准。我国的刑法在金融犯罪的规定中大都规定了单位犯，也就是说绝大多数金融犯罪都可以是单位犯。但是，具

12、体的立法却没有对单位金融犯罪的数额标准作出明确规定，甚至连相关司法解释都没有，造成了各地法院在司法实践定罪量刑过程中无法形成统一标标准，于是出现同样的行为造成同样的社会危害性却判罚不一致。同时，对于共同犯罪各犯罪成员也缺乏量刑数额标准。 四、完善立法，构建减少和避免金融犯罪的有效途径 (一)对同一行为各部门法做统一规定，以确保立法的明确性。将现行的刑法及金融行业相关专门法实现对接，从立法上提供口径一致的法律依据，让所有金融行业的参与者都能够做到有法可依。将行业规范的具体要求与法律规定看齐，避免出现相同或相似行为按照不同依据进行评判导致不同后果。(二)对专业术语做统一、明确的界定，以确保立法的科

13、学性。进一步明确“内幕信息”、“重大信息”、“未公开信息”和“信息优势”的范畴和根本性区别，将各部门法、行政规章、行业规范与刑法在专业术语的界定上实现一致，让所有金融参与人在采取行为之前能够清楚知道其行为将导致的法律后果，从而有利于司法实践中的具体实施与执行。(三)对于认定犯罪的数额、期限要进行可行性论证，以确保立法的合理性。对于以往已经存在的法律规范如果出现了无法适应当前经济形势的情况，就需要作出及时的修订。立法部门应会同金融领域的专家、法律专家和学者、经济学家共同研究金融行业特点和金融市场大数据，充分考虑实践操作的可参考性和可行性，跨领域协作，尽量杜绝金融行业从业人员利用自身优势造成金融市场交易的不公平，避免出现对扰乱金融秩序的行为处罚不利的情况，以保证金融市场交易的公平与公开得到保护。(四)强化金融领域从业人员的守法意识，严把入口、堵住缺口。鉴于金融领域的特殊性，在金融从业人员入职前应当加强对其进行本行业相关法律知识的普及，除了进行行业规范和职业道德的培训外，应当将本行业相关法律知识作为单独考核科目。同时，应当要求各金融单位配备必要数额的法务岗，并应当严格规定法务岗位必须具有至少一名精通刑事法律的人员。通过上述措施能够把好人员入职关并能建立长效监督、风险防控机制，是整个金融行业从业人员整体守法意识得到提升。综上，笔者通过学