正当防卫成立的条件

1、正当防卫成立的条件内容摘要：本文结合刑法学理论和有关案例， 较为细致的分析了正当防卫的五个 要件（ 1）须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是正当 防卫的起因条件。（2）不法侵害必须正在进行，这是正当防卫成立的时间条件。（3）防卫行为必须针对不法侵害人本人实行，这时正当防卫成立的 对象条件。（4）必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和财产或 其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫， 这是正当防卫成立的主观条件（5）防卫不能明显超过必要的限度造成重大损害，这是正当防卫成 立的限度条件。并简单介绍了特殊防卫与正当防卫过当这两个与正当防卫的有关问 题。本文对我国公民正确

2、行使正当防卫的权利有一定的借鉴意义。5关键词：正当防卫、防卫过当、成立条件5所谓正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、 财产或其他权利免受正在进行的不法侵害， 而对不法侵害者所实施的 不超过必要限度的防卫行为。 正当防卫是法律赋予公民同不法侵害做 斗争的一项权利，是正当的合法行为。正当防卫不负刑事责任。 正当防卫渊源于原始社会的自然复仇，蜕变于古代法律的个人私刑， 从习惯到法律，从观念到制度，经历了一个漫长而曲折的演变过程。 正当防卫是统治阶级维护其统治秩序的法律规范， 是阶级社会的特有 范畴。下面，我们就正当防卫的条件做一简单的探讨。一、 ; 正当防卫成立的条件; 认识正当

3、防卫的条件必须以法律的规定为根据，脱离刑法的具体 规定，正当防卫的条件便无从谈起。 当然，刑法的规定是简练概括的， 并不能确切的指明正当防卫成立的全部条件， 这要求我们以刑法的基 本原则为指导， 在刑法理论上加以补充和完善。 我们只有正确认识正 当防卫的合法条件，才能全面理解正当防卫制度： 首先，有助于进一步认识和理解正当防卫的基本特征； 其次，有助于实现刑法的任务，打击犯罪行为，保护合法权益； 再次，有助于划清正当防卫和非正当防卫的界限； 最后，有助于指导广大人民群众正确行使正当防卫权。正当防卫成立的条件有五个：（一）; 须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是 正当防卫的起因条件

4、。所谓不法侵害行为， 是指客观上发生的社会危害行为。 而社会危害行 为是指行为人主观上具有故意或过失， 在客观上又有社会危害性的违 法犯罪行为。但是，在一定条件下，某种侵害行为，在客观上具有社会危害性，而行为人的主观方面并不具有故意或过失。例如意外事件 就是这样，还有丧失责任能力的精神病人与不满十四岁的无责任能力 人，实施侵害行为能否实行正当防卫呢？有两种不同的主张：一种认为不允许采取正当防卫，因为正当防卫的前提是具有社会危害性的不 法侵害行为，不是一切侵害行为，精神病人与未十四岁的未成年人的 侵害行为，虽有社会危害性，但没有违法性，因此不能进行正当防卫。 另一种主张认为应允许实施的正当防卫，

5、 并不需要考虑行为人主观方 面的因数。我们认为，对于精神病人或不满十四岁的人的侵害行为是 否可以实行正当防卫，应根据不同情况区别对待。如果防卫人不知道 实行侵害行为的人是精神病人或不满十四岁的人，允许实行正当防卫;如果知道则一般不能实行正当防卫，可实行紧急避险。当然，在没有 其他方法可以避免危险或迫不得以时， 也可以实行正当防卫。例如精 神病人甲持刀向乙追砍，乙紧急逃避中跑入一条死胡同，别无出路， 而甲已赶到并向乙举刀砍来，乙不能因为甲是无责任能力人而等其砍 死，这时则可实行正当防卫，将甲打倒或把他的刀夺过来。否则不符 法理，也有悖于一般的情理。需要注意的是，正当防卫是法律为公民设定的一项权利

6、， 它只有遭到 不法侵害时才能行使。如果不存在侵害，正当防卫就无从谈起。首先， 必须有不法侵害存在，这就排除了对任何合法行为进行正当防卫的可 能性，这里的 不法”是 违法”、非法”的意思；其次，不法侵害必须 是现实存在的，而不是行为人所臆测或推测出来的；再次，不法侵害 通常是人的不法侵害；最后，不法侵害不应限于犯罪行为，还应包括般的违法的不法侵害 对于下述行为，无论是被侵害的人或第三者，都无权进行防卫：对依 法执行公务或合法命令的行为； 公民依法扭送正在实施犯罪或犯罪后 立即被发觉的，或通缉在案的，或越狱在逃的，或正在被追捕的人犯； 正当防卫的行为；紧急避险的行为等等。目前，刑法学界就正当防卫

7、的起因条件，存在着三个方面的争议：1、;不法侵害是仅指犯罪侵害，还是既包括犯罪侵害也包括 一般违法侵害。 笔者主张有限制的犯罪违法侵害说： 即不法侵害既包 括犯罪侵害也包括一般违法侵害。理由是：第一， 刑法第二十条 规定只要是正在进行的不法侵害， 就可以实行正当防卫， 并没有其他 附加条件的限制：第二，违法性与行为人的能力无关，无论是精神异 常者，还是未达法定负刑事责任年龄的人所造成的侵害， 都在客观上 违反了法律，都是违法的侵害，当然能成为正当防卫的对象。否则就 会使被侵害者处于极其不利的被动地位， 并有可能纵容犯罪分子继续 犯罪。2、；不法侵害是否包括不作为犯罪。笔者认为主要看其能否形 成

8、紧迫危害。例如，某火车道扳道工拒不实行扳道义务，这时，一列 满载旅客的列车驶近， 若没被扳道则该列火车有可能会于其他列车迎 面相撞造成车毁人亡的惨剧。 这时，火车站的其他工作人员可以以正 当防卫的名义用暴力迫使其扳道。 但如果其不作为行为不能形成紧迫 危害，则不得对其施以 “正当防卫 ”。; 不法侵害是否包括过失犯罪。笔者认为当危害后果已经发 生时构成过失犯罪，这时， 由于不能形成正当防卫的紧迫感，所以就 失去了正当防卫的必要性，因此，对过失犯罪，在通常的情况下不存 在正当防卫的问题（二）; 不法侵害必须正在进行，这是正当防卫成立的时间条件， 意指不法侵害已经开始，尚未结束。不法侵害首先必须是

9、真实的不法侵害而进行的反击， 给假想的侵害者 造成伤害， 就不是正当防卫而是假想防卫。 假想防卫属于行为人认识 上的错误，不是故意犯罪。有过失，则过程过失犯罪。1983 年 6 月某日晚，赖小光见其弟遭赵强李忠的围打，便上前指责 两青年。赵强随后来打赖小光，赖小光被迫还手。这时身穿便衣的民 警鲁田上前抓住赖小光的肩膀， 赖小光认为鲁是赵强等人的同伙， 便 拔出牛胆刀刺伤鲁的左臂， 鲁左臂受轻伤。 事后，赖小光被逮捕。 “在 这个案例中 ”，赖的行为属于假想防卫，又因他当时无法预见鲁是民 警，不属于过失行为，而属于意外事件，不应追究赖的刑事责任。 其次，不法侵害还必须是正在进行的。所谓正在进行，

10、是指不法侵害 已经开始而尚未结束。 那么什么是不法侵害的开始和不法侵害的结束 呢？我们认为，在一般的情况下，应该在不法侵害行为着手实施以后， 才能实行正当行为， 但是在特殊情况下， 也允许正当防卫时刻可以比 不法侵害着手实施早一些， 而这种早一些， 又必须是防卫人直接面临 明显的、不可避免的不法侵害的危险状态， 否则将会使 “防卫 ”变成 “预 防”，产生滥用正当防卫的流弊。我们认为， 不法侵害行为结的时间， 应该是不法侵害行为的危害结果 已经实际形成的时间，在这个时间以后，正当防卫行为必须停止，因 为此时，即使实行正当防卫也不会再扩大或减小侵害的危害结果。 最 高人民法院 关于人民警察执行职

11、务中实行正当防卫的具体规定 第 三项指出，遇有下列情形之一的，应当停止防卫行为： 1。不法侵害 行为已经结束； 2。不法侵害行为确已自动中止； 3。不法侵害人已经 被制服，或已经丧失侵害能力。我们认为这三种情况，都可视为不法 侵害已经结束。正当防卫只能对正在进行的不法侵害实行。 这是对行使防卫权在时间 上的限制。 为什么要对行使防卫权的时间上加以限制？这是因为， 在 一般情况下公共利益和个人利益完全可以由国家和法律加以保护， 国 家设为特殊的机关行使司法审判权， 以对实施危害社会行为的人依法 进行侦查、逮捕、 审判和惩罚。任何其他机关和个人都无权行使这些 权利。而正当防卫则是国家赋予公民在遭受

12、不法侵害的紧急情况下为 保护国家、公共利益、公民个人和他人合法权益的一种特殊权利。 在司法实践中，存在的防卫不适时的两种情况： 事先防卫和事后防卫。 事先防卫是不法尚未开始， 也未形成紧迫危害就施以防卫行为。 事后 防后是指在不法侵害行为的危害结果已经实际形成， 侵害人已经达到 了侵害目的、 侵害人自动中止不法侵害， 侵害人已经丧失了侵害能力 或侵害人已经被抓获等情况下再实施的防卫行为。 事后防卫有两种形 式：一、故意的事后防卫，又称报复侵害。二、因对事实认识错误导 致的事后防卫。 在这种情况下不法侵害已经过去， 但由于防卫人对事 实发生了错误的认识，以为不法侵害依然存在而对其实施了所谓的“正

13、当防卫 ”，我们认为，对因为认识错误而导致的事后防卫应当按照 对事实认识错误的一般原则处理。 根据当时的主观和客观的情况， 防 卫人对事实认识错误是有过失的， 即应当预见到不法侵害已经过去而 没有预见， 以致实行了事后防卫的应负过失犯罪的刑事责任， 如果防 卫人对事实认识错误没有过失， 即没有预见也不可能预见的到， 不法 侵害已经过去， 则按照我国刑法的规定应属于意外事件不负刑事责任。（三）; 防卫行为必须针对不法侵害人本人实行，这时正当防卫成 立的对象条件。正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害行为， 所以只对实施不法侵 害本人进行，不能针对第三人 （包括不法侵害者的家属） 进行。因为， 如果离开了不法侵害者去实行 “正当防卫 ”，是达不到制止不法侵害的 目的。若对没有实施侵害行为的第三人实行 “正当防卫 ”，就必然会枉 及无辜，因而也就不能称之为正当防卫行为。目前在刑法法界， 就正当防卫的对象条件， 存在着几个有待讨论的问 题：1.动物能否成为正当防卫的对象？我们认为对动物的侵袭具体分 析，不