法学专业毕业论文7

1、不作为犯罪若干问题研究摘 要不作为犯罪一直是刑法理论研究的重点和难点，围绕着不作为犯罪的概念、不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则的关系、不作为犯罪的义务来源以及不作为与结果之间的因果关系等这些基础问题，刑法学界展开了激烈的讨论，并且已经取得了相当的成果，笔者希望通过对这些问题系统地爬梳整理，能够对不作为犯罪有一个基本的了解和把握。 本文分四个部分对不作为犯罪展开论述:第一部分为不作为犯罪概述。从不作为犯罪的概念、特征、分类及历史演变入手，进行宏观的分析，以期为进一步的讨论奠定基础。第二部分论述不纯正的不作为犯罪与罪刑法定原则的矛盾，当前多数国家的刑事立法和刑法理论都承认不纯正不作为犯罪及其可罚性，

2、但大多数国家的刑法典对此问题都没有予以明确。在刑法典未予明确规定的情况下，处罚不纯正不作为犯罪在理论上就产生了与罪刑法定原则相抵触的问题。基于这种矛盾，笔者试图寻找一个可行的解决途径。第三部分论述作为义务来源问题。成立不作为犯罪的前提是行为人须具有相应的作为义务，作为义务的来源一直是不作为犯罪研究的中心，通过对形式的作为义务来源和实质的作为义务来源相关理论的论述，笔者认为不作为犯罪作为义务来源的确定标准应综合形式的和实质的两个标准。第四部分论述不作为与危害结果之间的因果关系问题。通过回顾中外刑法理论关于不作为犯罪因果关系的相关学说，笔者认为，不作为与危害结果之间存在因果关系是确定无疑的，但是基

3、于规范主义的立场，只有具有作为义务者的不作为与危害结果之间的因果关系才是刑法要处罚的因果关系。关键词：不作为犯罪 罪刑法定原则 作为义务来源 因果关系abstractthe negative crime has always been the focus and the difficult point in criminal law fundamental research. it has lead a fierce discussion and has achieved considerable results surrounding the concept of negative crim

4、e ,the relation between non-typical negative crime and the principle of crime criminal law, the source of duty of negative crime and the cause and effect of negative crime and so on. the author wants to get a basic understanding and grasp through sorting out these issues systematically. this article

5、 is divided into four parts to discuss negative crime.the first part is the outline of negative crime. the author carries on the macroscopic analysis from the negative crime concept, the characteristic, the classification and historical evolution and wants to get the foundation to take further discu

6、ssion. the second part elaborates the contradiction of the non-typical negative crime and the crime criminal law principle. many countries acknowledged non-typical negative crime and the punishment possibility in criminal legislation and criminal theory. but majority countrys penal codes have not gi

7、ven this question to be clear. in this situation, punishing the non-typical negative crime in theory would conflict the crime criminal law principle. based on this kind of contradiction, the author attempts to seek for a feasible way to this situation. the third part elaborates the origin of duty of

8、 action. the premise of establishing negative crime is that the person has corresponding achievement duty. the origin of duty of action always is the center of negative crime research. through elaborating the relative theories of the form achievement duty origin and the substantive achievement duty

9、origin, the author thinks that the definite standard of the achievement duty origin of negative crime should be synthesized the form and the substantive standards. the forth part elaboration is the relation of the negative crime and the harm result. through reviewing the chinese and foreign criminal

10、 theory regarding the negative crime, the author believes that the negative and the harm result have a certain relation. but based on standard principle standpoint, only the volunteer whose negative action lead to harm results needs to be punished. key word: negative crime cause and effect principle

11、 of crime criminal law the origin of duty of action 目 录引言4一 不作为犯罪概述5（一）不作为犯罪的概念及特征5（二）不作为犯罪的类型9（三）不作为犯罪的演变12二 不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则的探讨 14 （一）罪刑法定原则14（二）处罚不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则的矛盾16（三）处罚不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则的矛盾的解决途径18三 不作为犯罪作为义务来源的分析25（一）作为义务在不作为犯罪构成中的地位25（二）形式的作为义务27（三）实质的作为义务36四 不作为犯罪因果关系的理解44（一）大陆法系不作为犯罪因果关系学说44（二）

12、我国不作为犯罪因果关系有关理论47（三）不作为犯罪因果关系的特点51（四）本文对于不作为犯罪因果关系的理解52结语56引 言法律世界中各种犯罪纷繁复杂，概括起来，犯罪的表现方式主要包括作为和不作为两种。现代刑法学已经以作为犯罪为中心，构建了一个试图容纳一切可能出现的现象和问题的庞大体系，但是，对于不作为犯罪，它却显得力不从心。如何将不作为这种犯罪形态纳入到以作为犯罪为基础而构建的现代刑法学体系中，这是现代刑法学所面临的课题之一。我国不作为犯罪的研究起步较晚，近年来，许多学者虽有重视，但在广度和深度方面还有待进一步深化。随着我国社会形势的迅速发展及法制建设水平的进一步提高，不作为犯罪问题也正在由

13、纯理论问题向现实问题转变。基于理论上的缺陷，在司法实践中，人们对不作为犯罪常感棘手，造成错误定性的案例时有发生。对不作为犯罪的研究，既是理论上的要求，也是司法实践的迫切需要，为此，有必要深入研究。一 不作为犯罪概述 研究不作为犯罪一般是从其概念开始，由概念总结出特征，根据特征划分总类，然后再大致回溯一下其发展过程，从而完整有序的把握不作为犯罪的轮廓。长期以来，中外刑法理论界对不作为犯的研究材料可谓汗牛充栋，学说各异，每一篇关于不作为犯的论文都有作者对不作为犯所做的理解，可谓是百花齐放、百家争鸣。（一）不作为犯罪的概念及特征在刑法理论上，不作为犯罪的概念通常是通过与作为犯罪的概念相互区别来界定的

14、。关于作为犯罪与不作为犯罪的定义，在国外刑法理论界具有代表性的通常有以下主张 【日】日高义博著，王树平译：不作为犯的理论，中国人民公安大学出版社，1992年版，第84-85页: 第一种是以犯罪时实际的实行形态来定义。即主体以作为形态实施的犯罪，是作为犯；以不作为形态所实施的犯罪，是不作为犯。这是从严格的形式逻辑来给作为和不作为犯罪下的定义，也是德国的通说 熊选国著：论作为与不作为的区别，载新中国刑法学五十年，中国方正出版社，2000年版，第488页。这种定义方式在日本和台湾亦有支持者，如日本学者西原春夫认为，以作为(方法)犯罪者是作为犯，以不作为(方法)犯罪者是不作为犯 黎宏著：不作为犯研究，

15、武汉大学出版社，1997年版，第30页。台湾学者高仰止认为:“本于意思而为身体积极之动作之犯罪，称为作为犯。本于意思而消极的不为身体积极的动作之犯罪，称为不作为犯。” 高仰止著：刑法总则之理论与实用，台湾五南图书出版公司1983年版，第181页。第二种是以法律的明文规定来定义。即，法律明文规定以作为的形式为其构成要件行为的，是作为犯，以不作为的形式为其构成要件的，是不作为犯。这种定义是日本的通说，认为“在刑法条文中，以所谓为这一作为形式明确规定构成要件的行为的，是作为犯；而在刑法条文中，以所谓不为这一不作为形式明确规定构成要件的行为的，是不作为犯。” 【日】日高义博著，王树平译：不作为犯的理论

16、，中国人民公安大学出版社，1992年版，第85页。笔者认为第一种观点更科学。其优点是标准明确、清晰。有异议者认为，行为的作为和不作为本身是有争议的概念，因个人理解而不同，因此以这样有争议的概念来给另一概念下定义，是否能正确的揭示该被定义项的内容，实无定论。实际上，这种担心是多余的，因为以一定的作为义务为标准，作为与不作为的区分是客观明确的，正如a与非a之间的关系，二者非此即彼，不存在重合的可能。刑法理论通说认为，以一定的法律义务为标准，违反禁止规范的是作为，违反命令规范的是不作为。只要坚持这一评价标准，作为和不作为是相对确定的，而不是一个模棱两可的概念。至于第二种定义，一般认为，这种定义方法只

17、适用于真正的不作为犯，而对于作为犯和不真正不作为犯却不能做出合理解释，因为刑法并未明确真正不作为犯之外的犯罪的实施形式，并且这种定义认为在作为犯的刑法法规中只存在禁止规范而不存在命令规范，没有看到刑法规范的复合性，也是不妥当的。 德、日等国外学者给不作为犯罪下定义注重形式，我国的刑法学者则侧重于从不作为犯罪的本质特征入手。但是对不作为犯罪概念的具体表述又有所不同，具有典型代表性的观点：“不作为犯罪是指行为人负有实施某种积极行为特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。” 陈兴良著：刑法哲学，中国政法大学出版社，1998年版，第226页。“所谓不作为，亦称犯罪的不作为，是指行为人负有刑法要求必

18、须履行的某种特定的义务，能够履行而没有履行的行为。” 马克昌著：犯罪通论，武汉大学出版社，1999年版，第167页。 “不作为，是指消极行为，即不实施依法应当实施的行为。” 高铭暄著：中国刑法学，中国人民大学出版社，1989年版，第98页。不作为是指“负有防止某种危害社会性的特定义务人，在能够履行该种义务时，消极的不履行的行为。” 杨春洗主编：刑法法学大词书，南京大学出版社，1990年版，第35页。刑法上的不作为，是指“当为而不为，即行为人在意志支配下，违反命令规范，消极地不为法律所要求或期待的行为。” 何秉松主编：刑法教科书，中国法制出版社，1993年版，第140页。“不作为犯是未履行法定义

19、务的犯罪。” 黎宏著：不作为犯研究，武汉大学出版社，1997年版，第32页。 我国学者对不作为犯所下的定义，表述不尽一致，但是都认为不作为犯罪是不履行一定义务的犯罪。笔者认同这种分类方式，并且认为实质的分类与形式的分类应当是统一的，即实质的分类从根本上揭示不作为犯罪的内涵，形式的分类则从外在表现上划分不作为犯罪的类型特征。通过对不作为犯罪概念的全面分析可以看出，“当为而不为”乃不作为犯罪的主要特征。具体表述如下： 第一，不作为犯罪危害社会，具有违法性。具有严重社会危害性是不作为犯罪的本质特征，不作为犯罪侵害了刑法所保护的法益，各国刑法都把不作为形式的严重危害行为规定为犯罪。同时不作为犯罪违反了

20、法律命令性规范，具有违法性。 第二，不作为犯罪的核心是行为人负有实施特定积极行为的法律义务。首先，这里讲的法律义务是一种作为义务，即应为的义务。其次，义务来源于法律上的义务。只有法律上的义务才具有国家强制性，违者才会引起法律后果，其他意义上的义务，比如契约上的义务等，不具有这个特征。再次，该义务是与刑事法律后果相联系的，违反该义务，达到一定程度，就要受到刑事法律的制裁和惩罚，这是不作为犯罪中的作为义务和其他义务相区别的主要标志。 第三，不作为犯罪中行为人能够履行特定义务而未履行。不作为犯罪行为人有能力履行特定义务但是实际上并未履行，但一般认为在下列情形下为不能履行:(1)无作为能力。如被捆绑、

21、被麻醉或昏迷、抽搐等。(2)生理上存在缺陷。如病瘫、极度虚弱、残疾等；(3)空间上限制。如母亲与异地处在危险中的婴儿；消防队员因交通阻塞未能到达失火地点等；(4)能力、经验、工具等欠缺。如面对落水者却不会游泳；面对垂危病人却不会医术等。 林山田著：刑法通论，台北三民书局1986年第2版，第305页。第四，不作为犯罪要求达到一定的危害结果。虽然危害结果不是不作为的构成要件，但达到一定的危害结果是绝大多数不作为犯罪的表现特征。例如，根据刑法第二百六十一条规定，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，才构成遗弃罪。第五，不作为与危害结果之间具有因果关系。

22、有些不作为犯罪，只要行为人不依法履行其作为义务就已经构成犯罪，不要求有危害结果的发生(如行为犯)，在这种情况下，自然没有必要查明不作为与危害结果的因果关系。在结果犯、危险犯、结果加重犯中，查明作为义务之不履行与危害结果之间的因果关系，对于不作为犯罪的定罪量刑却具有重要意义。（二）不作为犯罪的类型 学者从不同角度对不作为犯罪进行分类，在刑法理论上争议颇大，主要有以下几种观点: 1.从犯罪形态出发，把不作为犯罪分为纯正不作为犯罪与不纯正不作为犯罪，这是大陆法系国家刑法理论的通说 高铭暄主编：中国政法大学出版社中国刑法学，中国人民大学出版社1989年版，第98页。 2.根据刑法的规定，将不作为犯罪分

23、为只能由不作为形式构成的犯罪、既可以由作为也可以由不作为构成的犯罪、同时包含有作为和不作为两种形式的犯罪、共同犯罪中的不作为的犯罪 高铭暄主编：新中国刑法学研究综述，河南人民出版社1986年版，第153页。3.从量刑的角度，将不作为犯罪分为积极的不作为犯罪与消极的不作为犯罪 马克昌著：犯罪通论，武汉大学出版社1995年版，第180页。 4.根据行为人不作为程度，将不作为分为完全的不作为犯罪与怠慢的不作为犯罪 李学同著：论刑法上的不作为行为载于刑事法学1998年第8期，第20页。 第二种分类方法实质上是对危害行为的分类。第三种分类从量刑角度来划分，在客观上确实能揭示行为的危害轻重，对量刑情节有所

24、作用，但我国刑法中的遗弃罪中既有积极方式，比如驱赶出门；也有消极方式，比如有病不给治疗、不给饭吃。因此这种分类也无益于定罪量刑。第四种分类方法对于何谓完全、怠慢，在司法实践中难以把握。笔者赞同将不作为犯罪分为纯正不作为犯罪与不纯正不作为犯罪，理由如下：首先，这种分类方法揭示了不作为犯罪中客观存在的两种形式在本质上的差异，有利于定罪量刑。对纯正不作为犯罪而言，行为人只要单纯的违反刑法规定即可构成该类犯罪。而不纯正不作为犯罪，行为人实施的行为不直接违反刑法的规定，而是由于该行为导致的危害后果严重，侵害了刑法所保护的客体而构成犯罪。其次，这种分类方法适应司法实践的需要。我国刑法中规定了一些典型的纯正

25、不作为犯罪，而刑法没有明文规定不纯正不作为犯罪，故此，需要通过刑法理论加以确定不纯正不作为犯罪。最后，这种分类方法已获得大陆法系国家刑法理论界的普遍认同，从而避免互相之间不必要的争议。纯正不作为犯又称真正不作为犯，是指按照刑法的规定，只能由特定的不作为的形式构成的犯罪。纯正的不作为犯罪的不作为形式是由法律以列举的方式明文规定了行为人违反了应当履行的特定的义务。纯正不作为违反的是命令性规范，“当为而不为”是其主要特点。不纯正不作为犯，又称不真正不作为犯，是指以不作为方式实施通常以作为方式所实施的犯罪形态。不纯正不作为犯违反的刑法规范具有双重性:既违反命令规范又违反禁止规范，由于违反命令规范而违反

26、禁止规范。违反禁止规范是一切犯罪所共有的刑事违法性，而违反命令规范就是不作为犯所特有的义务违反性，这种义务违反性的内容是对一定的作为义务的违反。也就是说，某种犯罪通常是以作为的方式实施，但也可以以不作为方式实施。由于不纯正不作为犯在我国刑法中没有明文规定，因而在司法实践中的认定往往存在较大困难。把不作为犯区分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯，更有利于划分不作为犯罪的存在范围，为不作为犯罪的认定提供可靠依据。刑法学界普遍认为，应当在刑法中增设不纯正不作为犯的概念，可以将之具体界定为:法律上负有防止义务的人，当不防止或者因自己行为将要发生一定危害社会的结果，有义务防止而不防止，以致发生严重法律结果的

27、，亦为犯罪。（三）不作为犯罪的演变国内外历史上，不作为犯罪主要是指纯正不作为犯罪。古巴比伦的汉漠拉比法典就规定有知情不举的不作为犯罪，“倘犯人在卖酒妇之家聚议，而卖酒妇不报捕此等犯人，送之官庭，则此卖酒妇应处死”。在古罗马法中，对于故意使人饿死和因未履行做完外科手术的义务而导致病人死亡的情况都予以处罚。中国封建时代的唐朝，不作为犯罪已大量出现在当时的法典唐律疏议中，唐律对犯罪行为按不同类别分章节规定，除名例律和诈伪律以外，各章均规定了为数不少的不作为犯罪。唐律疏议规定了大量的涉及职务的不作为犯罪，例如: “诸大祀不预申期及不颁所司”；“诸事应奏而不奏”；“应言上而不言上”； “诸在官应直不直，

28、应宿不宿”；等。除违犯职制的不作为犯罪外，背离风俗习惯的不作为、以自身的行为引起义务而不履行义务的不作为都以犯罪来惩处。如杂律规定:“诸见火起，应告不告，应救不救，减失火罪二等。其守五宫殿、仓库及掌囚者，皆不得离所守救火，违者杖一百。”唐律:捕之规定:“诸邻里被强盗及杀人，告而不救助者，杖一百;闻而不救助者，减一等。力势不能赴救者，速告随近官司，若不告者，亦以不救助论。”明清时期的刑法亦存在大量的不作为犯罪，如明律规定“凡知同伴人欲行谋害他人，不即阻挡救护，及被害之后不首告者，杖一百。” 十九世纪初期的刑法，是以个人主义和自由主义为中心，当时所谓犯罪主要是指侵害法益或侵害权益而言，因而当时刑法

29、重视作为犯罪，所有刑法上的问题，都是围绕作为犯罪而展开的，基本上并没有不作为可以构成犯罪的观念，仅把不作为犯罪视为违反法律规定或违反由于契约等之义务的例外情形 储槐植著：美国刑法，北京大学出版社1996年版，第49页。从十九世纪后期开始，随着资本主义市场经济的发展，资产阶级从其统治利益出发，打着集体主义的旗号，重视社会生活中的相互扶助和照顾，对不实施社会生活中所期待的作为，视之为犯罪，由此，不作为犯罪在立法上逐渐得以扩大。至十九世纪后半期和二十世纪初，不作为犯罪概念逐步得到了普及和认可，刑事立法对不作为犯罪的规定也更加趋于明确化。世界各国立法中常见的不作为犯罪有：不救助罪、不解散罪、保护责任者

30、遗弃罪、不通报罪等。比如德国刑法典第330条c项规定:“意外事故或公共危险或急难时，有救助之必要，依当时情况又有可能，尤其对自己并无显著危险且不违反其他重要义务而不救助者，处1年以下自由刑或并科罚金。”古代社会为维护其专制制度，实行严刑峻罚，因而对不作为犯罪的处罚覆盖面广并且极为严厉。在古代社会中，绝大部分的不作为犯罪属于职务不作为，其犯罪主体是担任一定公职或从事特定职务的人员，把公共秩序和社会公德所要求的特定义务做为不作为犯罪的作为义务来源，并且对某些被视为严重危及统治阶级利益的不作为犯罪处罚极其严厉。及至近代，由于资产阶级革命的影响，不作为犯罪的处罚范围受到一定的影响和限制，处罚也较为减轻

31、。受资产阶级启蒙思想的影响，不作为犯罪作为刑法理论被提出，并得到学者的广泛关注，从19世纪开始，不作为犯罪理论得到了认真对待和系统的研究，不作为犯罪也由古代刑法的实然性规定质变为现代相对完善的理论体系，不作为犯罪的立法也日臻成熟完善。二 不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则的探讨 对于纯正的不作为犯罪，刑法典以分则条文对其犯罪构成有明确的规定；而对于不纯正的不作为犯罪，在刑法典中没有明确规定其犯罪构成。如此就引出了一个问题：虽然当前多数国家的刑法界都承认不纯正不作为犯罪及其可罚性，但除了少数国家的刑法典对不纯正不作为犯罪的可罚性做出明文规定外，大多数国家的刑法典对此问题都没有明确规定。于是，基于罪刑

32、法定原则所蕴涵之明确性要求，在刑法典未予明确规定的情况下，处罚不纯正不作为犯罪在理论上就产生了与罪刑法定原则相抵触的问题。我国无论在刑法理论上还是在立法实践中对这个问题都未引起足够重视，为此，有必要对此进行研究并在立法上对不纯正不作为犯罪做出相应规定。(一)罪刑法定原则 罪刑法定原则又称罪刑法定主义，是现代刑法制度最重要的一项原则，其基本精神价值就是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，其根本目的在于防止刑罚权的擅用和滥用，以保障公民的基本的权利和自由。学界一般认为，1215年英国大宪章第79条规定“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律

33、保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”是罪刑法定原则的思想渊源或萌芽。1810年法国刑法典进一步明确了现代意义的罪刑法定原则，并成为世界大多数国家刑法仿效的范本，使罪刑法定主义成为在大陆法系国家刑法中通行的刑法基本原则之一。 根据罪刑法定原则，只要成文法事先没有明文规定一行为是犯罪及对此应以怎样的处罚，那么无论什么行为都不能以犯罪处罚。一般认为，罪刑法定原则有以下几项具体要求：（1）排斥习惯法；（2）禁止溯及处罚；（3）禁止类推解释方法；（4）法律规定须具有明确性；(5)禁止绝对不定期刑。 在上述这些要求中，与处罚不纯正不作为犯罪有紧密联系的要求主要是禁止类推解释方法和法律规定必须具有明确性

34、。1. 禁止类推解释方法。类推解释是对于法律没有明文规定的事项，援用关于同它相类似的事项的法律进行解释适用。按照罪刑法定主义的要求，行为之被认为犯罪和处罚，必须依据事先由法律明文所作的规定。而类推解释则是对法律没有明文规定的事项创造法律，是由法官立法，从而根据类推解释的处罚，其超越了法官正当的权限，容易导致法官恣意适用法律，侵害个人的自由权利，明显有悖于罪刑法定主义的原则。 刘志远：刑法解释的限度，载国家检察官学院学报2002年第5期。之所以要禁止类推解释，是因为类推解释属于超出法律本来预想的范围，使法律适用于类似事项的解释方法，它带有补充法律“漏洞”的性质，会形成补充性立法，这违背了刑事法律

35、只能由立法者来制定的法制原则；此外，如果允许通过类推解释来适用不利于被告人的刑法规范，那就会使罪刑法定主义所要求的明确性原则的保障作用等于零； 【意】杜里奥·帕多瓦尼著：意大利刑法学原理，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第30页。这会导致国民不能预测自己行为的性质，从而使其实施的原本不认为是犯罪的行为却受到了刑罚处罚，结果是使国民的自由和权利失去保障。因此，对刑法只能作严格解释，现行法国新刑法典第111-4条对此有明文规定。 【法】卡斯东·斯特法尼等著：法国刑法总论精义，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第137页。 2. 法律规定须具有明确性。即明确性

36、原则，它是罪刑法定的派生原则。在美国，判例确定了这样一种原则：法律中所规定的犯罪构成要件内容必须是明确具体的，在成文法的规定不明确，其内容难以把握，并且达到一定限度的时候，该法规自身就违宪无效。学家者们将这一原则称为：“明确性原则”或“不明确就无效原则”( void-for-vagueness doctrine )。现在，该原则已成为美国联邦法院进行违宪审查的最常用理由之一。 张明楷、黎宏、周光权著：刑法新问题研究，清华大学出版社2003年版，第23页。根据该原则，罪刑虽然是法定的，但其内容如不明确，就无法防止刑罚权的滥用，因为含混的刑法必然导致司法机关扩大处罚范围，罪刑法定主义保障公民自由的

37、目的也就无法实现。为此，刑法规范必须明确，不明确的刑法规范应该认为是无效的。法国启蒙思想家孟德斯鸠提出：“在法律已经把各种观念很明确地加以规定之后，就不应再回头使用含糊笼统的措辞。路易十四的刑事法令，在精确地列举了和国王有直接关系的讼案之后，又加上了这一句：以及一切向来都由国王判官审理的讼案。人们刚刚走出专横独断的境域，可是又被这句话推回去了。” 【法】孟德斯鸠著：论法的精神(下册)商务印书馆1961年版，第279页。总之，明确性作为罪刑法定主义的派生原则，应该是罪刑法定的题中应有之义。(二)处罚不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则的矛盾 在英美法系中，他们并没有不纯正不作为犯罪这一概念，而是以犯罪

38、行为和法的作为义务这两个要件来划定不作为犯罪成立范围的。他们认为成立不作为犯罪与作为犯罪是一样的，只是以法的作为义务来限制不作为犯罪的成立。在不成文法系的英、美等国，对于司法实践中相当于不纯正不作为犯罪的情形，只是依据法院的判例个别地予以解决，因此处罚不纯正不作为罪犯与罪刑法定之间的关系并没有引起注意。处罚不纯正不作为犯罪违反罪刑法定主义的观点是在19世纪末20世纪初由德国学者奥斯卡·克劳斯(oskar kruns)首先明确提出的，但有关的争论在二战后才展开。引发这场争论的是德国学者赫尔穆特·迈耶( hellmuth mayer )。他认为如果按照处罚不纯正不作为犯的通说即

39、那古拉（nagler)的保证人说，由于保证人的作为义务并没有明文规定，其结果必然是适用类推解释来处罚不纯正不作为犯罪，而适用类推解释是违反罪刑法定主义的。 1. 与禁止类推解释方法之间的矛盾。首先，不纯正不作为犯罪是以不作为方式实施通常以作为方式所实施的犯罪，由不作为实现作为犯罪的犯罪构成要件，但该不作为本身在因果关系中主要是放任和促使了一种危险状态，通过受害对象的缺陷的内因对危害结果起作用，认定不作为犯罪是通过作为义务进行限定的，而不纯正不作为犯罪的作为义务，法律却没有规定，因此，对不纯正不作为犯罪的认定也就没有法律根据。其次，作为犯罪与不纯正不作为犯罪在存在结构上有明显区别：作为犯罪设定了

40、由作为产生的向法益方向发展的因果关系，并且支配、操纵这一因果关系来侵害法益；不纯正不作为犯罪的不作为在向着侵害法益方向发展的因果关系中是外因，以放任或促使某种危险状态而侵害法益。最后，作为犯罪与不纯正不作为犯罪在规范结构上也存在明显区别：作为犯罪违反了禁止性规范，而不纯正不作为犯罪违反了命令性规范。如果将不纯正不作为犯罪当作作为犯罪进行处罚，因法律没有明文规定，显然是类推适用了法律规定，因而与禁止类推解释方法之间存在矛盾。 2. 与明确性原则之间的矛盾。明确性原则要求犯罪的构成要件明确、完整地规定于法律中，但不纯正不作为犯罪缺乏构成要件的明确性。本来，任何犯罪依何种标准来判断其具有同等价值性，

41、只要法律没有明文规定，都是委托给判例和学说来处理的，判例和学说从理论上形成同置问题的实质根据作为义务和等价值原则，并对可能等置的行为形式和不可等置的行为形式进行探讨。但是，这样的结局只是对当罚性的实质根据有认识，而并不能掩盖立法上欠缺对这一问题的明示规定的漏洞。由于作为义务(保证人的地位)和等价值性的判断根据暖昧不清，因此，也仍没有解决前述的构成要件的明确性问题。 黎宏著：不作为犯研究，武汉大学出版社1997年版，第103106页。当然，如从事物本质上看，某些犯罪类型无论如何也不能完全而明确地予以立法化，这就要由法官以法规的条文为根据，依合目的性和逻辑必然性来补充构成要件。这种情况下的构成要件

42、明确性，应通过法官补充构成要件的判断标准是否明确来判断。然而，在处罚不纯正不作为犯罪时，甚至连指导法官补充构成要件的标准都没有，就不能不认为是违反罪刑法定主义的。 有学者认为：对于罪刑法定，我们也不能作机械的理解，例如刑法规定“杀人行为”，这是提供了一种行为类型，只要符合“杀人行为”这一特征的，一概视为具有违法性。即使是以杀人而言，法律也没有规定用刀杀人，用枪杀人，那么能不能说“用刀杀人”也不具有违法性呢?显然不能。同样，不作为杀人，同样是一种杀人行为，在其否定的社会价值上与作为犯罪无异，因此也可以涵括在“杀人行为”这一违法类型中。 陈兴良著：刑法哲学，中国政法大学出版社2000年版，第279

43、页。“该观点以不作为手段实施的作为犯罪因在否定的社会价值上与作为手段实施的作为犯罪相同，认为处罚不纯正不作为犯罪不会产生与明确性原则相矛盾的问题。这种观点只是看到不纯正不作为犯罪在可罚性及违法性上与作为犯罪的同一性，而并未注意到两者在构成要件上是否一致。可罚性是从本质上考察犯罪的概念，而明确性原则却是从形式上要求法律的规定应当明确、完整，两者的区别是明显的，该理论同样不能解决处罚不纯正不作为犯罪与明确性原则之间的矛盾问题。（三）处罚不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则的矛盾的解决途径 避免处罚不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则之间的矛盾主要是通过刑法理论解释和刑事立法来解决。1. 刑法理论解释 不纯正不

44、作为犯罪违反命令性规范，作为犯罪违反禁止性规范，要让违反命令性规范等于禁止性规范，就必须让不纯正不作为犯罪和作为犯罪在可罚性上具有等价值性，这样对不纯正不作为犯罪的处罚就不会和罪刑法定原则相冲突了。所谓等价值性，简单的说即违反为义务所生侵害在法定构成犯罪事实上与作为手段所引起者具有同等的价值。 法学评论，1994年第四期，第14页。 有关等置问题的判断标准问题，到目前为止，可以归纳为两个大的方向，一种是从行为的主观方面来解决等置问题的“主观说”；另一种是从行为的客观方面来解决等置问题的“客观说”。 主观说方面。德国学者赫尔穆特·麦耶注意到以保证人说处罚不纯正不作为犯罪产生违反罪刑法定

45、问题，但并不主张不处罚不纯正不作为犯罪，于是他主张通过严格其主观方面的要求以解决同罪刑法定原则之间的矛盾。他指出当不纯正不作为犯与作为犯具有同程度的敌对意志力时，在法律的意义上就可对这种不作为以作为犯进行处罚。因此，是否具有“敌对意志力”是处罚不纯正不作为犯的主观标准。日本学者庄子邦雄也赞同这种观点，认为不纯正不作为犯罪的意志与采取积极行为情形中的敌对法意志程度相同。 该学说的缺陷是明显的。因为法律从来都是对行为的处罚，具有等值的主观恶性并不能说明两种行为也应当适用相同的处罚。虽然不纯正不作为犯罪往往要求更多的意志力，但不纯正不作为犯罪与作为犯罪存在结构的不同主要在于客观方面，不是主观方面的问

46、题，即使严格不纯正不作为犯罪故意的内容，也不能妥善地解决处罚不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则之间的矛盾问题。 客观说影响较大的理论主要有：那格拉的“保证人说”，阿明·考夫曼、海因里西·欣克尔的“新保证人说”，日高义博的“构成要件等价值论”。 （1）保证人说。该说认为保证人义务(作为义务)是判断不真正不作为犯罪和作为犯罪等置的媒介，是保证义务决定了两者在同一构成要件下被等置。同时，该说还认为，不真正不作为犯罪和作为犯罪的等置并不是构成要件的扩张，而是依据目的论对构成要件的正确的解释。“保证人说”今天已成为德国刑法学界的通说。（2）新保证人说。考夫曼认为不纯正不作为犯罪所满足的不

47、是作为犯罪的构成要件，而是没有写出来的不作为犯罪的构成要件。因此为确定这个构成要件，必须考虑三方面的问题：作为构成要件的存在，结果防止命令的存在以及违反命令规范的不作为在不法及责任的内容上，必须与作为构成要件上的作为相等。 （3）构成要件等价值论。日高义博提出了构成要件的等价值性标准。构成要件的等价值性的判断，主要应当根据以下三个标准判断：犯罪构成要件的特别行为要素；该行为事实；不作为人的原因设定。在上述三个判断标准中，关键在于不作为人的原因设定，即在不作为人实施不作为以前，是否己经设定了向侵害法益方向发展的因果关系。如果在不作为以前，行为人已经设定向侵害法益方向发展的因果关系，就被认为具有等

48、置性，否则不然。 【日】日高义博著：不作为犯的理论，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第105页 无论“保证人说”还是“新保证人说”都存在这样一个问题：作为犯罪是对作为行为的处罚，而不纯正不作为犯罪是在等价值上对保证人的处罚，由此推导出处罚不纯正不作为犯罪是对人的处罚而不是对不作为这种行为本身的处罚，违背了人们公认的“无行为则无犯罪”这句刑法格言。构成要件等价值理论试图对于不纯正不作为犯罪的存在根据及其判断标准、界限进行明确化，对于不纯正不作为犯罪的处罚范围进行大幅度地限定，同以前的见解相比，应当说是具有开拓性意义的。但是，在日高教授的见解中，作为等价值性基础的原因设定行为同作为义

49、务在本质上是一回事。分析不作为犯罪的因果关系可知，作为义务对于危害结果是没有原因力的，不作为人实施不作为以前是否有向侵害法益方向发展的因果关系，是由受害对象自身的属性决定的，不作为行为人不能强加或取消受害对象的因果关系。因此，行为等价值也就无从谈起。 明确性虽然是罪刑法定原则的首要要求，但是，要求立法做到条条明确，绝对的明确又是不可能的。要明确就要具体，但是越具体它的含义就越窄，越具体它就越缺乏涵盖性，一旦出现新情况，就会发生与法律的规定不相符合的现象，就要修改这个法律，这就不符合法律简明性和稳定性的要求。所以，立法只能够做到相对的明确性，并通过法律的解释来使得法律适用于更广泛的事项。 笔者认

50、为，对不纯正不作为犯罪处罚的刑法理论解释方面，可以适用扩大解释。所谓扩大解释也称扩张解释，是指刑法条文所使用的文字失于狭隘，不足以表明刑法的真实意义，于是扩张其意义，使其符合刑法的真实意义的解释方法。要使扩大解释不违反罪行法定原则，最重要的是要区分扩大解释与类推解释的界限。一般认为扩张解释与类推的区别在于：扩张解释所依据的法律条文上的种概念与被解释的事实上的属概念之间具有某种性质上的联系，没有超出公民预测可能性地范围;而类推解释是以法律无明文规定为前提的，超出了公民预测可能性的范围。 张明楷著：刑法分则的解释原理，中国人民大学出版社2004年版，第15页。 但同时还应当看到扩大解释与类推解释的

51、界限是相对的，很难确定一种公众都认可的扩大解释的界限标准，只能联系具体法条与具体案件讨论扩大解释是否允许。虽然各个案件和各个法条适用的解释方法不同，只要其结论能为公众所认同即可。同时在法律适用的过程中，还需要法官根据实体的正当程序加以补充解释，通过法官根据实体的正当程序原则，将刑法中不明确的地方变得明确，避免处罚不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则之间的矛盾。 2. 刑事立法 认为处罚不纯正不作为犯罪同罪刑法定主义相抵触，并非说不纯正不作为犯罪不具有可罚性，而仅仅是指出不纯正不作为犯罪立法上的必要性。目前国际上对不纯正不作为犯罪的立法模式主要有： （1）从罪刑法定原则出发，完全否认对不纯正不作为犯罪

52、的处罚。持该种立法态度的国家有法国和比利时。在法国，自由主义的思想根深蒂国，与此相应，处罚不纯正不作为犯罪违反罪刑法定主义的观念得到广泛支持，所以，在法国，不纯正不作为犯罪是不可罚的。 黎宏著：不作为犯研究，武汉大学出版社1997年版，第200页。 （2）采取在总则中设立一般处罚规定的方法。如德国。 熊选国著：刑法中行为论，人民法院出版社1992年版，第207页。 （3）采用在分则中规定的方法。分则立法的大致目标可以说是把至今不纯正不作为犯罪的典型的犯罪形态个别地规定，或者把不纯正不作为犯罪的犯罪形态逐个地规定。 【日】日高义博著：不作为犯的理论，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，

53、第174页（4）放弃考虑不纯正不作为犯罪的立法。因为立法技术上不能明确规定法定作为义务产生的根据及范围，就不能满足构成要件明确性要求。具体对不纯正不作为犯罪的处罚应象以往那样，委托给学说，判例。” 【日】日高义博著：不作为犯的理论，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第169页。 第一种立法态度完全否认对不纯正不作为犯罪的处罚，这是不明智的，因为不纯正不作为犯罪与相对应的作为犯罪的社危害性大体相当，确有以刑罚处罚的必要。第二种在总则中设立一般性处罚规定，其规定仍不够明确。如德国刑法规定中的“相当者”的范围不够明确，仍需由法官在适用时做出具体的解释，这就未起到限制处罚不纯正不作为犯罪的

54、效果。同时虽然在总则上作了规定，但法官在具体适用总则规定时，还须具体、个别地探讨法定作为义务的实质内容，因此还需要分则的具体规定。第三种分则型立法模式容易导致刑法条文的过分臃肿。而且仅仅在分则中规定不纯正不作为犯罪的处罚，具体适用时也会产生缺乏总则性规定的问题。第四种态度主张放弃考虑对不纯正不作为犯罪的立法，前文己论证，在刑法未有明文规定的情况下，对不纯正不作为犯罪定罪处罚是违反罪刑法定原则的。 在刑事立法上，笔者认为，在总则中应增加不纯正不作为犯罪的原则性规定，同时这种规定又能与刑法分则作为犯罪的具体规定形成有机的结合，使处罚不纯正不作为犯罪的刑法理论在刑法的实然性规定上体现出来，避免对不纯

55、正不作为犯罪定罪处罚与罪刑法定原则之间的矛盾。同时，根据社会发展的需要和行为的总的社会危害性大小，有选择地将某些常见的社会危害较大的行为以纯正不作为犯罪的形式在刑法分则中明文规定，从而使不作为犯罪的规定更加完善。三 不作为犯罪作为义务来源的分析不作为能构成犯罪，必须以负有某种特定义务为前提。只有负有特定作为义务的人的不作为才能构成不作为犯罪。因而，关于作为义务的问题就成为不作为犯罪研究中的核心问题。而对于不作为犯罪的作为义务，主要又是关于其发生根据的问题即作为义务来源问题。纯正不作为犯是法律明确规定的不作为犯，其作为义务来自法律的明确规定，但是对于不纯正不作为犯法律并未进行明确规定，因此，其作

56、为义务的来源问题需要特别的探讨。学界关于作为义务来源问题的争论也多是围绕不纯正不作为犯而展开。（一）作为义务在不作为犯罪构成中的地位 关于作为义务在不作为犯罪构成中的地位，刑法理论界存在三种学说：首先是因果关系说。该说把作为义务当作判断因果关系存在与否的标准。持此说的学者认为行为人负有履行作为义务防止危害结果发生的责任，其不履行该义务的行为使得危害结果得以发生，由此可以判断行为人对义务的违反和结果之间存在着因果关系。但因果关系是一种客观的联系，即使是无作为义务的行为人的不作为也可能与危害结果存在因果关系，但是却不能对其进行处罚。对不作为犯的处罚并不依赖于因果关系的存在，因此这种观点是不正确的。

57、其次是违法性说。该说把作为义务视为违法性问题来看待。麦耶(max mayer)认为作为义务与因果关系是客观归责的两大要素：作为义务是在因果关系之外，独立判断不作为犯罪违法性的基准，也即，作为义务是违法性的要素。但是，把作为义务作为违法性问题来看会带来与犯罪构成体系的矛盾，因为依据德日的犯罪构成理论，符合构成要件的行为没有违法阻却事由即可推定为违法，但是依据违法性说，即使是没有作为义务的人的不作为也会符合不作为犯的构成要件，只是由于缺少相应的作为义务而不具备违法性要素，这样就使得犯罪构成缺少了违法推定机能。为了维护犯罪构成理论的完整性，出现了新的“构成要件符合性说”。第三是构成要件符合性说。为了解决违法性说的矛盾，构成要件符合性说把作为义务置于构成要件领域进行研究，其代表学说是德国学者纳格勒（nagler)的保证人说。纳格勒指