合同法 7 (合同保全与担保)

1、 第六章第六章 合同保全与担保合同保全与担保l概要：概要：（合同法、物权法、担保法、担保法解释）（合同法、物权法、担保法、担保法解释）l理论难点：保全；合同保全措施的功能；代位权、撤理论难点：保全；合同保全措施的功能；代位权、撤销权行使的条件；代位权与撤销权的区别；销权行使的条件；代位权与撤销权的区别；保全与担保全与担保；担保在合同法与物权法中的不同；保；担保在合同法与物权法中的不同；l实务要求：代位权与撤销权行使规则、实务要求：代位权与撤销权行使规则、各种担保措施各种担保措施的适用的适用l案例预习：案例案例预习：案例2525一、合同保全一、合同保全l假如你是农业银行信贷部经理假如你是农业银行

2、信贷部经理l假定谭老师希望在贵银行借贷假定谭老师希望在贵银行借贷8万元万元l你将会采取哪些措施化解风险？你将会采取哪些措施化解风险？l1、不动产抵押、不动产抵押l2、质押、质押l3、第三人保证、第三人保证l4、违约金、违约金l5、查清财产流向、查清财产流向l6、防止财产流失、督促主张债权（请求财产、防止财产流失、督促主张债权（请求财产保全）保全）l诉讼保全、证据保全、合同（债）保全诉讼保全、证据保全、合同（债）保全l 诉讼（财产）保全：指法院审理案件时，在作出判决前为防止诉讼（财产）保全：指法院审理案件时，在作出判决前为防止当事人转移、隐匿、变卖财产，依职权对财产作出的保护措施，以当事人转移、

3、隐匿、变卖财产，依职权对财产作出的保护措施，以保证将来判决生效后能得到顺利执行。具体措施有查封、扣押、冻保证将来判决生效后能得到顺利执行。具体措施有查封、扣押、冻结等。结等。l 证据保全：为了防止证据的自然灭失、人为毁灭或者以后难以取证据保全：为了防止证据的自然灭失、人为毁灭或者以后难以取得，经诉讼参加人申请或者人民法院依职权主动开始，人民法院对得，经诉讼参加人申请或者人民法院依职权主动开始，人民法院对民事诉讼证据预先加以收集和固定的制度。民事诉讼证据预先加以收集和固定的制度。 l 合同保全的概念：合同的保全是债权人为防止债务人的财产不当合同保全的概念：合同的保全是债权人为防止债务人的财产不当

4、减少而危害其债权，对合同的关系以外的第三人所采取的保护债权减少而危害其债权，对合同的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。的法律措施。l 保全制度的共性：保证（担保）、措施、法定保全制度的共性：保证（担保）、措施、法定l 合同的保全原理：债务人须以其全部财产合同的保全原理：债务人须以其全部财产承担担保责任，其中包括财产和权利，比如说承担担保责任，其中包括财产和权利，比如说债权。合同（债）具有相对性，一般而言对第债权。合同（债）具有相对性，一般而言对第三人不发生约束力。为实现债权人的利益，债三人不发生约束力。为实现债权人的利益，债权人的代位权是为保持债务人的责任财产而设权人的代位权是为保持

5、债务人的责任财产而设的，适用于债务人的财产应增加并能增加而因的，适用于债务人的财产应增加并能增加而因债务人的懈怠未增加的情形（怠于行使对第三债务人的懈怠未增加的情形（怠于行使对第三人的债权）；债权人的撤销权是为恢复债务人人的债权）；债权人的撤销权是为恢复债务人的责任财产而设的，适用于债务人不应减少而的责任财产而设的，适用于债务人不应减少而减少其责任财产的情形（不当处分财产）。减少其责任财产的情形（不当处分财产）。l 须债务人对第三人享有权利并怠于行使其权利须债务人对第三人享有权利并怠于行使其权利 l 债权人的代位权债权人的代位权 须债务人履行债务迟延须债务人履行债务迟延l 须债权人有保全债权的

6、必要须债权人有保全债权的必要ll合同的保全合同的保全l 客观要件：有危害债权的行为客观要件：有危害债权的行为l债权人的撤销权债权人的撤销权 主观要件：债务人与第三人主观上有恶意主观要件：债务人与第三人主观上有恶意l 须债务人对第三人享有权利并怠于行使其权利须债务人对第三人享有权利并怠于行使其权利 l l（一）债权人的代位权（一）债权人的代位权 （合同法（合同法73、解释、解释11-22） l合同法合同法7373条：因债务人怠于行使其到期债权（消条：因债务人怠于行使其到期债权（消极方式），对债权人造成损害的，债权人可以向极方式），对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债

7、务人的债人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。权，但该债权专属于债务人自身的除外。l代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。行使代位权的必要费用，由债务人负担。l概念：债权人为了保全其债权，当债务人怠于概念：债权人为了保全其债权，当债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。l代位权的特征：代位权的特征：l （1 1）代位权的行使须以债权人自己的名

8、）代位权的行使须以债权人自己的名义（非代理），并对第三人所为（突破债的相义（非代理），并对第三人所为（突破债的相对性）。对性）。 l （2 2）代位权的行使须以债务人怠于行使）代位权的行使须以债务人怠于行使债权（到期）而害及债权人权利为前提。债权（到期）而害及债权人权利为前提。l （3 3）代位权的内容是债务人的权利。）代位权的内容是债务人的权利。l 债权人债权人 债务人债务人 l （代位权人）（代位权人） （债权人）（债权人）l l 第三人第三人l （债务人）（债务人）l （代位权义务人）（代位权义务人）l案例案例：l江某为与他人合伙经营地板生意，向廖某借款江某为与他人合伙经营地板生意，向廖

9、某借款2.1万元，约定借万元，约定借期期6个月，月息为银行利息的个月，月息为银行利息的1.5倍，到期本息一起付清。江某为倍，到期本息一起付清。江某为廖某出具了欠条。江某用此款与他人合伙倒卖劣质地板，被相关廖某出具了欠条。江某用此款与他人合伙倒卖劣质地板，被相关部门查获，将劣质地板全部没收，并每人罚款部门查获，将劣质地板全部没收，并每人罚款1万元。江某为翻万元。江某为翻本，竭尽所有财产再次经营地板生意，又亏损，至还款期届满，本，竭尽所有财产再次经营地板生意，又亏损，至还款期届满，已无支付能力。廖某多次催要，江某无法清偿欠款。某日，廖某已无支付能力。廖某多次催要，江某无法清偿欠款。某日，廖某又向江

10、某催债，恰有方某找江某还款，江某将话题扯开，进行掩又向江某催债，恰有方某找江某还款，江某将话题扯开，进行掩饰。廖某经了解，原来江某数年前曾借给方某饰。廖某经了解，原来江某数年前曾借给方某1.5万元作经营资万元作经营资金，现本息已达金，现本息已达2万余元。江某认为收回这万余元。江某认为收回这2万余元也还不清债，万余元也还不清债，故欲放弃这一债权，给方某作经营资金，日后自己入股共同经营，故欲放弃这一债权，给方某作经营资金，日后自己入股共同经营，廖某向法院起诉，请求江某以此款清偿债务。江某辩称该债权已廖某向法院起诉，请求江某以此款清偿债务。江某辩称该债权已经放弃，无法清偿债务，但没有证据。经放弃，无

11、法清偿债务，但没有证据。ll问题：问题：l本案存在几种法律关系？本案存在几种法律关系？l廖某能否直接起诉方某？廖某能否直接起诉方某？l基于现有事实，江某能否放弃对于方某的债权？基于现有事实，江某能否放弃对于方某的债权？l如果确实没有事实证明江某放弃了对于方某的债如果确实没有事实证明江某放弃了对于方某的债权，廖某能做什么？权，廖某能做什么？l债权人代位权成立的要件：债权人代位权成立的要件：l 合同法解释合同法解释11条：债权人依照合同法第七十条：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（一）债权

12、人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；损害； l（三）债务人的债权已到期；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。l合同法解释合同法解释12：l 专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等严格人身性质抚恤金、安置

13、费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等严格人身性质的权利。的权利。l合同法解释合同法解释13：l 债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。人

14、有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。l债权人代位权的行使：债权人代位权的行使：l债权人以自己的名义；债权人以自己的名义；l债务人的同一权利不得重复行使代位权；债务人的同一权利不得重复行使代位权；l代位权的行使范围以保全债权人债权的必要为限度；代位权的行使范围以保全债权人债权的必要为限度；l代位权的行使以代位权的行使以诉讼方式诉讼方式为之。为之。 l代位权诉讼注意事项：代位权诉讼注意事项：l 1、解释、解释14：被告住所地人民法院管辖。：被告住所地人民法院管辖。l 2、解释、解释16：债权人以次债务人为被告向人民法院提起：债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第

15、三人的，人民法院可以追加代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。l 3、解释、解释17：在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对：在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。l 4、解释、解释18：在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗：在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债

16、务人在代位权诉讼中对债权人的辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。债权人的起诉。l5、解释、解释19：在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，：在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。从实现的债权中优先支付。l6、解释、解释20：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、定代位权成立的，由次债务

17、人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。l7、解释、解释21：在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务：在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。民法院不予支持。l8、解释、解释22：债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债：债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院

18、另权部分起诉次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。行起诉。债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理；受理债务人起诉的债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理；受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。l债权人代位权行使的效力：债权人代位权行使的效力：l债务人的现有财产、担保财产、对第三人的债权有无顺位？债务人的现有财产、担保财产、对第三人的债权有无顺位？l代位权对债务人的效力：结果直接归属于债务人代位权对债务人的效力：结果直接归属于债务人 l代位权对第三人的效力：完全相同。代位权

19、对第三人的效力：完全相同。 l代位权对债权人的效力：代位权对债权人的效力：l 一种意见认为，因行使代位权所得的财产为债务人的一种意见认为，因行使代位权所得的财产为债务人的一般财产，债务人的所有债权人均享有权利。（入库规则）一般财产，债务人的所有债权人均享有权利。（入库规则）l 另一种意见认为，债权人不论是行使代位权或撤销权，另一种意见认为，债权人不论是行使代位权或撤销权，都享有优先受偿的权利。都享有优先受偿的权利。l（二）债权人的撤销权（合同法（二）债权人的撤销权（合同法74-75条）条）l 合同法合同法74：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产（积极：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产

20、（积极方式），对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务方式），对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。务人的行为。 撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。必要费用，由债务人负担。l 合同法合同法75：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日

21、起：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。该撤销权消灭。l概念：当债务人所为的减少其财产的行为危概念：当债务人所为的减少其财产的行为危害债权行使时，债权人为保全债权得请求法害债权行使时，债权人为保全债权得请求法院予以撤消该行为的权利。院予以撤消该行为的权利。l减少财产的行为包括：放弃债权（是否包括减少财产的行为包括：放弃债权（是否包括可期待的权利？）、无偿转让财产、以明显可期待的权利？）、无偿转让财产、以明显不合理低价转让财产（受让人知道）。不合理低价转让

22、财产（受让人知道）。 l 债权人债权人 债务人债务人 l （撤消权人）（撤消权人） （债权人）（债权人）l 第三人第三人l （债务人）（债务人）l （撤消权义务人）（撤消权义务人）l债权人撤销权成立的要件：债权人撤销权成立的要件：l（1 1）客观要件：即债务人实施了危害债权的行为。这种行）客观要件：即债务人实施了危害债权的行为。这种行为须为债权成立后实施；行为后果使财产减少；财产减少为须为债权成立后实施；行为后果使财产减少；财产减少的结果有害债权的结果有害债权l（2 2）主观要件：即债务人与第三人主观上有恶意。如果是）主观要件：即债务人与第三人主观上有恶意。如果是有偿行为，则必须受益人为恶意（

23、否则适用善意取得制有偿行为，则必须受益人为恶意（否则适用善意取得制度）。当行为是无偿时，不以受益人的恶意为构成要件。度）。当行为是无偿时，不以受益人的恶意为构成要件。债务人的恶意一般采用推定原则。债务人的恶意一般采用推定原则。l注意：当债权人利益与无偿取得利益的第三人利益发生冲注意：当债权人利益与无偿取得利益的第三人利益发生冲突时，法理学原理应考虑优先保护合法债权人的利益。同突时，法理学原理应考虑优先保护合法债权人的利益。同时与善意取得制度协调时与善意取得制度协调l债权人撤销权的行使：债权人撤销权的行使：l债权人以自己的名义依诉讼方式为之。债权人以自己的名义依诉讼方式为之。l被告为债务人？相对

24、人？利益享有人？上述主体为被告为债务人？相对人？利益享有人？上述主体为共同被告？（合同法共同被告？（合同法7474条）条） l除斥期间为一年。（除斥期间为一年。（7575条）一年？五年？条）一年？五年？l （在特别法律中的期间通常为除斥期间）（在特别法律中的期间通常为除斥期间）l利益归属？有不同观点。利益归属？有不同观点。l债权人撤销权的行使规则：解释债权人撤销权的行使规则：解释23-2623-26l1、第、第23条债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼条债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。的，由被告住所地人民法院管辖。l2、第、第24条债权人依

25、照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼条债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。l3、第、第25条债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼，条债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。当就债权人主张的部分进行审理

26、，依法撤销的，该行为自始无效。两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。销权诉讼的，人民法院可以合并审理。l4、第、第26条债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必条债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。l请将代位权与撤销权的区别以表格方式做列举请将代位权与撤销权的区别以表格方式做列举l20052005年司法考试案例：年司法考试案例：l甲欠乙甲欠乙1 1万元到期未还。万元

27、到期未还。20032003年年4 4月，甲得知乙准备起诉索月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值款，便将自己价值3 3万元的全部财物以万元的全部财物以1 1万元卖给了知悉其万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，约定付款期限为欠乙款未还的丙，约定付款期限为20042004年底。乙于年底。乙于20032003年年5 5月得知这一情况，于月得知这一情况，于20042004年年7 7月决定向法院提起诉讼。乙提月决定向法院提起诉讼。乙提出的下列哪一项诉讼请求能够得到法院支持？出的下列哪一项诉讼请求能够得到法院支持？A A请求宣告甲与丙的行为无效请求宣告甲与丙的行为无效B B请求法院撤销甲与丙的行为请求法院撤销

28、甲与丙的行为C C请求以自己的名义行使甲对丙的请求以自己的名义行使甲对丙的1 1万元债权万元债权D D请求丙承担侵权责任请求丙承担侵权责任l 案例：案例：戴瑜于戴瑜于1986年购地建房并领取了该房屋的国有土地使用年购地建房并领取了该房屋的国有土地使用证。证。1995年戴瑜向张奕借款年戴瑜向张奕借款72000元，后归还了一部分，尚欠元，后归还了一部分，尚欠52000元。张奕于元。张奕于1999年年11月向法院提起诉讼，法院于月向法院提起诉讼，法院于2000年年2月作出了月作出了判决，戴瑜不服上诉。在二审期间，即判决，戴瑜不服上诉。在二审期间，即2000年年8月戴瑜以分家析产为月戴瑜以分家析产为由

29、将房转让给其弟弟戴大忠，并办理了土地使用权变更手续。由将房转让给其弟弟戴大忠，并办理了土地使用权变更手续。2000年年10月大忠用更名后的国有土地使用权证作担保，向银行抵押贷款月大忠用更名后的国有土地使用权证作担保，向银行抵押贷款20000元，并办理了抵押登记手续。张奕发现戴瑜已无可供执行的财元，并办理了抵押登记手续。张奕发现戴瑜已无可供执行的财产后，于产后，于2001年年3月向法院提起民事诉讼，要求撤销戴瑜转让房产的月向法院提起民事诉讼，要求撤销戴瑜转让房产的行为，同时，法院依原告申请查封了更名为戴大忠的房地产。经查，行为，同时，法院依原告申请查封了更名为戴大忠的房地产。经查，戴瑜戴瑜198

30、8年与其父母兄弟正式分家。年与其父母兄弟正式分家。 问题：问题： (1)本案中，张奕是否有权向法院主张撤销戴瑜转让房地产的行本案中，张奕是否有权向法院主张撤销戴瑜转让房地产的行为？为什么？为？为什么？(2)本案中，农业银行是否有权对系争房地产主张抵押权？为什本案中，农业银行是否有权对系争房地产主张抵押权？为什么？么？l 借款合同借款合同l 戴瑜戴瑜 张奕张奕l分家析产分家析产l l 大忠大忠 银行银行 l 抵押合同抵押合同l债权人撤销权不是因为债务人的的处分行债权人撤销权不是因为债务人的的处分行为本身无效，而是因为其行为侵害债权人为本身无效，而是因为其行为侵害债权人利益。利益。 二二、合同的担

31、保合同的担保l概要：概要：l（合同法、物权法、担保法、担保法解释）（合同法、物权法、担保法、担保法解释）l理论难点：保全与担保；担保在合同法与物权理论难点：保全与担保；担保在合同法与物权法中的不同；法中的不同；l实务要求：各种担保措施的运用实务要求：各种担保措施的运用l何谓合同担保何谓合同担保l概念：法律为保证债权人利益的实现而特别规定概念：法律为保证债权人利益的实现而特别规定的以特定财产或第三人的信用保障债务人履行义的以特定财产或第三人的信用保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。务、债权人实现权利的制度。 （1 1）合同的保全）合同的保全是一般担保，而合同的担保是一种特殊担保，以是一般担

32、保，而合同的担保是一种特殊担保，以保障特定债权人债权的实现。（保障特定债权人债权的实现。（2 2）担保的基础是）担保的基础是第三人的信用或特定财产。（第三人的信用或特定财产。（3 3）是对债的效力的）是对债的效力的一种加强和补充。一种加强和补充。l债的担保的特征：（债的担保的特征：（1 1）平等性。（）平等性。（2 2）自愿性。）自愿性。（3 3）从属性。）从属性。l合同担保形式合同担保形式l人的担保：人的担保： （因人的担保产生债权）（因人的担保产生债权）l 即以第三人的信用保证债的履行的担保方式。即以第三人的信用保证债的履行的担保方式。如保证如保证l物的担保：物的担保： （因物的担保产生物

33、权）（因物的担保产生物权）l 即直接以债务人或第三人的特定财物（金钱）即直接以债务人或第三人的特定财物（金钱）作债权担保的担保方式。如定金、押金、抵押、质押、作债权担保的担保方式。如定金、押金、抵押、质押、留置、优先权等。（抵押质押优先权内容见物权法）留置、优先权等。（抵押质押优先权内容见物权法）l反担保：债务人（反担保人）对为其提供担保的第三人反担保：债务人（反担保人）对为其提供担保的第三人的担保。主要指向抵押、质押和保证。的担保。主要指向抵押、质押和保证。 l人保人保 保证保证 l 抵押抵押l 质押质押l物保物保 l 留置留置l 定金定金l物的担保系物权法内容物的担保系物权法内容l抵押抵押

34、l债务人或第三人以不转移占有的方式而将其不动债务人或第三人以不转移占有的方式而将其不动产为债务人提供担保，在债务人不履行债务时，产为债务人提供担保，在债务人不履行债务时，债权人依法享有就担保财产变价并优先受偿的权债权人依法享有就担保财产变价并优先受偿的权利。利。l抵押法律关系：抵押法律关系：l 银银 行行 贷款人贷款人l （债权人）（债权人） （债务人）（债务人） l 房房 产产l （债务人或第三人的财产）（债务人或第三人的财产） l抵押关系的产生：抵押关系的产生：l依抵押行为设立，外在载体为抵押合同。合同依抵押行为设立，外在载体为抵押合同。合同内容由双方当事人约定内容由双方当事人约定.l抵押

35、合同应当采用书面形式抵押合同应当采用书面形式(无书面形式是否无书面形式是否无效无效?)l禁止流质禁止流质l抵押物抵押物(债务人或第三人享有处分权的财产债务人或第三人享有处分权的财产):l1.建筑物和其他土地附着物建筑物和其他土地附着物l2.建设用地使用权建设用地使用权l3.承包经营的土地使用权承包经营的土地使用权l4.企业及两户的机器设备企业及两户的机器设备.原材料原材料.产成品产成品l5.在建建筑物在建建筑物.船舶船舶.飞行器飞行器l6.交通工具交通工具l7.法律规定的其他财产法律规定的其他财产l不得作为抵押物的财产不得作为抵押物的财产：l1、土地所有权、土地所有权l2、集体所有土地使用权（

36、耕地、宅基地、自、集体所有土地使用权（耕地、宅基地、自留地等）留地等）l3、学校、幼儿园、医院等公益机构的公益设、学校、幼儿园、医院等公益机构的公益设施施(但公益设施之外的财产为自身债务社顶抵押但公益设施之外的财产为自身债务社顶抵押有效有效)l4、权属不明的财产、权属不明的财产l5、依法被查封、扣押或监管的财产、依法被查封、扣押或监管的财产l6、其他不能被抵押的财产、其他不能被抵押的财产l抵押登记抵押登记:抵押物登记抵押物登记?抵押回合同登记抵押回合同登记?抵押权抵押权登记登记?l抵押权是一种物权，而抵押不移转占有，为能抵押权是一种物权，而抵押不移转占有，为能使抵押及于抵押人的一般债权人和其他

37、利害关使抵押及于抵押人的一般债权人和其他利害关系人，须将抵押予以公示。因此产生抵押登记系人，须将抵押予以公示。因此产生抵押登记问题。问题。l我国法律上的抵押登记是特定抵押物登记，但我国法律上的抵押登记是特定抵押物登记，但又同时规定抵押权自登记之时生效，即特定抵又同时规定抵押权自登记之时生效，即特定抵押登记是生效要件而非对抗要件。但非特定物押登记是生效要件而非对抗要件。但非特定物则选登记为对抗要件而非生效要件。则选登记为对抗要件而非生效要件。l须登记生效的抵押物：须登记生效的抵押物：l1、无地上定着物的土地使用权（土地管理部、无地上定着物的土地使用权（土地管理部门）门）l2、建筑物或房地产（房产

38、登记部门）、建筑物或房地产（房产登记部门）l3、林木（林木主管部门）、林木（林木主管部门）l4、运输工具（物权法修改为登记为对抗要件、运输工具（物权法修改为登记为对抗要件.运输工具管理部门）运输工具管理部门）l5、企业设备及动产（工商行政管理部门）、企业设备及动产（工商行政管理部门）l可选择登记之抵押物（公证机关）可选择登记之抵押物（公证机关）l当事人的权利义务（对应性）：当事人的权利义务（对应性）：l抵押人权利：孳息收益、法律上（非事实上）抵押人权利：孳息收益、法律上（非事实上）之处分（设定抵押、告知后转让）之处分（设定抵押、告知后转让）l抵押权人权利：保全抵押物、处分抵押权、优抵押权人权利

39、：保全抵押物、处分抵押权、优先受偿权。先受偿权。l抵押权实现的条件：抵押权实现的条件：l1、抵押权有效存在、抵押权有效存在l2、债务已届清偿期、债务已届清偿期l抵押权实现下方式：折价、拍卖、变卖。抵押权实现下方式：折价、拍卖、变卖。l抵押权实现的顺序：抵押权优先于普通债权；抵押权实现的顺序：抵押权优先于普通债权；几个的抵押权存在已设定顺序之先后（抵押物几个的抵押权存在已设定顺序之先后（抵押物登记顺序或合同订立顺序）；登记顺序或合同订立顺序）；l抵押权与其他权利的冲突抵押权与其他权利的冲突:l租赁物抵押及抵押物出租租赁物抵押及抵押物出租(抵押权与承租权抵押权与承租权)l一物多抵一物多抵l抵押物被

40、质押或质物被抵押抵押物被质押或质物被抵押l抵押物被留置或留置物被抵押抵押物被留置或留置物被抵押l抵押物上有法定优先权抵押物上有法定优先权l共同抵押：共同抵押：l即为同一债权就数个物设定抵押。即为同一债权就数个物设定抵押。l （债权（债权500万）万）l 甲甲 乙乙l （甲抵押房屋一栋价值（甲抵押房屋一栋价值350万）万）l 丙丙l （丙为甲提供价值（丙为甲提供价值600万的房屋作抵押担保）万的房屋作抵押担保）l共同抵押中有两种情形，一种是限定了各共同抵押中有两种情形，一种是限定了各个抵押物的负担金额，则必须依合同约定个抵押物的负担金额，则必须依合同约定的份额承担担保责任，其实质是一种分别的份额

41、承担担保责任，其实质是一种分别担保；一种是未限定各个抵押物的负担金担保；一种是未限定各个抵押物的负担金额，则各个抵押物承担连带担保责任。额，则各个抵押物承担连带担保责任。l质押质押l债务人或第三人以转移占有的方式将其动债务人或第三人以转移占有的方式将其动产或权利证书作为担保其债权实现的财产，产或权利证书作为担保其债权实现的财产，在债务人不履行债务时，债权人有权就该在债务人不履行债务时，债权人有权就该动产或财产权利的价值优先受偿的权利。动产或财产权利的价值优先受偿的权利。l质押的特点：动产或权利为对象；移转占质押的特点：动产或权利为对象；移转占有。有。l质押法律关系：质押法律关系：l 借款合同借

42、款合同l 质押合同质押合同l 债权人债权人 债务人债务人l （质权人）（质权人） （出质人）（出质人）l 质权合同质权合同l l 第三人第三人l （出质人）（出质人）l动产质押和权利质押的不同法律要求：动产质押和权利质押的不同法律要求：l1、动产质押、动产质押l基本内容由合同约定基本内容由合同约定l质权人的权利：占有质物、收取孳息、保全质质权人的权利：占有质物、收取孳息、保全质权、优先受偿权、优先受偿l质权人的义务：质物意外风险责任、多余部分质权人的义务：质物意外风险责任、多余部分返还责任返还责任l2、权利质押、权利质押l成为质押的权利的特点：财产权、可转让成为质押的权利的特点：财产权、可转让

43、性、动产上的权利。包括有价票证、仓单性、动产上的权利。包括有价票证、仓单提单、股权股票、智慧财产权、债权等。提单、股权股票、智慧财产权、债权等。l权利权利 设定为质押对象时，权利凭证须交设定为质押对象时，权利凭证须交付。付。 l留置留置l债权人按照合同约定占有债务人的动产，债权人按照合同约定占有债务人的动产，在债务人不履行债务时，债权人有权留置在债务人不履行债务时，债权人有权留置该动产，并依照法律规定将该动产变价并该动产，并依照法律规定将该动产变价并优先受偿的权利。优先受偿的权利。l留置权的特性：标的为动产、法定担保权、留置权的特性：标的为动产、法定担保权、有先期合同存在。有先期合同存在。l留

44、置权的取得条件：留置权的取得条件：l1、债权人已合法占有债务人的财产（通常、债权人已合法占有债务人的财产（通常存在于特定的合同关系中）存在于特定的合同关系中）l2、债权期限已届、债权期限已届l3、债权的发生与该动产有牵连关系、债权的发生与该动产有牵连关系l如甲为乙维修电视机，修理费如甲为乙维修电视机，修理费300元，到元，到期乙不支付修理费，则甲可以留置该电视期乙不支付修理费，则甲可以留置该电视机。但甲不能机。但甲不能“留置留置”乙先期存放于甲处乙先期存放于甲处的摩托车。的摩托车。l留置权人的权利和义务：留置权人的权利和义务：l权利：留置标的物、收取孳息、请求偿权利：留置标的物、收取孳息、请求

45、偿还费用、优先受偿。还费用、优先受偿。l义务：保管留置物、返还留置物义务：保管留置物、返还留置物l 案例：案例：l冯系养鸡专业户，为改建鸡舍和引进良种鸡需资金冯系养鸡专业户，为改建鸡舍和引进良种鸡需资金20 万元。冯向陈借万元。冯向陈借款款10万，以自己的一套价值万，以自己的一套价值10万元的音响设备抵押，双方立有抵押字据，万元的音响设备抵押，双方立有抵押字据，但未办理登记。冯又向朱借款但未办理登记。冯又向朱借款10万元，又以该设备质押，双方立有质押万元，又以该设备质押，双方立有质押字据，并将设备交付朱占有。冯得款后，改造了鸡舍，且与县良种站签字据，并将设备交付朱占有。冯得款后，改造了鸡舍，且

46、与县良种站签订了良种鸡引进合同。合同约定良种鸡款共计订了良种鸡引进合同。合同约定良种鸡款共计2万元，冯预付定金万元，冯预付定金4千元，千元，违约金按合同总额的违约金按合同总额的10计算，冯以销售肉鸡的款项偿还良种站的货款。计算，冯以销售肉鸡的款项偿还良种站的货款。合同没有明确约定合同的履行地点。后县良种站将良种鸡送交冯，要求合同没有明确约定合同的履行地点。后县良种站将良种鸡送交冯，要求支付运费，冯拒绝。因发生不可抗力事件，冯预计的收入落空，冯因不支付运费，冯拒绝。因发生不可抗力事件，冯预计的收入落空，冯因不能及时偿还借款和支付货款而与陈、朱及县良种站发生纠纷。诉至法院能及时偿还借款和支付货款而

47、与陈、朱及县良种站发生纠纷。诉至法院后，法院查证上述事实后又查明：朱在占有设备期间，不慎将该设备损后，法院查证上述事实后又查明：朱在占有设备期间，不慎将该设备损坏，送蒋修理，朱无力交付蒋的修理费万，该设备现已被蒋留置。坏，送蒋修理，朱无力交付蒋的修理费万，该设备现已被蒋留置。 l l 陈陈l 抵押抵押 留置留置 l冯冯 朱朱 蒋蒋l 质押质押l货款货款 l 良种站良种站 l现问：现问：l（1）冯与陈之间的抵押关系是否有效？为什么？）冯与陈之间的抵押关系是否有效？为什么？l（2）冯与朱之间的质押关系是否有效？为什么？）冯与朱之间的质押关系是否有效？为什么？l（3）朱与蒋之间是何种法律关系？）朱与

48、蒋之间是何种法律关系？l（4）对该音响设备陈要求行使抵押权，朱要求行使质）对该音响设备陈要求行使抵押权，朱要求行使质押权，蒋要求行使留置权，应由谁优先行使其权利？押权，蒋要求行使留置权，应由谁优先行使其权利？为什么？为什么？l（5）冯无力支付县良种站的货款，合同中规定的定金）冯无力支付县良种站的货款，合同中规定的定金条款和违约金条款可否同时适用？为什么？条款和违约金条款可否同时适用？为什么？l（6）县良种站要求冯支付送鸡运费，该请求应否支持？）县良种站要求冯支付送鸡运费，该请求应否支持？为什么？为什么？l（7）冯对县良种站提出不可抗力的免责抗辩，能否成）冯对县良种站提出不可抗力的免责抗辩，能否

49、成立？为什么？立？为什么？l案例：案例：lA厂因经营管理不善，连年亏损，负债务厂因经营管理不善，连年亏损，负债务11万元。其中欠万元。其中欠B厂材料款厂材料款6万元，欠万元，欠C厂燃料款厂燃料款5万元。为偿还外债，万元。为偿还外债，A厂决定更新设备，投产新产品。为此，厂决定更新设备，投产新产品。为此，A厂欲向当地银行厂欲向当地银行贷款贷款12万元。银行要求其提供担保，万元。银行要求其提供担保，A厂遂以其所有的厂遂以其所有的2辆解放牌汽车作抵押，同银行签订了抵押合同，取得了辆解放牌汽车作抵押，同银行签订了抵押合同，取得了12万元的贷款。新产品投产后，因市场销路不佳，被迫停产。万元的贷款。新产品投

50、产后，因市场销路不佳，被迫停产。A厂内部连职工工资都发不出来了。厂内部连职工工资都发不出来了。A厂用来抵押的一辆厂用来抵押的一辆汽车在运输途中被某公司的汽车撞下山崖摔毁，某公司赔汽车在运输途中被某公司的汽车撞下山崖摔毁，某公司赔偿偿A厂厂8万元损失。这时，银行贷款期限已到，万元损失。这时，银行贷款期限已到，B厂、厂、C厂厂也前来追讨欠款。也前来追讨欠款。lA厂认为，厂认为，B厂、厂、C厂的欠款在先，银行的贷款在后。遂将厂的欠款在先，银行的贷款在后。遂将8万元赔偿金中的万元赔偿金中的6万元还给了万元还给了B厂，将尚存的另一辆用作厂，将尚存的另一辆用作银行贷款担保的解放牌汽车给了银行贷款担保的解放

51、牌汽车给了C厂用以抵债。银行闻讯厂用以抵债。银行闻讯后，派人持抵押合同要求后，派人持抵押合同要求B厂退还厂退还6万元，要求万元，要求C厂退还汽厂退还汽车，均遭拒绝。车，均遭拒绝。l 问题问题l 1A厂是否可以解放牌汽车作抵押向银行贷款？厂是否可以解放牌汽车作抵押向银行贷款？l 2A厂与银行所签订的抵押合同效力如何？厂与银行所签订的抵押合同效力如何？l 3如果抵押合同有效，如果抵押合同有效，A厂的做法是否正确？厂的做法是否正确？l 4如果抵押合同无效，如果抵押合同无效，A厂偿还厂偿还B厂、厂、C厂欠款的理由厂欠款的理由是否妥当？是否妥当？l 5如果抵押合同有效，银行的要求是否合法？如果抵押合同有

52、效，银行的要求是否合法？l【参考结论l 1A厂可以解放牌汽车作抵押向银行贷款。l 2A厂与银行所签订的抵押合同，如果办理了抵押物登记，则为有效。如果未办理抵押物登记，则为无效。l 3如果抵押合同有效，A厂的做法不正确。l保证保证l重点：保证期间、保证方式、保证效力。重点：保证期间、保证方式、保证效力。l概念：概念： 担保法担保法6：保证，是指保证人和债权人约定，：保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。债务或者承担责任的行为。l （1 1）保证是一种双方的民事行为。）保证是一种双方的民事行为。l （2

53、 2）是担保债务人履行债务的行为。）是担保债务人履行债务的行为。l （3 3）当债务人不履行债务时由保证人承担保）当债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的行为。证责任的行为。 l l 主合同主合同l 债权人债权人 债务人债务人l （担保权人）（担保权人）l 保证合同保证合同 委托合同委托合同l 从合同从合同 l 保证人保证人l （担保人）（担保人）l 谁保证？为谁保证？对谁保证？保证什么？怎么保谁保证？为谁保证？对谁保证？保证什么？怎么保证？保证多久？证？保证多久？l保证的特征：保证的特征：l （1 1）从属性）从属性l （2 2）独立性）独立性l （3 3）无偿性）无偿性l （4 4）补充

54、性）补充性l （5 5）单务性。）单务性。 l保证合同的有效要件保证合同的有效要件：l 1 1、主体为完全民事行为能力人或、主体为完全民事行为能力人或法律允许的法人及社会组织（代偿能力？）；（国家法律允许的法人及社会组织（代偿能力？）；（国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和团体、企业法人的分支机构和职能部门等为保证位和团体、企业法人的分支机构和职能部门等为保证人的限制；公司法还有特别规定）人的限制；公司法还有特别规定）l 2 2、保证人须有明确承担保证责任的意思表、保证人须有明确承担保证责任的意思表示；（诺成性合同）示；（诺成性合

55、同）l 3 3、保证合同须采用书面形式；（要式合同）、保证合同须采用书面形式；（要式合同）l4 4、保证合同的内容符合合同的要求。（保证主债权、保证合同的内容符合合同的要求。（保证主债权的种类数额、方式、担保的范围、期间等）的种类数额、方式、担保的范围、期间等）l担保法担保法7（保证人资格）（保证人资格） ：具有代为清偿债务能力的法人、其：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。他组织或者公民，可以作保证人。l担保法担保法8（保证资格限制）：国家机关不得为保证人，但经国（保证资格限制）：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的务院批准

56、为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。除外。l担保法担保法9：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。社会团体不得为保证人。l担保法担保法10： 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。提供保证。l担保法担保法11：任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企：任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他业为

57、他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。人提供保证的行为，有权拒绝。l 林某欲从某银行贷款林某欲从某银行贷款50 万，欲请利康万，欲请利康酒店、宝丽商行二家企业共同作保。酒店、宝丽商行二家企业共同作保。l 请分别以利康酒店和宝丽商行法务代表请分别以利康酒店和宝丽商行法务代表身份为其拟定保证合同条款（主要就保证身份为其拟定保证合同条款（主要就保证方式）。方式）。l保证的方式保证的方式 （担保（担保法法17-1917-19；）；）l 1 1、一般保证和连带责任保证（保证人与债务人之一般保证和连带责任保证（保证人与债务人之间的关系）间的关系）l 2 2、单独保证和

58、、单独保证和共同保证共同保证（数个保证人之间的关系）（数个保证人之间的关系）l 3 3、定期保证和无期保证（保证责任的有效期限）、定期保证和无期保证（保证责任的有效期限）l 4 4、诉讼程序中保证和程序外保证（程序保证和实、诉讼程序中保证和程序外保证（程序保证和实体保证）体保证）l 5 5、有限保证和无限保证（保证范围）、有限保证和无限保证（保证范围）l 6 6、继续的保证和一时的保证（依主债权债务关系、继续的保证和一时的保证（依主债权债务关系是一时性或继续性）是一时性或继续性）l 7 7、将来债务的保证和既存债务的保证、将来债务的保证和既存债务的保证( (保证指向）保证指向）l保证的类型中重

59、点了解：保证的类型中重点了解：l（1）一般）一般保证。（约定）保证。（约定） 即保证人仅对债务人即保证人仅对债务人不能不能履行履行债务负债务负补充补充责任的担保。一般保证的保证人享有责任的担保。一般保证的保证人享有先诉抗辩先诉抗辩权权。（担保法第。（担保法第1717条、解释条、解释24-2524-25）l担保法担保法17：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。任的，为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或

60、者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。（先诉抗辩权）行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。（先诉抗辩权） 有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利： （一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； （二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。l解释解释24：一般保证