试管婴儿法律问题相关探析

1、XX大学毕业论文(设计)系部： 法 学 系 专业： 法 学 年级： 题目: 试管婴儿法律问题相关探析 学 生： 学号： 指导教师： 职称: 讲师 2008年5月9日14本科毕业论文（设计）原创性声明本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名： 年 月 日目 录摘 要1关键词1Abstract1Keywords1一、人工辅助生殖技术与试管婴儿2（一）人工辅助生殖技术之基本概况21人工辅助生殖技术的定义22人工辅助生殖技术的

2、种类2（二）试管婴儿相关技术的发展2二、试管婴儿的相关法律问题2（一）生育权问题21单身男女的生育权32同性恋者是否享有生育权3罪犯的生育权4（二）亲子关系的认定41夫精妻卵妻孕52供精妻卵妻孕53夫精供卵妻孕64供精供卵妻孕75代孕母亲8（三）试管婴儿的继承权9三、我国相关立法的完善11（一）国内立法现状及存在的主要问题11（二）完善立法的相关建议111通过立法确定夫妻双方合意制度和建立比较完善的婚生推定制度112遵循权威机构核准监督、展开准则113、遵循有限制的使用准则114辅佐以相配套的医疗事故处理办法125特殊情况所生子女的法律地位126试管婴儿隐私权的保护与实施人工辅助机构，人员的严

3、格执行保密义务127遵循其公序良俗和非法利益的准则128对实施人工辅助生殖的违法犯罪行为给予规定12注 释13参考文献14试管婴儿法律问题相关探析摘 要：科技发展的日新月异，人类对不孕不育症状有了更深层次的研究和治疗手段，人工授精、试管婴儿等先进的生殖辅助技术很大程度上解决了人类生育的难题。然而，生殖技术是一把双刃剑，在造福人类的同时，也带来了一系列的伦理道德、婚姻家庭、法律等问题。由于没有完善的法律规范，给司法机关的审判带来了很大的难度，在社会上经常引起争议。我国在体外授精（俗称试管婴儿）生殖技术运用后所生子女法律地位这一问题上，一直缺乏有效的法律调控，因此建议在借鉴国外相关立法的基础上，结

4、合我国的国情，制定出相应的措施。关键词：人工辅助生殖技术；试管婴儿；法律规制 The test-tube baby legal matter searches related analyzesAbstract: Technological progress's changing with each new day, the humanity had the deeper level research and the treatment method to the sterile sterile symptom, the artificial insemination, the test

5、-tube baby and so on advanced reproduction auxiliary technology has solved the difficult problem which to a great extent the humanity gives birth. However, the reproduction technology is a double-edged sword, while benefits humanity's, also has brought a series of questions and so on ethics mora

6、ls, conjugal family, law. Because does not have the consummation legal norm, has brought the very great difficulty for Judicial organ's trial, causes the dispute frequently in the society. Our country (popular name test-tube baby) reproduces the technical utilization after the external fertiliza

7、tion lives in children legal status this question, has lacked the effective legal regulation, therefore suggested in profits from the overseas related legislation in the foundation, unifies our country's national condition, draws up the corresponding measure.Keywords: Artificial ART；Test-tube ba

8、by；Legal rules and regulations一、人工辅助生殖技术与试管婴儿（一）人工辅助生殖技术之基本概况 1人工辅助生殖技术的定义人工生殖的正式名称是“人工辅助生殖技术”，是相对于男女两性自然生殖而言的，是指用现代生物遗传医学知识、技术及方法对配子（卵子和精子）、合子（受精卵）或胚胎进行人工操作, 以达到受孕目的的非自然生殖技术。它不仅给不孕不育症患者带来了福音，而且可以使遗传病患者避免自己的悲剧重现于后代。从医学角度来讲，生殖辅助技术可以使人类的生殖和繁衍更加科学和有规律，保证优生，排除疾病。生殖辅助技术的进展无疑是生殖优生领域的一场革命。2人工辅助生殖技术的种类现阶段，人

9、类辅助生殖技术已经发展出人工授精，也称体内授精，即用人工方式将精液注入女性体内以取代性交途径使其妊娠的一种方法。人类辅助生殖技术包括人工授精、体外授精-胚胎移植、无性繁殖三大类型以及十几种组合形式。其中，人工授精又分为两种类型：同质授精（AIH, Artificial-Insemination-By-Husband）和异质授精（AID，Artificial-Insemination-By-Donor）。同质授精，即用丈夫的精子对妻子进行人工授精的辅助方法；异质授精，即用供体对妻子进行人工授精的辅助方法。体外授精-胚胎移植(IVF，In-Vitro-Fertilization) 俗称试管婴儿。无

10、性繁殖是指单性生殖细胞自行发育成个体的技术，是利用体核移植将身体的非生殖细胞的细胞核移入另一细胞中培养发育的技术，亦简称为克隆，是英语“clone”一词的译音。（二）试管婴儿相关技术的发展试管婴儿是体外授精和胚胎移植及其衍生技术的通俗称谓。事实上，胚胎和婴儿并不是在试管中培养出来的，而是将卵子和精子分别在玻璃器皿中培养两天，然后让卵子受精，待授精卵分裂成有48个细胞的早期胚胎后，再植入人的子宫内继续生长发育直至分娩。自从1978年7月25日全球首例试管婴路易斯·布朗诞生以来，以体外受精作为生殖方式的病例如雨后春笋般增加。1就我国而言，1988年3月10日，首例试管婴儿郑萌珠在北京大学

11、第三医院诞生，这种以解决女性不孕问题的第一代体外受精技术的产生标志着人类生殖技术历史性的飞跃。随后，第二代试管婴儿也称单精子注射人工受精注射进卵细胞中，形成受精卵后再回到女性子宫中，主要用于严重的男性少精症或无精症（睾丸活检有精子或生殖细胞）及常规体外授精失败的病例。第三代试管婴儿又称植入前遗传学诊断，是对受精卵进行基因遗传学检查后，选择没有遗传疾病的受精卵植入子宫。这种技术起到了帮助有遗传史的男女选择健康后代的作用。第四代试管婴儿又称卵细胞浆置换，是把患卵巢功能障碍的女性卵子的卵浆同其他女性的健康卵浆置换，以增强卵子活力，然后与精子在体外结合，形成授精卵后移入其子宫内，该技术可使这些患卵巢功

12、能障碍的女性怀上含有自身全部遗传基因的孩子。2二、试管婴儿的相关法律问题 （一）生育权问题生育权的范畴涵盖了公法与私法领域。无论是世界人权公约，还是欧洲人权公约乃至于各国的宪法、婚姻法都明确了赋予一定年龄的公民以生育权。它是一项基本人权，早在1968年国际人权会议中就已经明确将其隶属于自由权。目前，大多数国家（包括我国大陆和台湾地区）的婚姻家庭法都赋予了夫妻共同体生育权。3从国际人权公约和各国立法趋势来看，生育自由越来越受到责任、义务以及法律的限制；从民法角度看，生育权属于夫妻身份权。然而，生育是一切自然人与生俱有的权利，而不是仅限于夫妻之间或处于生育期的男女之间才享有的权利，对其任何人都存在

13、。为此，笔者拟就以下几个颇具争议性的问题探讨生育权。1单身男女的生育权 随着社会的开放和进步，多元化的时代背景让一些单身男女选择独身，他们一方面不愿受到婚姻的束缚，另一方面坚持自己享有生育权。单身男女是否享有体外授精生育权？单身主义者享有体外授精生育权应当如何依法行使？单身主义者如不享有体外授精生育权是否侵犯他们基本的生育权？单身男女又将如何维护他们的体外授精生育权？这一系列有关单身男女体外授精生育权的权利问题，无不引人深思。我国吉林省第九届人大常委会在2002年9月27日采用投票表决的方式审议通过并于2002年11月正式实施的人口与计划生育条例该条例第30条第2款规定达到法定年龄决定终生不再

14、结婚且无子女的妇女，可以采取合理的医学辅助手段生育一个子女。该规定一出台即刻在全国引起强烈反响，各界众说纷纭，褒贬不一。赞成者认为生育权是宪法权利，既然未婚单身者可以领养子女，那些不想结婚的单身者也有权利用生育技术生育自己的孩子。反对者则认为这样做的结果会使正常的家庭解体，社会又会回到只知其母（或父）不知其父（或母）的混沌状态中。故生育权应仅限于已婚男女。4吉林省计生委法规处介绍了自己的立法初衷：人的生育权是与生俱来的，是先于国家、法律的权利。有人不想结婚，但希望拥有自己的孩子，这种情况虽是极少数，但也要尊重这部分人的生育权。因此，为了最大限度的维护公民的生育权，为了树立良好的维护人权的国际形

15、象，吉林省成为我国第一个以地方法规的形式允许未婚女性通过人工生殖方式生育子女的省份。5 理论上来讲，每个公民都应享有生育权，剥夺单身者的生育权从某种程度上来讲是一种不道德行为。但如法律允许单身者享有这份权利，又会产生几种不良后果：首先，单身者体外授精生育权不符合我国现在的基本国情，也与生殖技术的初衷相违背，生殖技术的初衷是解决不孕不育问题，单身者并不存在这个问题，他们完全可以通过婚姻来拥有子女。而一旦生殖技术被用于实现他们的生育权，必将造成更大的社会成本的消耗。其次，赋予单身者生育权，意味着将导致大量单身家庭出现，这将彻底打破在先行家庭制度上建立起来的伦理道德和法律观念，而传统家庭的解体亦将引

16、发社会秩序的混乱。再次，不利于孩子的利益。单身者接受体外授精后生育的子女自然属于非婚生子女，这种单亲家庭背景对子女的成长显然是不利的。我们不应该因顾及到单男女身的生育权，就要剥夺孩子应当拥有双亲的权利。笔者以为，生育权固然是个人的一项基本权利，但生育涉及一系列的社会伦理问题，生育上的绝对自由主义只会给人类自身带来灾难，相应的社会干涉是必要的。国家应通过相配套的法律，把现阶段的生育技术局限于以婚夫妇的框架内。2同性恋者是否享有生育权社会发展趋势的今天，各国更加重视对人权的尊重和保护。越来越多的人对同性恋者给予理解和认同。同性恋者要求建立同性恋家庭并得到社会的承认和保护，运用人工生殖技术生育属于他

17、们（她们）的子女。如果允许同性恋者结婚他们（她们）的婚姻关系将如何定性？同性恋者人工生育的子女关系又如何定性？如果他们（她们）人工生育完子女后面临分手，该子女的归属将如何确定？可否适用于男女两性的婚姻与家庭法？还是需要专门出台一部同性恋者婚姻与家庭法？我国婚姻法规定，结婚对象只能是男女异性，同性别的人之间不得结婚，对同性恋者组成的家庭不受我国法律保护。荷兰在同性恋婚育方面堪称先锋，2000年12月，同性恋婚育法即开始生效，同性恋“配偶”有领养孩子的权利。6在比利时，有关同性恋民事婚姻的法律事实已经于2003年2月生效，同性恋配偶享有与异性恋配偶同等的税务和福利优惠，但没有领养权，也不能采用人工

18、生殖的办法生育孩子。7英国观察家报2004年8月15日称，借助人工生殖等现代医学技术手段，同性恋者生儿育女已不在是梦想，同时英国政府正考虑修改相关法律，将这一程序纳入合法的轨道。8随着国内同性恋问题的日渐显现以及生殖技术发展为同性恋者生育带来的便利，对该问题的立法引导和规范已成为一个重要的课题。但就我国现实情况而言，允许同性恋者生育是不符合我国国情的，因为在我国同性恋婚姻不受我国法律保护，如果允许同性恋者通过辅助生殖方式生下子女，那么这种政策必然会起到鼓励同性恋的作用，同性恋家庭的增加必然冲击正常的男女两性家庭结构，导致家庭模式的无序变更和家庭秩序的混乱和社会动荡，另一方面同性恋者家庭生长的孩

19、子的心理问题也很难设想。所以无论从保护子女的利益出发还是从维护家庭稳定的角度出发，我国现阶段都不应当允许同性恋者通过人工生殖技术实现生育权。罪犯的生育权人工生育技术可将生育与性生活分离，生育权的行使相对变的简单，从而导致一些特殊情况的处理又变的颇为困难。例如，生育技术带来了个体的生育权与国家刑罚权一定程度上的冲突。被剥夺人身自由的罪犯，理论上并没有必然剥夺生育权。犯罪嫌疑人、被告人如为怀孕妇女，在刑法、刑事诉讼法中也有特别的变通处理规定，可一旦他们成为服刑的罪犯或者将被执行死刑的罪犯后，他们是否还享有生育权？他们的生育权能否适用人工生殖辅助技术（体外授精）？如果不可以是否侵犯了“公民”（包括剥

20、夺了人身自由但在未行刑前的死刑犯）享有的生育权利？纵观刑法上确实没有剥夺生育权的刑罚，但没有剥夺的权利不等于可以不受限制行使。法律上某些权利的行使仍要以人身自由为前提，如人身自由被剥夺，这些权利就自然被中止。 从我国法律规定看，在法院判决未生效前，他们（她们）没有被定罪，享有公民的基本权利。在法院判决生效后，他们（她们）虽被剥夺了政治权利，但民事权利依然受到保护。生育权就属于民事权利的范畴，但生育权的行使与其他民事权利如债权、代理权的行使还是存在本质上的区别。债权代理权的行使是可以委托他人代为完成，而生育权的行使是要以两性之间同居为前提。被剥夺人身自由的罪犯或者将被执行死刑的罪犯，因为自身行为

21、受到刑罚，不享有人身自由，其生育权的行使在一段时间内受到客观条件的限制。如果对这种情形不加以限制，女死刑犯就可以以与男死刑犯一样享有的平等权，通过体外授精怀孕，无法执行死刑来逃避法律应有的制裁。因此应禁止被剥夺人身自由的罪犯或者将被执行死刑的罪犯通过体外授精方式行使生育权。（二）亲子关系的认定 人工生殖技术远不是简单的医学问题，它的应用对人类生育方式、婚姻家庭观念、伦理道德、宗教法律都产生了深远的影响，尤其是冲击了传统民法上的亲子身份认定。亲子身份认定是确定法律上父母子女权利义务的前提。亲子身份不明确就有可能引发纠纷，造成对子女监护权的争夺或推诿，影响父母子女之间权利的享有和义务的履行。 随着

22、现代科学技术的进步，出现了人工授精、试管婴儿等表面看似仅依靠女性或男性单方面行为，即可以实现的生育行为，但是这种生育在本质上仍是以两性结合为基础的，其并没有从跟本上改变生育权的非独立行使性。所以本文探讨的试管婴儿亲子关系的认定仍是以男女两性婚姻关系存在为基本前提，无婚姻关系存在的情况不在本文探讨的范围内1夫精妻卵妻孕婚姻关系存续期间,用妻子的卵子和丈夫的精子在体外受精,然后将胚胎植入妻子的子宫妊娠生育，即所谓同质体外授精的情况下所生的子女。由于该子女在细胞来源、生殖遗传上没有第三人的介入，与人工授精中的同质体内授精本质相同（不同之处在于前者为体外试管授精，后者为体内授精），所生子女与夫妻二人存

23、在着自然的遗传血亲关系，是夫妻双方的合法婚生子女。因为亲子关系是基于子女出生事实而发生的 ，并不以夫妻性交受孕为要件，所以亲子关系在此种情况下的认定不会出现太大的法律问题。倘若未经精子来源的丈夫的同意或着第三方过失导致误用他人精子的情况发生，丈夫能否以未经同意或者与子女不存在血缘关系提起否认之诉？他是否享有否认权？丈夫还是所生子女的法律父亲吗？2002年瑞典修改后的体外授精法规定：使用丈夫精子实施体外授精，该子女为丈夫的婚生子女，此规定不得以反证推翻。因为他确实是子女事实上的生父，应当适用亲子关系的法律。9美国2000年修订的统一亲子法规定：在人工生殖技术中，如果妻子以丈夫的精子怀孕，那么丈夫

24、就是子女法律父亲。法国民法典第312条规定，子女系于婚姻期间怀孕者，夫即为父。10这里所指的丈夫不同意，可能是丈夫自始自终的不同意，也可能是丈夫起先同意，而后又不同意（比如夫妻二人感情出现问题）。我国有学者认为在决定是否采用人工辅助技术生育的问题上，夫妻双方必须采用生育协议形式。如没有生育协议不同意采用此种生育子女的一方就不必承担相应的责任。11也有学者认为在这种情况下仅仅考虑丈夫的利益是不够的，妻子和子女的利益也应当考虑，从考虑保护子女的利益出发，应当相对漠视丈夫的同意权，而将受术妻子的丈夫视为该子女法律父亲。12在笔者看来，这种情况并没有打破亲子血缘联系，即使在自然生育的情况下，也会发生一

25、方利用欺骗或其他的方式生育子女的情况，但这并不影响血缘父亲成为法律父亲。从婚姻制度生育儿女功能以及人工生殖子女的利益出发，丈夫不得提起否认之诉。针对第三方（通常为医疗方）过失导致误用他人精子的情况，笔者认为：依据传统亲子身份认定规则，丈夫可以以非生父为由提起否认之诉。 但是这种以第三方过失导致误用他人精子的情况，是经由夫妻双方一致同意进行的。对于妻子而言，她既没有违反婚姻的忠实义务，也没有未经丈夫同意擅自实施人工生殖技术，夫妻双方理应共同承担手术可能带来的不利后果。这是医学生殖技术下风险责任的承担，丈夫在实施前就应有理由相信医学技术可能出现的偏差，对技术实施的自由与后果责任的承担相统一。由第三

26、方的过失造成受术夫妻协议的侵害，显然交由妻子和未出生的子女承担是不公平的，也是不利于该子女抚养和成长的。因此应当不赋予丈夫享有否认之诉。2供精妻卵妻孕婚姻关系存续期间经夫妻双方同意,使用妻子的卵子和第三人的精子在体外受精然后将胚胎植入妻子子宫妊娠生育。这种情形下生育的子女其本质与异制人工受精是相同的，出现了两位父亲：一个是提供遗传物质的生物学父亲（捐精者），另一个是养育他（她）的社会学父亲，那么哪个父亲对授精儿赋有抚养义务？授精儿又该对谁赋有赡养义务？他们之间的亲子关系是基于婚生推定制度的应用？还是基于丈夫术前的同意来确定？血统主义（指自然血亲下父母子女间的产生主要依据血缘联系确定）原则和现行

27、的亲子制度，在此处父亲的确定上发生了结果不一致的矛盾。针对此情形产生的问题，各国纷纷制定了专门的条款加以明确。1973年的美国统一父母身份法明确规定“献精者不是该子女的父亲。”许多州的法律也明文规定受精者的丈夫是孩子的法律父亲，承担抚养孩子的义务。13 2003年的巴西新民法典第1597条第3-5款中对人工生育子女做了其中规定：在事先得到丈夫同意的情况下，通过他人的精子进行人工受孕产生的孩子推定为婚生子女14。在瑞典法律规定，如果在丈夫或与女方有类似婚姻状态同居的男人的同意下进行供体授精，则男方的这种同意应当认为等同于具有父亲身份。15法国民法典第311-19条规定：“由第三人作为捐赠人提供协

28、助，以医学方法进行生育，供体于采用医学方法出生的儿童之间，不得确定任何亲子关系联系。对捐赠人不得提起任何责任之诉”16。而在意大利，政府只允许已婚夫妇使用试管婴儿，严禁使用供体精子受孕。17我国澳门特别行政区澳门民法典第1724条明确规定：“一、任何人不得因孩子之孕育系透过得到生殖细胞捐赠人之帮助，而经医学辅助达成之事实，而对孩子之亲子关系提起争议。二、然而，如果母亲之丈夫未同意医学辅助生育，或证明孩子并非从其所同意进行之医学辅助生育而出生，则母亲之丈夫得对其父亲身份提起争议。”18在我国法学界，曾有观点认为，从实质上看夫妻用供体的精子生育的孩子，与丈夫没有真正的父子关系，可夫妻双方都同意接受

29、这种生育方式时，就构成了拟制血亲19。但也有观点认为，供精所生育的子女，既非自然血亲，又非拟制血亲，而是一种新型的父母子女关系，即婚生自然血亲与拟制血亲混合的父母子女关系20。由此可见,经过多年的讨论与实践,基于子女利益的保护为亲子法的最高指导原则,从家庭法有关婚生子女推定的立法意旨来看，其保护的除真实血缘关系外，尚顾及维持家庭、婚姻及社会秩序的和谐，所以在决定父子关系时不应以血缘作为唯一的因素，尚须考量子女的利益、夫妻的名誉与隐私。多数国家都赞成将供精妻卵妻孕所生子女推定为婚生子女，藉以维护身份的安定性21。在这种体外授精中，也有可能存在妻子未经丈夫同意或假借丈夫的名义而违背丈夫的意愿，利用

30、丈夫以外的第三人精子进行试管授精。此情形下，所生子女是否受婚生推定？丈夫能否提起婚生否认之诉？如能提起否认之诉的时效有何限制？丈夫在异制体外授精子女出生后的承认或追认是否又丧失否认权？1988年的美国人工生殖技术所生子女法律地位统一法规定，生育子女的妇女之夫被推定为子女法律父亲 ，但是其有权在知道子女出生之日起两年内，以未同意提起否认之诉。22美国2000年修订后统一亲子法对此做出这样规定，丈夫书面承诺即为子女法律父亲，如果丈夫在子女出生前或出生后均没有同意，那么在其知道子女出生之日起2年内有权提起否认之诉。23德国民法典第1600b条规定，只能在权利人得知反对此种父亲身份的情况之时起2年内两

31、年内向法院提出。24法国民法典第31条规定,丈夫否认婚生子女者，如其在子女出生地,应于子女出生后六个月内提出否认之诉；如夫当时不在子女出生地，应自返回后六个月内提出否认之诉；如妻子隐瞒子女出生，夫应在欺诈行为后六个月内提出否认之诉。25日本民法典第777条规定否认之诉期间为1年。26 由于我国现行法律中并没有关于丈夫婚生否认权的具体规定，自然也不涉及否认之诉期间。不难看出各国确定这样一种权利行使的期限，一方面是为了督促权利人尽快行使权利，另一方面如果在期间内没有行使，那么法律就认定权利人已经默视同意，以达到尽快落实丈夫与该出生子女之间的法律地位，维护子女的合法权益。但如果丈夫行使了否认权后，仍

32、对所生子女尽了抚养义务时，有的学者提出，可将他们的关系确定为收养法律关系依收养法来认定27。3夫精供卵妻孕在夫妻关系存续期间用丈夫的精子与第三人提供的卵子在体外授精然后将授精卵植入妻子的子宫怀孕生育。为解决由于女性卵巢功能障碍引发的不孕而产生的卵子捐赠和体外授精技术，目前已得到世界绝大多数国家的允许。如瑞士、美国、英国、法国、挪威、澳大利亚、匈牙利等国。但在捐卵之情形下，借助医学科技将母亲体内的卵子与子宫之间的一体性加以割裂，使怀胎分娩之母体与生殖细胞（卵子）的来源各异，造成一个为血缘基因的联系者（捐卵者），另一个为生理上联系者（分娩者）。谁是孩子的法律母亲？遗传母亲和孕育母亲又如何同生育的孩

33、子确立关系？针对使用供卵所生育的子女，国外法律倾向于孕母为其法律母亲，而供体认定为虽与子女有血缘关系，但不存在法律上的亲子关系。加拿大安大略省改革委员会1985年人工生殖及相关事项报告一般改革建议中指出，为符合供体捐赠精卵及胚胎的目的，妇女经由人工受孕而分娩婴儿并抚养者，视为该婴儿法律父母。供体不能因捐赠事实，对该人工生殖子女主张法律上的权利28。英国在1990年人类授精与胚胎法规定生育的妇女即为子女的法律母亲。在澳大利亚根据统一法令规定，孕育分娩者为母亲，无论是否提供了卵子，而母亲之夫就是子女法律父亲29。由于卵子的获取要比精子困难得多，且取卵对女性身体易造成伤害，因此也有一些国家对供卵给予

34、明确禁止。如瑞典原先提出人工授精法草案的同一个特别宪查委就认为：生儿育女从来都不是人类绝对的权利，有时必须接受本性上的若干缺憾。供卵是一种复杂的生育方式，与生命形成的自然程序完全相反。我们无法忽视此种方式对于怀孕妇女及发育中的子女，都可能产生生理危险及心理压力。供卵对于不孕问题的解决牵涉到太多技术上的构造，在伦理上难以立足，为此主张，供卵在瑞典境内应予以禁止。30此外意大利、挪威等国相关政策和法律法规禁止供卵来解决生育问题。 在实施人工生殖技术中有剩余卵子的，我国允许在患者间匿名相互捐助，但国家严禁从健康女性身体里取卵子捐赠他人。笔者认为，这里应遵循罗马法则“谁分娩谁为母”的原则，一个孕育母亲

35、在母权确定中应当比遗传母亲处于优势（排除代孕母）。因为孕育母亲虽于孩子无遗传基因，但她在分娩生育孩子的过程中供应胎儿生命所需，且有意成为该子女的母亲。此外，孕育母亲作为该孩子遗传父亲的合法配偶，还将承担起抚养和教育子女的职责。就人工生殖的目的及法理而言，以怀胎的事实为受胎之推定；因此应确定孕育母亲为体外授精子女的法律母亲，二者之间应认定为婚生的亲子关系。这样做既有利于孩子身心的健康成长，又符合孕育母亲的意愿。 4供精供卵妻孕在婚姻关系存续期间，分别使用夫妻二人以外的第三人的精子和卵子在体外授精，然后再将胚胎移入妻子子宫孕育生育子女。所生子女有两个父亲和两个母亲，供精者与供卵者是孩子的遗传父母亲

36、，提供子宫的是孕育母亲，而孕育母亲的合法丈夫则是与该子女无任何血缘上的联系。在这四个父母中，到底谁才是该孩子的法律上的父母呢？该情形下产生的孩子与“父母”之间的亲子关系如何认定？在维护子女权利的同时，又如何保护捐精或捐卵者的合法地位和权利？这都是些值得深思与探讨的问题。自然血亲下父母子女关系的产生主要依据血缘联系确定，也称为血统主义。依照传统的血统主义观念，卵子提供者和精子提供者就是子女的父母亲，但此种体外授精情形将这种血统主义观念彻底打破，甚至颠覆了前述几种体外授精形式，所生子女与夫妻二人没有任何生物遗传血缘关系，不孕之妻仅充当分娩者的角色。澳大利亚的法令规定，不问卵子和精子来自何方，生育婴

37、儿的母亲及其丈夫视为婴儿的父母。31而在英国却以遗传学为根据确定亲子关系，婴儿归提供精子、卵子的男女所有。32我国台湾地区1999年4月28日颁布的人工辅助生殖技术管理办法，第6条第2款规定：“符合左列各款条件之夫妻，医疗机构使得为其实施人工生殖技术：（二）夫妻至少一方应有生殖，并仅需接受他人捐赠精子或卵者。”33不难看出，传统的母子关系认定“谁分娩谁为母”的判定标准在此情形中依然可以适用。父子关系则由母亲之受胎是否在婚姻关系存续期间发生来推定，并辅之以婚生子女否认权，（可参考前几种体外授精情形否认权的规定）作为弥补。这种认定虽未能与现代医学技术的发展相同步，但在一般的自然受孕或采用人工辅助生

38、殖技术而仍由妻子本身孕育分娩子女的情形下，此种婚生推定方式还是存在其合理性和可采性。一方面捐赠精卵者做为该情形出生的子女的遗传父母实施的善举行为是为帮助不孕夫妇实现其生育愿望，他们可能素为谋面、互不相识，更谈不上有合法的婚姻关系作保障，他们又如何与孩子确立法律上的亲子关系？如何肩负起孩子的抚养和教育问题？这显然是一个关键和现实问题所在。另一方面，从子女利益最大化角度出发，孕育母亲和其丈夫在双方达成的意愿下，已做好充分抚养孩子的准备，他们在履行对孩子的抚养和教育的付出上，是仅提供遗传生物的父母（捐精者和捐卵者）所无法量化的。只有在子女和父母之间能够最大程度上拥有父爱和母爱，感受到家庭的温暖，才能

39、更有利于未成年子女的健康成长。 5代孕母亲它是试管婴儿技术应用和发展的衍生物，指不孕夫妇之妻，因授精卵在子宫不能着床而自然生育，借用她人的子宫使受精卵得以着床而孕育并分娩子女，该出借子宫替他人怀孕生子的女性即为代理母亲又称代孕母亲。代孕行为方式分为两种情况：一种是只提供子宫的带孕也称其借腹型代孕。它包括使用妻卵和夫精代孕、妻卵和供精代孕、供卵和夫精代孕、供卵和供精者体外授精代孕。另一种是不仅提供子宫还提供卵子的代孕，也称之遗传型代孕、局部代孕。鉴于代理孕母所涉及的法律。道德、伦理、利益等一系列社会关系的复杂性。大多数国家都予以禁止，但法律禁止并不能完全阻止现实中的代孕现象发生，而各国在处理此种

40、情况下的亲子身份时，也没有一个统一的规则。基于这种亲子身份的复杂以及伦理争议较大，故本文对代孕母亲的若干情形不在分别进行阐述，而是针对代孕母与所生婴儿如何确定亲子关系各国形成的几种学说类型中去探讨。1生者为母（子宫分娩说）该说认为，分娩者为母亲是民法的传统原则，这一传统不应因代孕母的出现而瓦解，更何况代孕母承担怀孕生产过程中的高风险，并为胎儿提供生命所需，理应其肯定母亲的地位。在法国根据1994年通过的生命伦理法也禁止代孕行为，那些根据代孕协议替他人生育孩子的妇女只能生下孩子归为己有 ，否则要被追究法律责任。34在瑞典，代孕行为违反了法律的基本原则，委托代孕协议是无效的，生下孩子的妇女就是孩子

41、的母亲。35在以色列，代孕母亲可以经法院的允许保留所生婴儿。36澳大利亚的统一法令规定，不问卵子和精子来自何方，生育婴儿的母亲和她丈夫为婴儿的父母。提供基因的母亲不是法律母亲。37但事实上，大多数代育母亲并无意成为法律母亲，而委托代孕方的妻子还需要通过其他程序才能成为孩子的法律母亲。这样反而会影响子女身份的及早确定。如果代孕产生的孩子有某种生理疾病或先天缺陷，将孩子判给靠赚取代孕报酬没有抚养孩子的意愿和能力的代理母亲抚养，是不利于孩子健康成长。2根据代孕协议来确定亲子关系（也称其契约说）该说认为，作为一种代孕协议，当事人双方在实施这种人工辅助生殖之前，已达成共识，同意由提供精卵的夫妇成为子女的

42、父母，法律应当尊重当事人的意愿和决定。美国在20世纪70年代就有超过3万5千多名婴儿是通过代孕生育。由于宪法授予各州有关家庭事务（如结婚、离婚、收养和生育权利等）自行决定的职权,因此各州对代孕的规定不一，极为混乱。在阿肯色州，无论代孕母是否提供卵子，此州都只承认委托夫妇或个人才是合法的父母，如发生争议将依合约解决，代育母亲必须遵守合约，放弃对孩子的抚养权利。在美国的新泽亚洲就发出了一起著名的新泽西州代孕M女婴判例。38伯根联邦地区法院认为：双方签订的代生合同是有效的、应该执行，并按照子女最佳利益原则，将M女婴判给了委托代孕协议的夫妇，但同时赋予了代孕母享有探望权。除此州外，密执安州、肯塔基州、

43、加里佛尼亚州和俄亥俄州等也都有过判定代生协议有效的判例。但在美国的密西根州、维吉尼亚州、纽约州等州的议会裁定中代孕商业行为是犯罪,尤以密西根州刑罚最为严厉39。正如有学者指出借腹生子实际上是一种孕育承揽合同，代孕女子的主要权利是接受孕育的酬金，委托协议夫妇的主要权利是享有做婴儿父母的权利。只要是符合法律规定的代孕，代孕母亲有义务按协议约定将婴儿交给委托者抚养40。3.以遗传学为根据确立亲子关系，婴儿归提供精子和卵子来源的男女所有英国1985年制订的代孕母亲合同法允许人工授精型代孕、体外授精型代孕和非商业型代孕（利他动机除外）。该法规定提供精子和卵子来源的男女为婴儿的父母。41 1985年伦敦高

44、级法院审理了一起代理孕母所生婴儿归属的纠纷,法庭最后裁决,婴儿的父母应当是提供了精子和卵子的那对夫妻,而不是代孕的妇女,婴儿的父母应付给代孕的妇女7500英镑的报酬,这一判例对类似案件有指导作用,所以有学者称这一判决写下了英国法律史。42很显然这种确立亲子关系的方式只能适用夫精妻卵代孕的情形，精卵一旦由供者提供又会出现一系列新的法律道德问题。4.委托代孕夫妻通过收养方式成为子女法律父母加拿大法律改革委员会建议，在代孕协议已获法院许可的前提下，代孕母亲应依照代孕协议交付人工生殖子女，但如该协议未经许可或没有代理协议，那么委托代孕方只能按照规定收养该子女。43美国的伊利诺州、米尼苏达州、北达科他州

45、都有类似的规定,代孕母亲是孩子的法定母亲,血缘母亲或委托方妻子只能通过收养程序收养孩子成为代孕子女的法律母亲。44在日本虽禁止代孕,但法律规定：凡不是亲生子女皆登记为养子女45。这即意味着在日本通过代孕出生的子女被视为养子女。不难看出，这种认定方式也存有不妥之处，委托代孕夫妻即便是与代孕出生的孩子存有遗传血缘关系，也需通过收养才能成为代孕子女法律父母。可见将其定位养子女是与实际情况不符的。其次，这种亲子身份的认定交由特定机关去裁判，是必会增加代孕子女身份的不确定性。另外，这种因收养关系而形成的拟制血亲关系既可依收养行为而成立，也可因解除收养关系而终止。一旦收养关系解除后，代孕子女将变成“孤儿”

46、。所以这种方式又具有一定的不稳定性，且易造成阻碍代孕子女身心健康发展。有学者建议采用“预置收养”的方式来确定，即代孕子女从出生时便属于委托代孕夫妻的养子女，这既是一种自愿收养，亦是一种强制收养，不许变通。46我国卫生部于2001年3月5日颁布的人类辅助生殖技术管理办法，对代孕行为持严厉禁止的立法态度，其第三条明确规定：自2001年8月1日起，禁止以任何形式买卖配子（精子和卵子）、合子（受精卵）、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。我国香港地区2006年6月通过的人类生殖科技条例第15条明确规定：“禁止属商业性质的代母安排。”47我国台湾地区在2005年11月25日对代孕人工生殖

47、法草案首次开会审议，“卫生暑”一改贯有对代理孕母制度所持否定态度（1994年4月28日颁布的人工生殖管理办法对代孕母制度持否认态度。），支持有条件的开放非商业性遗传关系的代理孕母48。“代孕母亲”从某种意义上反映出我国立法现状与社会实践的脱节，造成了司法实践中无法可依的尴尬。禁止代孕并不是说不存在代孕现象，在市场需求经济利益的驱使下，人工生殖技术的使用往往不是法律所能禁止的，那么在我国，是否有必要在立法上使“代孕”合法化，这将是一个值得反思与探讨的深刻问题，但就目前我国现行计划生育，严格控制人口的基本国策以及我国文化传统与伦理观念来看，代理孕母弊多于利，理应遵照卫生部的法规予以禁止。（三）试管

48、婴儿的继承权试管婴儿一旦被采用人工生殖技术的父母确定为婚生子女或养子女的亲子关系时，便享有与常规孕育出生的婚生子女一样的权利，继承权理应纳入其中，然而随着人工辅助技术的不断发展，新的值得研究探讨的问题随之而来。第一、对于夫妻二人婚姻存续期间经协商通过体外受精（包括供精与供卵）形成的体外受精胚胎是否享有继承权？能否将这种体外受精胚胎等同与胎儿的继承权？当体外受精胚胎的双亲都已死亡，对失去双亲的胚胎又是否需继续培养成人并继承遗产？依传统的遗产继承法，各国大都保留了胎儿的继承部分49。我国继承法第二十八条的规定，遗产分割时应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。只有少

49、数国家将授精胚胎列入为继承对象。 2003年的巴西新民法典第3-5款中对人工辅助生育子女做了规定，用夫妻双方储存的精子和卵子受孕形成的胚胎无论在什么时候出生的孩子，都推定为婚生子女。50意大利2004年2月19日颁布的医学辅助生殖规范第1条第1款把授精胚胎当做主体，第8条明确规定上述胚胎具有婚生子女地位。51根据阿根廷的马丁内兹草案对诞生于1871年至尽仍有效的阿根廷民法典做了如下改变：第63条“孕育于母腹以内和以外尚未出生的人，为即将出生的人。”为如下新条文取代：“孕育于母腹以内和以外尚未出生的人，为即将出生的人。人类生命的受孕开始于人类的精子与人类的卵子聚合之时。”52该草案在原民法典规定

50、以性交生殖为适用框架的基础上，又对现代的非性交生殖胚胎的法律地位作出明确解释，这即意味着体外授精胚胎享有其继承权。西班牙1988年关于辅助生殖技术的法律第14条认为14天以内的受精胚胎并非人类生命53。言下之意就是14天后的胚胎承认它的生命。类似把体外受精胚胎理解为一个从物到人的渐进的发展过程的国家还包括以色列的犹太法采用40天的标准，加拿大关于人类辅助生殖和有关研究的法律第3条在“胚胎”的定义中采用56天的标准。美国的统一继承法典规定继承人必须是在被继承人死亡后继续生存120小时以上的人。54我国台湾地区的民法规定：胎儿的继承权以继承开始后302天之内所生者为限，凡302天之内降生者为继承开

51、始时已受胎55。那么对于承认胚胎为自然人的国家和地区，胚胎是否同孕育中的胎儿一样只有成为活体时才能享有继承权？一对美国夫妇在澳大利亚孕育了几个胚胎，医院将其冷冻并准备随时依该夫妇的指示将胚胎孕育为婴儿，但在一次意外的空难中夫妇皆死亡，遗留下来的几个胚胎能否继承遗产成为未知，澳大利亚的法院认为胎儿的成活是该夫妇的明确的意思表示为条件的，既然该夫妇死亡前没有明示该胚胎就失去成为活体的条件，依澳大利亚的法律规定，胚胎出生后成为活体的方可继承遗产，因而该胚胎不具有继承的权利。56第二、对于用亡夫精子授精怀孕的妻子，出生的孩子是否享有对已故父亲财产的继承权？对于供精试管婴儿，他（她）的父亲是否可以以此为

52、理由剥夺孩子的继承权？如果不可以，供精试管婴儿的身份如何定性？如果可以，他（她）是否享有与婚生子女一样的继承权？ 有些国家为防止子女出生后没有父亲，明文禁止妻子使用死亡丈夫的精子或胚胎受孕的做法，如德国、瑞典等国家。在我国已有卫生部特批使用丈夫生前留下的胚胎继续体外授精案例发生。主人翁王某因输卵管堵塞，与丈夫协议实施体外受精，利用夫精培植胚胎后，第一次胚胎移植未成功，尚有部分胚胎保存于医院，不幸再次移植前，丈夫车祸身亡，因我国卫生部规定，在使用人工辅助生殖技术之前，需夫妻双方和医院三方签名方可实施，因此医院拒绝为失去丈夫的单身女性王某实施胚胎移植。后经王某申请，卫生部特向广东省卫生厅发出批复，

53、称经过专家组的讨论，王某可继续接受生殖辅助57。显然，通过这种胚胎移植孕育而生的试管婴儿是享有王某亡夫遗产继承权的。但是，也有些国家则根据配偶生前的意愿或者配偶死亡后一定期限内，可以使用精、卵或胚胎实施人工生殖，同时规定该情形所生子女视为婚生子女。美国统一亲子法规定：使用死亡的原配偶的精、卵或胚胎实施人工生殖技术的，除非死亡的原配偶有书面同意，否则不为子女法律父亲或母亲。58奥地利联邦规范人工生殖涉及民法效果法草案增订第1章第155条第2项规定，妻子依据丈夫的公证书或遗嘱，在其死后六个月内，有权使用亡夫的精子实施人工生殖，因而出生的子女视为婚生子女，享有其继承权。59三、我国相关立法的完善（一

54、）国内立法现状及存在的主要问题2001年2月20日卫生部发布了人类辅助生殖技术管理办法（该法于2001年8月1日起施行）2003年4月10日依卫生部前法颁布的第14号令人类辅助生殖技术管理办法和第15号令人类精子库管理办法以及卫生部科教发2001143号文件公布的人类辅助生殖技术规范人类精子库基本标准人类精子库技术规范和人类辅助生殖技术和人类精子库原则2003年12月科技部和卫生部又共同颁发了人胚胎干细胞研究伦理指导准则。上述法规都是属于卫生部或联合科技部颁布的行政规章，显然从其法理上的效力来讲要低于行政法律。我国人工生殖技术随起步于80年代初，目前基础研究逐步达到世界先进水平，从而在治疗不孕

55、不育、优生优育等方面造福于社会，但由于立法的滞后，管理上的无规范，精子库和医疗单位条件不能满足患者的需求，非法买卖精子和非法进行人工辅助生殖技术屡禁不绝，出现一系列问题，甚至酿成严重后果，同时实施试管婴儿等人工生殖辅助技术所生子女还会引起诸如所生子女的认定、子女的抚养教育、监护、继承等，以及可能由此产生的乱伦、近亲通婚等一系列的法律道德和社会难题。（二）完善立法的相关建议时至今日，就法律层面而言，试管婴儿所涉及的法律、道德、伦理相关内容已成为一个不容忽视、不容回避、亟需立法加以明确和规范的课题。笔者在结合我国文化传统与伦理观念及基本国情的基础上，吸纳国外试管婴儿较为完善的相关立法，对我国试管婴

56、儿技术实施后所可能涉及的相关法律问题，提出几点拙见：1通过立法确定夫妻双方合意制度和建立比较完善的婚生推定制度在世界各国相关立法中，对实施体外授精技术都需要夫妻之间的合意，大多数国家赞成应形成同意书制度，即在合意的前提下签定协议，以此确认所生子女与父母的婚生子女关系，在此基础上，规定自然生殖子女的父母认定规则同样适用于人工生殖的情况。供精或供卵所生子女，根据夫妻之间的协议形成法律上的权利义务关系，比如监护、抚养、赡养、继承等问题。如夫妻之间没有协议的，根据婚生推定和否认制度来确认，由于上述论述中已经说明，在此不再赘述，除了赋予以上两种制度，还应规定合意的形式、生效的条件撤消和无效的事由及后果等内容。2遵循权威机构核准监督、展开准则从社会秩序及公共利益的角度来看试管婴儿技术，显然属于国家行政权利干预的社会性行为，涉及到民政、户政、医疗卫生、计划生育等多个行政管理